LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN.

Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404209317 de Utsupra.

LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN.

Ref. CAMARA NACIONAL DEL TRABAJO - SALA II - CAUSA 32426/2012. AUTOS: CASTRO, DANIEL ROSARIO C/ S.DE H. INT. POR GUSTAVO, OSVALDO Y PABLO PELISCH Y A. RODRIGUEZ Y R Y OTROS S/DESPIDO. CUESTIÓN: LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN LA REMUNERACIÓN. FECHA: 17-OCT-2017. // Cantidad de Palabras: 5602 Tiempo aproximado de lectura: 19 minutos

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA II

SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 111361 EXPEDIENTE NRO.: 32426/2012

AUTOS: CASTRO, DANIEL ROSARIO c/ S.DE H. INT. POR GUSTAVO, OSVALDO Y PABLO PELISCH Y A. RODRIGUEZ Y R Y OTROS s/DESPIDO

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 17 de Octubre del 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 279/82 que admitió sustancialmente los reclamos salariales e indemnizatorios del escrito inicial, se alza la parte actora en los términos del memorial obrante a fs. 327/338, que mereció réplica del codemandado Gustavo Oscar Pelisch a fs. 396/7. Asimismo, la codemandada Haydee Aracelix Rodríguez mediante la presentación de fs. 399/404, apela la resolución dictada a fs. 393.

II. Por razones de orden lógico, corresponde abordar en primer término el recurso interpuesto contra la resolución que desestimó el planteo de nulidad articulado por la coaccionada Rodríguez a fs. 288/301 de todo lo actuado a partir de fs. 75, al sostener que no le fue correctamente notificada la demanda, en tanto la cédula habría sido dirigida a un domicilio incorrecto.

Al respecto, cabe precisar que el Dr. Miguel Omar Pérez, para fundamentar la decisión en crisis, hizo suyos los argumentos expuestos en el dictamen fiscal obrante a fs. 371/373 por la Dra. Liliana N. Picón. Allí se hizo hincapié en que la nulidicente ha consentido el acto viciado, por haber transcurrido el plazo de tres días previsto por el art. 59 de la L.O.. Para ello, valoró que de las constancias de autos surge que la codemandada Rodríguez se presentó en autos en fecha 20 de octubre de 2014 (fs. 210) a través de su mandatario convencional, Sr. Gustavo Oscar Pelisch, y que si bien éste "...carecía de facultades para representarla judicialmente, estimo que en función del mandato conferido y que luce a fs. 237/238, la demanda habría ingresado en la órbita de conocimiento de la nulidicente con anterioridad a la fecha denunciada..." (ver fs. 371 vta.).

Considero que tal fundamento arriba firme a esta instancia revisora, pues observo que la recurrente, no obstante el esfuerzo argumental desarrollado, no alcanza a controvertir el hecho que resulta determinante, y que consiste en que ha tomado conocimiento del acto que se considera viciado como consecuencia de la intervención en las presentes actuaciones a través de su mandatario (conf. art. 116 L.O.). En efecto, en primer término cabe advertir que en el escrito de promoción del incidente de nulidad dicha accionada sostuvo que el día 17 de julio de 2015 fue notificada por el Sr. Gustavo Pelisch ".de la sentencia definitiva en estos actuados." (fs. 288), mas nada especificó en relación a cuándo es que habría tomado conocimiento de la existencia de estas actuaciones y, más específicamente, de la comunicación de la demanda promovida en su contra, la cual considera viciada.

Por el contrario, adquiere relevancia el hecho de que la recurrente admite la existencia de la mentada intervención de su mandatario en estas actuaciones, en tanto se agravia de que a fs. 246 se haya resuelto no admitir la representación invocada por aquél, a la par que sostiene que ".si la presentación que hiciera mi apoderado no fue tenida en cuenta para sus efectos procesales mal puede ser tenida ahora como válida para justificar una intervención en los términos del art. 50 in fine LO..." (ver fs. 401 vta., penúlt. párr.). De lo expuesto subyace con nitidez que la nulidicente admite expresamente la intervención efectuada por su mandatario en estas actuaciones a fs. 240, en el cual sostuvo ".haber tomado . conocimiento del presente litigio en su contra.", lo cual despeja toda duda que pueda existir al respecto, para lo cual, cabe aclarar, resulta irrelevante el hecho de que luego se haya desestimado su representación judicial, pues lo aquí determinante resulta -insisto- el reconocimiento de haber tomado conocimiento de la acción promovida en su contra.

Consecuentemente, voto por confirmar la resolución apelada en cuanto rechazó el planteo de nulidad articulado por la codemandada Rodríguez, por extemporáneo en los términos del art. 59 L.O.

III. La parte actora se queja por cuanto en la sentencia apelada se consideró que, luego de los desistimientos de la acción y del derecho contra los codemandados Roberto Alejandro Sisco y Gustavo Oscar Pelisch (fs. 267), solamente habrían quedado como accionados en la causa Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, por lo que, sostiene, se habría omitido considerar como sujeto demandado a la sociedad de hecho integrada por todas las personas mencionadas.

Al respecto, liminarmente cabe señalar que, en efecto, en la sentencia apelada se ha omitido un pronunciamiento en relación a la sociedad de hecho demandada, por lo que corresponde a este Tribunal expedirse al respecto (conf. art. 278 CPCCN), aunque esta omisión bien pudo ser subsanada merced al recurso de aclaratoria.

Sobre el punto, considero que para que resulte factible imponer una condena a la mentada sociedad de hecho, debe probarse en primer lugar su existencia, para lo cual no resulta aplicable la presunción que prevé el art. 71 de la L.O., a -poco que se repare en que precisamente y por una cuestión lógica, para que ésta resulte aplicable es necesario que se demuestre primero que ésta es real, para luego valorar si ésta fue entonces debidamente notificada de la demanda cuya falta de contestación le es enrostrada.

Por otra parte, considero que tampoco es factible aplicar dicha presunción a partir de la falta de contestación de los codemandados Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, en tanto la rebeldía decretada respecto de éstos ha sido, valga la obviedad, en relación a la responsabilidad que les fue atribuida en la acción dirigida contra cada uno de ellos, y no en su carácter de representantes de la sociedad irregular, para lo cual, reitero, su existencia debía encontrarse acreditada, máxime aun si se considera que ello trae aparejado la responsabilidad de los codemandados Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, respecto de quienes el actor desistió de la acción y del derecho y, por ende, más allá de los términos de sus respectivos escritos de responde, se han visto privados de oponerse y ejercer su derecho de defensa en relación a la responsabilidad que pudiesen tener como integrantes de la sociedad de hecho.

Consecuentemente, y con fundamento en las consideraciones expuestas, voto por desestimar este segmento del planteo recursivo, al no haber sido probada la existencia de la sociedad de hecho invocada en el escrito inicial (arts. 377 y 386 CPCCN).

IV. Se queja seguidamente la parte actora por cuanto en la sentencia apelada fue rechazada la indemnización prevista en el art. 8° LNE, a cuyo efecto argumenta que el contrato de trabajo debió haber sido registrado por la sociedad de hecho demandada, por haber resultado ésta la empleadora del demandante, por lo que sostiene que la circunstancia de que haya sido registrado por personas distintas de aquélla no implica un obstáculo para la procedencia del rubro (ver fs. 329vta./330).

Considero que no asiste razón a la recurrente. En primer lugar porque ya me he expedido en relación a que no ha sido demostrada la existencia de la sociedad de hecho a quien le atribuye el carácter de empleadora, por lo cual tales argumentos deben ser desestimado. Por otra parte, observo que tampoco se hace cargo del hecho de que en la condena fueron admitidas las indemnizaciones previstas por los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 en base a los presupuestos de hecho previstos por estas normas, en tanto se limita a cuestionar el monto de éstas, las cuales -destaco- no son acumulativas con la contemplada en el art. 8 LNE.

Por lo expuesto, voto por confirmar lo decidido sobre el punto en la sede de origen.

V. Se agravia la parte actora del rechazo efectuado en concepto de vacaciones adeudadas de 2009 y 2010, en tanto sostiene que no es correcta la fundamentación de la sentencia apelada consistente en que éstas no habrían sido gozadas, a cuyo efecto se remite a lo expresado en el escrito inicial, en el que se afirmó que el demandante siempre gozó de tales descansos anuales.—

La queja es viable pues observo que, en efecto, en el escrito inicial expresamente se sostuvo que el actor hizo uso de la licencia anual ordinaria correspondiente a tales períodos y que éstas no le fueron abonados, extremos que cabe tener por demostrados por resultar aplicable la presunción prevista por el art. 71 de la L.O., que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.

Consecuentemente, corresponde revocar este aspecto del decisorio y hacer lugar a los reclamos efectuados por tales rubros.

VI. Es asimismo procedente la queja por la falta de condena a la entrega de las constancias documentadas de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, toda vez que éste reclamo fue expresamente efectuado en la demanda (ver fs. 21 vta., pto. VII). VII. Se agravia seguidamente la parte actora al sostener que en la sentencia de grado se ha omitido agregar la incidencia del s.a.c. a la condena impuesta en concepto de diferencias salariales. Considero que no asiste razón a la recurrente, pues observo que el monto allí determinado representa prácticamente el resultado de la sumatoria de las sumas reclamadas por ambos conceptos. No obstante ello, cabe señalar que la incidencia reclamada debería hallarse absorbida por el s.a.c. correspondiente a los semestres en que se habrían generado tales diferencias -y que también ha sido diferido a condena-, no obstante lo cual, por aplicación del principio que impide la reformatio in pejus, corresponde mantener lo decidido en la sede de origen.

VIII. Cuestiona asimismo el recurrente el rechazo de la sanción conminatoria mensual prevista por el art. 132 bis LCT. A tal efecto, se queja del juzgamiento efectuado por el Dr. Pérez en cuanto determina que la presunción prevista por el art. 71 L.O. no se proyecta respecto de los presupuestos fácticos previstos por dicha norma sustantiva, a lo cual agrega que, de todos modos, éstos han quedado demostrados con la prueba instrumental acompañada por su parte, la cual debe tenerse por tácitamente reconocida en los términos del art. 82 inc. a) de la L.O.

Establece el art. 132 bis una sanción de devengamiento periódico mensual a favor del trabajador cuyo empleador al momento de la extinción del contrato de trabajo no hubiese ingresado total o parcialmente las sumas retenidas con destino a la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a los que estaban obligados convencional o legalmente los trabajadores. Esta conminación de contenido económico constituye, sin lugar a dudas, una penalidad ante una conducta dolosa y típica, castigada también como delito tributario (art. 7 de la ley 24.769), que consiste en retener aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social, y evadir su pago.

La sanción establecida por el art. 43 de la ley 25.345 -denominada, no en vano, "Prevención de la evasión fiscal"- procura vencer la resistencia -del deudor y compelerlo a cumplimentar aquello a lo cual está obligado; presenta, endefinitiva características represivas propias del ius puniendi del Estad° que llevan a considerarla una disposición de naturaleza penal, y a aplicar, para su valoración, los principios rectores de aquel sistema. Ahora bien, correlato de la garantía penal contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional de que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" es que la confesión del acusado jamás puede ser ficta. Incluso la confesión expresa, manifestada en sede judicial, carece de valor si es refutada por otros elementos de la causa.

Se sigue de ello, a mi entender, que la presunción que se activa ante la rebeldía procesal, que conduce a tener por cierto "todos" -y lo entrecomillo porque es relativo- los extremos vertidos en el escrito de demanda, siempre que éstos resulten lícitos, verosímiles y no sean desvirtuados por prueba en contrario, no puede extenderse o causar efecto respecto de la conducta dolosa y típica descripta por el art. 132 bis de la LCT, pues, de otro modo, se avasallaría el principio rector contenido en art. 18 de la Constitución Nacional.

En mi opinión, para tener por acreditado el accionar sancionado por el art. 132 bis de la LCT, resulta indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, organismo encargado de aplicar, recaudar y fiscalizar el ingreso de los tributos a las arcas públicas, entre ellos los recursos de la seguridad social. Y no obra en la lid tal elemental instrumento de prueba. Remarco, en este punto, que la pretensora sí solicitó en su escrito de inicio el oficio dirigido a la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 29); empero en la audiencia cuya acta obra a fs. 267, desistió de la producción de la prueba.

No puede dejar de señalarse que incluso cuando se considerara, por hipótesis, que el efecto presuncional que se proyecta a raíz de la rebeldía del ex empleador es suficiente para tener por acreditada la evasión de aportes y/o contribuciones previsionales -criterio que, definitivamente, no comparto-, la realidad es que, en el caso, la ocurrencia de tal circunstancia fáctica no ha sido denunciada en el escrito inaugural. La sola expresión de que "para el hipotético supuesto de que se compruebe en autos que la demandada no ha ingresado oportunamente al organismo previsional competente y a la obra social pertinente los correspondientes aportes del trabajador, mensualmente retenidos..." (fs. 22 vta., últ. párr.) que ha sido incluida en la demanda de modo genérico, sin certeza y sin una mínima explicación de la magnitud del incumplimiento, no cumple, a mi modo de ver, con lo dispuesto por los incs. 3 y 4 del art. 65 de la L.O. y, en todo caso, obstaría toda posibilidad de tener por reconocido tácitamente, en las presentes actuaciones, el accionar típico castigado por el art. 132 bis de la LCT.

Finalmente, y en lo que atañe a la prueba documental, cabe remarcar que más allá de que por vía de la presunción prevista por el art. 82 inc. a) de la L.O. no podría tenerse por reconocido un informe que no es atribuido a la demandada, los hipotéticamente suministrados por la ANSeS que se acompañaran a la demanda, lo cierto es que -de todos modos- estos son de fecha anterior a la extinción del contrato de trabajo, lo cual impide tener por demostrado el presupuesto fáctico de la norma reseñado.

Consecuentemente y dado que no se encuentra acreditado en la causa que la parte demandada incurriera en la conducta sancionada por el art. 132 bis de la LCT, voto por confirmar la decisión adoptada por el Dr. Pérez en torno al rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT.

IX. Se queja la parte actora del monto salarial determinado en la sentencia apelada, en tanto no fue receptada la integración de las propinas denunciadas en el escrito inicial, al considerar el Dr. Pérez que "...según el propio relato que se efectúa en el inicio, que dicha percepción se encuadra dentro de los preceptos del art. 39 de la LCT, de objeto ilícito, y en tal entendimiento, no debe considerarse dentro de las remuneraciones debidas por la prestación de labores lícitas, entendiendo como aquellas las denunciadas como encargado o administrador del local..." (ver fs. 280 vta., antepenúlt. párr.).

Al respecto, considero que el cuestionamiento planteado por el recurrente es audible, debido a que, en sentido similar al que expusiera en mi voto en la sentencia interlocutoria dictada por esta Sala a fs. 49/50, las tareas descriptas por el actor en el escrito inicial por las cuales percibía propinas, consistentes en la atención personalizada de los clientes, a fin de favorecer el acercamiento con otras personas ". para satisfacer sus apetencias sexuales." (fs. 7, 1er. párr.) no implica una actividad ilícita o prohibida.

Corresponde aquí agregar que, con posterioridad al pronunciamiento dictado por este Tribunal, no se han denunciado nuevos hechos por parte de los accionados ni aportado elementos de prueba que revelen que los hechos invocados en el escrito inicial resulten ilícitos o prohibidos por norma alguna, en cuyo caso -vale memorar- ésta se encuentra dirigida al empleador (conf. art. 40, 2° párr., LCT). Por otra parte, tampoco existen elementos que, objetiva y razonablemente apreciados, evidencien que la actividad del actor en su intervención, la cual se ceñía al solo hecho de favorecer el encuentro entre los clientes, resulte contraria a la moral y a las buenas costumbres en los términos que prevé el art. 39 de la LCT, pues a tal efecto resultaría menester que se expongan de un modo concreto y fundado las razones por las cuales debería ser así considerado, máxime si se considera que tales actividades se desarrollaban en un establecimiento cerrado, sin que surja que en éstas interviniesen personas menores.

Por otra parte, corresponde tener por acreditado que el actor percibía propinas que promediaban mensualmente la suma de $7.000, por parte de los clientes que asistían al establecimiento de los accionados, como así también que la existencia de éstas era conocida y consentida por la empleadora (ver fs. 15 vta.), ante la -ausencia de elementos de prueba que desvirtúen la presunción aplicable en el caso, con sustento en el art. 71 de la LECT.

Corresponde aquí aclarar que el hecho expuesto en el escrito inicial acerca de la prohibición de la percepción de propinas que prevé el art. 44 del Convenio Colectivo 125/90 no constituye, por las particularidades expuestas precedentemente, un obstáculo para otorgarle naturaleza remuneratoria (conf. art. 113 LCT).

Ello así por cuanto tal como lo sostuve como juez de primera instancia a partir de la causa "Rojas, Ernesto E. C/ Brugastro SA s/ Despido" (sentencia del 1-4-93), pienso que la prohibición introducida por el convenio colectivo puede ser derogada por la voluntad unilateral del empleador, en tanto tolere, permita o, incluso, estimule la recepción por sus dependientes de propinas entregadas por los clientes.

Es que, como es sabido, la Convención Colectiva tiene una doble función: a) reglar condiciones de trabajo colectivas que se convierten en mínimos de protección inderogables por los pactos individuales; y b) establecer mejores previsiones que las normadas en las leyes o en los contratos individuales. Pero igual función tiene la voluntad del empleador en el derecho laboral, que puede establecer mejores condiciones que las regladas por la Convención y aún mejorar los beneficios de la ley, siempre que no se afecten intereses comunitarios o de orden público, de modo que lo que el convenio veda, bien puede habilitarlo el empleador, y dicha conducta es válida en tanto es más beneficiosa para el trabajador.

En el caso resulta evidente que las propinas eran, cuanto menos, toleradas y que no fueron objetadas o cuestionadas por el principal durante el desarrollo de la actividad del accionante, lo que autoriza a considerar superada la prohibición del convenio colectivo.

También opino al respecto que el Convenio no regula en este aspecto materia institucional que justifique considerar que la cláusula convencional resulte de orden público absoluto.

Con fundamento en los argumentos expuestos, voto por revocar este aspecto del decisorio y, consecuentemente, integrar la remuneración del actor con lo percibido en concepto de propinas, por un valor mensual de $7.000, por lo que corresponde receptar la base salarial denunciada en el escrito de demanda por la suma de $29.512,30.

X. Se agravia asimismo la parte actora del monto fijado en la sentencia apelada en concepto de indemnización derivada de la imposibilidad de percibir el seguro por desempleo, al considerar que la suma de $25.000 fijada en la sede de origen resulta ".exigua en relación con la importancia de los perjuicios sufridos por el actor a raíz de la imposibilidad de acceder . al seguro de desempleo." (fs. 336 vta.). Sin embargo, observo que la recurrente no expone una crítica concreta y razonada de cuáles serían los fundamentos que evidenciarían la insuficiencia del monto determinado, como lo -exige el art. 116 de la L.O.

En consecuencia, corresponde mantener la suma fijada por el rubro en cuestión, lo que así dejo propuesto.

XI. En cambio, es procedente la queja por cuanto en la sentencia apelada se ha omitido receptar la incidencia del s.a.c. en la base de cálculo de las indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la LCT.

XII. En lo atinente a los agravios por los importes de los créditos de condena, corresponde estar al recálculo que seguidamente efectuaré. En relación a la indemnización por antigüedad, observo que la remuneración receptada por la suma de $29.512,30 supera holgadamente el tope que rige para el CCT 523/07, que a la época del despido ascendía a la suma de $8.859,96 (conf. Res. Secretaría de Trabajo n° 1276/2010), por lo que corresponde expedirse en relación al planteo de inconstitucionalidad del referido tope que fuera articulado en el escrito inicial (fs. 23/24vta.).

Al respecto, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSAS.A. s/ despido" (Fallos 327:3677) estableció dos pautas distintas; dejó en claro, por un lado, que es válida la existencia de un tope para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, y, señaló por otro, que "no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (...) pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de su segundo y tercer párrafos".

Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es vinculante, sí existe un deber moral para los jueces inferiores de conformar sus decisiones a lo que la Corte tiene decidido en casos análogos, sin perjuicio, claro está, de la potestad con la que cuentan los magistrados de apreciar con su criterio propio esa resoluciones y apartarse de ellas cuando, a su juicio, no sean conformes a los preceptos claros del derecho (Fallos 25:368).

Empero, más allá de eso, en verdad, comparto los lineamientos expuestos por el Tribunal Federal en la causa "VIzzoti", replicados en los autos Nine, Héctor Aldo c/ Automóvil Club Argentino S.C. s/ recurso de hecho" (del 07/02/06), y por eso, dado que los tope previsto para el CCT 523/07, implica una reducción mayor al 67% de la "mejor remuneración mensual normal y habitual", considero que debería declararse la inconstitucionalidad de la limitación prevista en el art. 245 de la LCT y modular la indemnización del art. 245 de la ley 20.744 en base a la suma de $19.773,24 (es decir, el 67% de los $29.512,30 a los que hice alusión en el acápite anterior).

En atención a los términos del planteo, es menester agregar que la Corte Federal al respetar la existencia del máximo salarial legal, al contrario de lo que le imputa la apelante, se adecuó al criterio substancial del legislador -pues, tras ejercer su deber constitucional de compatibilizar el régimen del art. 245 LCT con sus propias pautas y con la prohibición de reducciones confiscatorias, optó por mantener en lo esencial el criterio legal fundado en las pautas que el Congreso había asentado (salario real pero con un límite máximo y antigüedad).

A mi modo de ver, apartar todo tope por el sólo hecho de que en ciertos casos juzgados ese límite resultase excesivo por confiscatorio, hubiera constituido, sí, un modo indirecto de legislar pues que la Corte habría decidido que la indemnización por despido injusto se calcule sin tope salarial, lo que implicaría crear un régimen resarcitorio diferente al sancionado por el Congreso Nacional y en exceso del planteo constitucional que exclusivamente denunciaba la arbitrariedad del límite salarial.

XIII. En base a los términos de mi propuesta, corresponde diferir a condena los siguientes rubros y montos: 1) s.a.c. correspondiente al segundo semestre de 2009, primer y segundo semestre 2010 y proporcional de 2011, $70.337,64; 2) Vacaciones de 2009, 2010 y proporcionales de 2011, $125.380,04; 3) Horas extras por el período no prescripto, $349.986,25; 4) Diferencias salariales por "aumento por antigüedad", $14.777; 5) Indemnización art. 245 LCT, $296.598,60; 6) Indemnización art. 232 LCT, con inclusión del s.a.c., $63.943,31; 7) Indemnización art. 233 LCT, $12.788,66; 8) Indemnización art. 9 LNE, $830.383,89; 9) Indemnización art. 10 LNE, $563.107,50; 10) Indemnización art. 15 LNE, $373.330,57; 11) Incremento indemnizatorio art. 2° ley 25.323, $186.665,28; 12) Indemnización art. 80 LCT, $88.536,90; 13) Indemnización por imposibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo, $25.000; 14) Ropa de trabajo, $2.000. Total: $3.002.835,64.

Consecuentemente, voto por elevar el monto de condena a la suma total de PESOS **********, con más los intereses dispuestos en la sede de origen.

XIV. Resta expedirse en relación a los agravios que formula la parte actora por cuanto en la sentencia de grado se ha la sanción de temeridad y malicia pretendida en el escrito inicial.

Acerca de la eventual procedencia de la sanción establecida en el art. 9 de la ley 25.013, debo señalar que, en el pasado, había sostenido en el plano judicial la aplicación de esta norma a todos los supuestos de falta de pago de indemnizaciones en término, sin efectuar distinción respecto de su origen (despido directo o indirecto, causado o incausado). Sin embargo, a partir de la sentencia N° 3.811, dictada el 17-8-04 durante mi actuación como juez de primera instancia a cargo del Juzgado n° 62 del Fuero, en autos "Caballo, Francisco C/ Argenred Com SA y otro s/despido" (expte. N° 9.224/2004), modifiqué mi punto de vista jurisprudencial.

En tal ocasión puntualicé que ese cambio de opinión fue fruto de las reflexiones nacidas del estudio publicado bajo el título "La presunción de temeridad y malicia en la ley 25.013" (revista Derecho del Trabajo, 2000-B-2090, en coautoría con el Dr. EduardO A. Loustaunau) y ratificadas con motivo de la monografía complementaria "Los artículos 9° de la ley 25.013 y 2° de la ley 25.323: supuestos de concurrencia y de exclusión" (publicada en revista Derecho del Trabajo 2003-B-1486, también con el Dr. Loustaunau).

Expliqué en dicho pronunciamiento que actualmente pienso que la sanción impuesta por el art. 9 de la ley 25.013 resulta de aplicación exclusivamente a los despidos formulados por el empleador "ad nutum" o sin expresión de causa y no, como dijera en el pasado, ya que considero que el legislador quiso sancionar solamente los claros supuestos en los que el principal rompe el contrato sin invocación de causa y, pese a no dudar de que debe las indemnizaciones derivadas de tal ruptura, no procede a abonarlas.

En efecto, dicho art. 9 refiere a "falta de pago sin causa justificada ..... de un despido incausado o de un acuerdo conciliatorio homologado....." y en lenguaje general jurídico laboral, "despido incausado" es aquí sinónimo de "despido ad nutum" (es decir, comunicado sin expresión de causa), mientras que la alusión a la falta de "causa justificada" remite a la consideración de circunstancias que podrían explicar la falta de pago oportuno.

En mi opinión, los dos supuestos tipificados por la norma (despido sin expresión de causa e incumplimiento de acuerdo homologado) tienen en común la determinación certera y definitiva de la existencia de una obligación en cabeza del empleador: abonar la indemnización por despido o satisfacer en tiempo la que voluntariamente asumiera. En ninguno de ambos resulta admisible el cuestionamiento de la existencia de la obligación. En cambio, cuando el despido hubiere operado en forma indirecta -como sucede en el sub lite- o por un despido fundado en la invocación de una justa causa, aún cuando luego se juzgara que medió injuria que justificó la denuncia por parte del trabajador o que la causal invocada por el empleador no existió o no tenía entidad suficiente, no cabría llegar a idéntica conclusión toda vez que en tales hipótesis no medió la certeza del deber de pagar los resarcimientos y, a la inversa, hubo debate y litigiosidad. De todos modos, clara está que si la invocación de la causa por parte del principal fuere manifiestamente injustificada, el juzgador siempre podrá hacer aplicación directa del precepto al que remite el art. 9 de la ley 25.013, con lo que tales situaciones -excepcionales- quedarían igualmente cubiertas.

Con esta postura interpretativa resulta improcedente en el sub examine la petición basada en el art. 9 de la ley 25.013 ya que no medió un despido ad nutum.

Por lo demás, tampoco entiendo viable la aplicación del art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues a mi modo de ver no se ha configurado en el presente caso la conducta temeraria y maliciosa del empleador allí tipificada. Ello así porque de las actuaciones no surge que la parte demandada haya intentado defensas a -conciencia de su sinrazón como para que se configure la temeridad procesal, máxime cuando en el caso los demandados han incurrido en la situación contemplada por el art. 71 L.O., ni tampoco considero que hayan actuado con malicia, en la medida que no se litigó en forma obstructiva, ni con maniobras dilatorias que afecten el normal desenvolvimiento del proceso. Propiciaré, por ende, desechar el tópico en cuestión.

XV. Como consecuencia de las modificaciones propugnadas, corresponde adecuar lo resuelto en materia de costas, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicha base, aprecio que deberían imponerse las primeras a los codemandados Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, por haber resultado vencidos en la contienda, al no hallar mérito para apartarse el criterio general de la derrota que rige en la materia (art. 68 CPCCN).

En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito, etapas cumplidas y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los de la representación letrada de la parte actora en dieciséis por ciento (16%). Este porcentaje deberá aplicarse sobre el monto total de condena, con inclusión de intereses, que se determine en la referida etapa procesal (arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839).

XVI. En atención a la suerte obtenida por el recurso en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas a cargo de los accionados, regulando a tal fin los honorarios del letrado interviniente por la parte actora, en el veintisiete por ciento (27%), de lo que le corresponda percibir por igual concepto por las tareas desarrolladas en la instancia anterior (art. 14 ley arancelaria).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución dictada a fs. 393 en cuanto desestima el planteo de nulidad articulado por la codemandada Haydee Aracelix Rodríguez; 2) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de PESOS ************* con más los intereses dispuestos en la sede de origen, y condenar a los accionados a entregar al actor constancias documentadas de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, dentro de los plazos y en la forma determinada en la sede de origen en relación a la obligación de hacer prevista en el art. 80 LCT; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 5) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en dieciséis por ciento (16%), debiéndose aplicar este porcentaje sobre el monto total diferido a condena más sus intereses, por las tareas de primera instancia; 7) Regular los honorarios, por sus actuaciones en Alzada, de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en el veintisiete por ciento (27%), de lo que le corresponda percibir por igual concepto por las tareas desarrolladas en la instancia anterior; 8) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1° de la ley 26.856 y por la Acordada de la CSJN N° 15/2003, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Miguel Ángel Maza Juez de Cámara

:: Fallo Completo :: articulos_lab// CITAR :: BOLETIN DE JURISPRUDENCIA UTSUPRA NRO 9 - Fallo Completo # 27 AÑO 2018
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