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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 04/24/2017. Citar como: Protocolo A00399445624 de Utsupra.

Locación: limitaciones al derecho de acceso a la vivienda.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Civil. Locación: limitaciones al derecho de acceso a la vivienda. Por Paula Tourn. Abogada, Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca). Maestranda en Derecho y Economía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Becaria del Programa de Investigación en Maestría, Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Garantía inmobiliaria. 3.- Corredores Inmobiliarios. 4.- Consideraciones finales. Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 4011 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos


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Locación: limitaciones al derecho de acceso a la vivienda.

Por Paula Tourn. Abogada, Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca). Maestranda en Derecho y Economía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Becaria del Programa de Investigación en Maestría, Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho (UBA).

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Garantía inmobiliaria. 3.- Corredores Inmobiliarios. 4.- Consideraciones finales.

1.- Introducción.

Conforme surge del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010 de Argentina el porcentaje global de inquilinos, ocupantes por préstamo y por relación de dependencia es del 27,86% (1). En particular, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dicho porcentaje representa un 37,51% del total (2). En este contexto, cabe tutelar el derecho de acceso a la vivienda frente a las condiciones que impone el mercado inmobiliario y los requisitos que se tornan cada vez más exigentes para alquilar. Frente a esta realidad, es deseable que la población tenga un mínimo conocimiento del derecho sobre los aspectos vinculados a la locación de inmuebles para así tener mayores herramientas al momento de locar.

En el presente se intentará desentrañar ciertos mitos y realidades que giran en torno a la garantía inmobiliaria, los deberes de los Corredores Inmobiliarios y la comisión que perciben éstos últimos.

2.- Garantía inmobiliaria.

Generalmente en los contratos de alquiler se establece una cláusula que regula la garantía de cumplimiento: la fianza. Esta previsión contractual se fija en aras de proteger el derecho del locador al cobro de todas las sumas adeudadas bajo el contrato. Por eso, la fianza suele garantizar todas las obligaciones del contrato.

Asimismo, es usual que las inmobiliarias exijan una garantía inmobiliaria (preferentemente y, a veces con carácter exclusivo, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como requisito para alquilar, limitando el acceso de los potenciales inquilinos a la vivienda.

En este sentido, cabe analizar la naturaleza jurídica de la fianza. Luego de ello, se llegará a la conclusión de que solicitar que el fiador constituya una garantía inmobiliaria no otorga al locador de una mayor seguridad o protección frente a un supuesto de incumplimiento contractual.

La fianza implica que una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. En cuanto a la extensión de la fianza se establece que la prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella.

La fianza se enmarca en el género de las garantías, que implica un reforzamiento del crédito del acreedor, agregando un obligado más al deudor originario.

Cabe resaltar que la fianza es un contrato, es decir, es una obligación personal y no un derecho real. En las obligaciones la relación se enlaza con otro sujeto, confiriendo al acreedor derecho a obtener determinado comportamiento del deudor. Asimismo, rige la autonomía de la voluntad de las partes, ya que las normas que las regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas. Por último, se puede destacar que son temporales, ya que la relación jurídica no es perpetua y se agota en un tiempo limitado.

Por su parte, los derechos reales se caracterizan por constituir una relación directa e inmediata con la cosa, y no con otra persona. A su vez, son de creación legal exclusiva y perpetuos (3).

En este sentido, la fianza es una garantía personal que afecta al patrimonio de una persona, manteniendo su titular la administración de los bienes y la faculta de disponer de ellos. Respecto a la garantía de la obligación, el patrimonio es la garantía común para los acreedores, a fin de posibilitar la satisfacción de sus créditos. La fianza como garantía del crédito consiste en un reforzamiento del crédito, es una nueva facultad o derecho subjetivo que se yuxtapone al derecho de crédito, con la finalidad de reforzar la efectividad del derecho del acreedor (4). No es una garantía real, como la prenda o la hipoteca, que afectan a bienes individuales, dando origen a derechos reales de garantía sobre los mismos, oponibles erga omnes.

La fianza es una típica garantía para cubrir el riesgo de insolvencia del deudor principal. Permite contar con un patrimonio sustitutivo del que normalmente está afectado al cumplimiento, en el caso, el patrimonio del fiador se suma al patrimonio del locatario. El contrato de fianza se concentra en la prevención del riesgo de la insolvencia. Este contrato está diseñado para el incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero, el que una vez configurado pone en acción la garantía, requiriéndose la excusión de los bienes del deudor y, si es insolvente, los del fiador. La fianza como garantía es un poder de agresión sobre los bienes del fiador.

En virtud de lo reseñado, en el supuesto de un incumplimiento del contrato de alquiler, el locador puede accionar frente al locatario y al fiador. Ambos sujetos responderán con su patrimonio, como prenda común de los acreedores. El hecho de que el fiador haya constituido una garantía inmobiliaria no modifica lo anterior.

La garantía inmobiliaria no es una garantía real, es decir no da nacimiento a un derecho real en relación al inmueble, por lo que el fiador puede seguir disponiendo del inmueble sin ningún tipo de limitación. Es más, el fiador puede enajenar, hipotecar o gravar el inmueble que ofreció como garantía, sin que el locador tome conocimiento de dicha situación. La constatación de que el fiador no enajenó o gravó el inmueble es excesivamente onerosa para el locador, ya que debería, con cierta regularidad, solicitar un informe de dominio al respectivo registro de la propiedad inmueble para constatar la situación registral del inmueble. Lo anterior es oneroso y engorroso, por eso es de casi nula aplicación en la práctica comercial.

Como consecuencia de lo expuesto, la exigencia de “reforzar” la fianza con una garantía inmobiliaria no otorga una mayor protección al locador frente a un supuesto de incumplimiento, ya que como se dijo anteriormente, tanto el locatario como el fiador responden con la totalidad de su patrimonio como prenda común de los acreedores. Por lo tanto, en la práctica el único fin que tiene la garantía inmobiliaria es acreditar la solvencia del fiador, lo que no necesariamente implica que tenga liquidez. La garantía inmobiliaria permite acreditar la solvencia del fiador al momento de la firma del contrato, pero como no genera ningún derecho real sobre el inmueble, el fiador puede disponer del mismo o gravarlo. Es por eso que, llegado el momento de hacer valer la fianza, es posible que el inmueble que figura en el contrato como garantía no esté más en cabeza del fiador. Por ello, sería recomendable que los propietarios, en garantía del cobro de las obligaciones bajo el contrato de alquiler, se resguarden solicitando la comprobación de ingresos suficientes por parte del locatario y del fiador, y dejen de solicitar la garantía inmobiliaria como un requisito para alquilar. Dado la nula función que tiene una garantía inmobiliaria en la práctica mercantil, lo único que genera es un obstáculo más a la hora de alquilar, agravando el derecho de acceso a la vivienda.

3.- Corredores Inmobiliarios.

El ejercicio de la actividad de corredores inmobiliarios se encuentra regulado en cada jurisdicción. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Ley N° 2.340 del año 2007 creó al Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, el “CUCICBA”) -ente público no estatal- y le confirió la potestad del control del ejercicio de la profesión y de la actividad, así como el otorgamiento y el control de las matrículas de los corredores inmobiliarios.

En su artículo 2° define al corredor inmobiliario como toda persona que en forma normal, habitual y onerosa, intermedia entre la oferta y la demanda, en negocios inmobiliarios ajenos, de administración o disposición, participando en ellos mediante la realización de hechos o actos que tienen por objeto conseguir su materialización.

Los corredores inmobiliarios, conforme lo establece el artículo 10 incisos 1) y 2) de la mencionada ley, deben comprobar la existencia de los títulos invocados para realizar la operación encomendada y solicitar a los organismos oficiales sobre las condiciones de dominio, gravámenes e inhibiciones respecto de la operación y de las partes intervinientes, debiendo poner los mismos a disposición de éstas.

Ahora bien, la locación consiste en otorgar el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de un precio. Por lo tanto, puede ser locador el propietario o el tenedor de la cosa. En el supuesto de que sean condóminos se necesita el consentimiento de todos ellos. El usufructuario también puede dar en locación el inmueble que recibe en usufructo.

En virtud de los deberes enunciados anteriormente, el corredor inmobiliario debe constatar que el locador tenga la tenencia del inmueble para poder darlo en locación, en virtud de lo cual debe constatar que el inmueble en alquiler esté en cabeza del locador ya sea como titular del dominio, usufructuario o, si pertenece a varios como condóminos, mediante la exhibición de la escritura que los inviste como tales. Asimismo, debe solicitar el informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble. Por otro lado, iguales requisitos debe cumplir con relación a la garantía inmobiliaria que ofrece el locatario o su fiador.

En este sentido, cabe destacar que conforme lo establece el artículo 1017 inciso (a) del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el CCyC) deben ser otorgados por escritura pública los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. A su vez, el artículo 2 de la Ley N° 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble dispone que para su publicidad y oponibilidad a terceros, en los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la Capital Federal, se deben inscribir o anotar los documentos que constituyan, trasmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles. Es decir, los inmuebles son derechos reales cuya titularidad frente a terceros es oponible con su publicidad, esto es, con la inscripción en el registro de la propiedad inmueble de cada jurisdicción. En virtud de ello, la escritura traslativa del dominio (ya sea por compraventa, donación u otro) no es suficiente para acreditar la titularidad del inmueble frente a terceros, sino que es necesario su inscripción registral.

Ahora bien, en los usos y costumbres del mercado inmobiliario, solamente el locatario se encuentra en la obligación de acreditar la titularidad registral de la garantía inmobiliaria que ofrece. Es poco frecuente que el locatario solicite al corredor inmobiliario que le exhiba la titularidad registral del inmueble que va a locar. Como así tampoco sucede que el corredor inmobiliario se ocupe de exhibirle al locatario dicha documentación, no obstante el silencio o la falta de petición por el locatario. Cabe reiterar este punto en función de su importancia. El locatario tiene el derecho y el corredor inmobiliario tiene el deber de exhibirle y poner a su disposición el informe de dominio del inmueble objeto de la locación, con el fin de que el locatario pueda constatar que el locador es su titular, usufructuario u otro sobre el mismo, que le permita celebrar la operación.

Existen otros supuestos donde el locador sólo tiene la tenencia del inmueble y no tiene un derecho real sobre el mismo. Por ejemplo, se puede dar el caso de la sublocación, esto es que hay un primer contrato de locación entre el locador y el locatario, y posteriormente éste último cede su posición contractual o da en sublocación la cosa locada. Ante estas situaciones, el corredor inmobiliario debe solicitar la exhibición del contrato de locación que habilita la cesión y/o la sublocación. Asimismo, se debe dar cumplimiento a los requisitos que el CCyC establece en relación a la cesión y/o la sublocación.

Otro punto a analizar son los honorarios o comisiones que perciben las inmobiliarias. En este sentido el artículo 11 de la ley bajo análisis, establece en su inciso (2) que los corredores inmobiliarios pueden percibir honorarios por la actividad realizada y comisiones de su comitente según la retribución que libremente pacten y, de quien resulte cocontratante, la que se establezca por ley. A su vez, el artículo 57 (disposición transitoria) establece que hasta tanto se regulen los aranceles según lo previsto en el inciso (2) del artículo 11 para los casos de locación de inmuebles destinados a vivienda única, el monto máximo de la comisión a cobrar al inquilino, es equivalente el 4,15% del valor total del respectivo contrato. Cabe aclarar que hasta el día de la fecha, no se ha dictado una ley que regule los aranceles inmobiliarios.

La ley es clara: la comisión que las inmobiliarias cobran por los alquileres destinados a vivienda única no puede ser mayor al 4,15% del monto total del contrato. Cualquier cifra que supere ese porcentaje es ilegal. No obstante ello, los corredores inmobiliarios han incumplido esta norma en forma sistemática y solían exigir dos o tres meses de comisión. Dicho abuso se veía acompañado de una elusión por parte de CUCICBA de su obligación de ejercer el poder de policía sobre el cumplimiento con la referida obligación legal por parte de sus matriculados. Es decir, el CUCICBA tiene el ejercicio del poder disciplinario sobre los corredores, aunque no venía ejerciendo tal potestad sobre el cobro de las comisiones, dado la realidad del mercado inmobiliario, que exigían comisiones superiores a las legales.

El Consejo Directivo de CUCICBA con fecha 27 de enero de 2016 por Resolución CUCICBA N° 350/16 (5) modificó la escala arancelaria para la percepción de los honorarios de los corredores inmobiliarios por los trabajos que realicen a cargo de lo cocontratantes, los cuales habían sido establecidos por Resolución CUCICBA N° 300 de fecha 19 de marzo de 2012. La Resolución CUCICBA N° 350/16 en sus considerandos hace referencia al artículo 1350 del CCyC que dispone: “El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención, Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez” (6). En tal sentido, afirma que la mencionada Resolución CUCICBA N° 350/16 dispone que las disposiciones del CCyC le asignan prioridad a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes respecto al precio de los servicios y al monto de la comisión.

La Resolución CUCICBA N° 350/16 establece que los Corredores Inmobiliarios podrán fijar por contrato escrito celebrado con sus comitentes o con quienes resulten cocontratantes, el monto de sus honorarios y de los gastos, debiendo observar los usos, prácticas y costumbres imperantes, así como los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. A falta de estipulación expresa convenida por escrito, los honorarios que percibirán los Corredores Inmobiliarios de quienes resulten sus cocontratantes por los trabajos profesionales que realicen, calculando los porcentajes sobre el monto de la operación mediada, se fijarán conforme a la siguiente escala arancelaria: Alquileres en locaciones urbanas: a) destinados a vivienda, entre uno y dos meses de alquiler; y b) demás destinos, del cinco por ciento (5%) al seis por ciento (6%).

La Resolución CUCICBA N° 350/16 tiene el efecto de legitimar un actuar antijurídico por parte de los corredores inmobiliarios. La desregulación de las comisiones máximas que los corredores inmobiliarios pueden cobrar a los inquilinos tiene el efecto de agravar la problemática habitacional que atraviesa la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y redunda en una grave lesión del derecho a la vivienda de los actuales y potenciales inquilinos.

El 6 de mayo de 2016 en los autos “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c/ Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la CABA s/ amparo” (7) se ordenó como medida cautelar:

1.- Suspender en forma inmediata la Resolución CUCICBA N° 350/16. En consecuencia, los corredores inmobiliarios no podrán cobrar en concepto de comisión al inquilino de un inmueble con destino a vivienda un importe superior al 4,15% del valor total del respectivo contrato de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N° 2340.

2.- Ordenar a CUCICBA velar por el estricto cumplimiento de la medida cautelar ejerciendo el poder disciplinario con independencia de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pueda imputarse a los matriculados. Ello, bajo apercibimiento de imponerle una multa de $ 20.000 por cada incumplimiento acreditado, suma que se destinará a las actividades de difusión de los derechos de los inquilinos que realizará la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia.

La medida fue dictada para proteger el derecho al acceso a la vivienda digna a cuyo acceso se ven dificultados los inquilinos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debido al cobro de comisiones que exceden lo permitido por la ley.

La acción de amparo promovida por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) representada por su apoderada y el señor Gervasio Muñoz, en su calidad de inquilino y de integrante de la agrupación Inquilinos Agrupados, persigue la nulidad de la Resolución CUCICBA N° 350/16, logrando la determinación y el control por parte del CUCICBA de los honorarios máximos fijados por la Ley N° 2340, como normativa específica de la materia.

Los argumentos de los actores tenían su fundamento en que el CUCICBA:

a. Pretende aplicar para el contrato de corretaje una previsión que el Código Civil y Comercial de la Nación fórmula para otro tipo de contrato.

b. Pretende extender criterios legales sólo aplicables a la relación entre corredores y comitentes, a las relaciones que se generan entre corredores y cocontratantes, demostrando un preocupante error de interpretación normativo y dejando en una grave situación de indefensión a los inquilinos que son en principio ajenos a la relación de corretaje entre corredores y comitentes.

c. Omite considerar artículos claves que el propio CCyC prevé para el contrato de corretaje, como el art. 1355 que reconoce que las reglas del CCyC no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales, como en el caso es la Ley N° 2340.

d. Con su interpretación CUCICBA desconoce que la competencia jurisdiccional para el dictado de normas de regulación del ejercicio profesional corresponde a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por ser materia no delegada al Estado Federal. La interpretación de CUCICBA respecto de las consecuencias jurídicas de la vigencia del nuevo CCyC para los contratos de corretaje, es frontalmente contraria a la del propio redactor del código y Presidente de la CSJN Dr. Ricardo Lorenzetti. Ello por cuanto éste explica, al comentar el CCyC que las leyes provinciales de regulación de honorarios, e incluye expresamente a la Ley N° 2340, no ven alterada su vigencia en virtud de los cambios del nuevo CCyC.

e. CUCICBA carece de competencia para el dictado de la Resolución CUCICBA N° 350/16, por cuanto la Legislatura de la Ciudad no le brindó facultades para: a. Dictar normas de regulación de honorarios, reservándose en forma expresa dicha competencia; b. Dejar sin efecto leyes dictadas por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por razones básicas de división de poderes; y c. Dictar normas de alcance general que pretendan instaurar interpretaciones jurídicas tendientes a resolver supuestas tensiones entre leyes de los Poderes Legislativos.

Cabe resaltar la importancia y trascendencia que dicha medida cautelar tiene sobre la población inquilina. Tiende a la protección de los derechos económicos y sociales en defensa del derecho al acceso a la vivienda digna. Más allá de lo anterior, la medida cautelar fue dictada en el marco de un amparo colectivo en defensa del derecho a la vivienda digna de inquilinos y potenciales inquilinos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ven cercenado el acceso al derecho a la vivienda digna y adecuada por el aumento en las comisiones inmobiliarias que CUCICBA intenta legitimar por intermedio de la Resolución Nº 350/16.

El proceso colectivo tiene su reconocimiento constitucional consagrado en la reforma de 1994 y en la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la gran cantidad de conflictos colectivos resueltos delimitando las fronteras procesales adecuadas para el acceso a la justicia de los reclamos de incidencia colectiva.

4.- Consideraciones finales.

El conocimiento de la ley debe ser una herramienta para que la población pueda defender sus derechos. Su desconocimiento puede acarrear vulneraciones o abusos a los mismos, sin que la persona se percate.

En materia de locaciones con destino a vivienda, es una práctica habitual solicitar requisitos que limitan y en algunos casos hasta impiden el acceso a la vivienda. Uno de ellos, es contar con una garantía inmobiliaria. Como se desarrolló en el presente, entendemos que dada su nula aplicación en la práctica al momento de hacer valer la fianza, exigir una garantía inmobiliaria es un requisito que genera una limitación en el derecho de acceso a la vivienda digna.

Por otro lado, es importante que los inquilinos conozcan si el locador tiene la potestad de alquilar el inmueble, y para ello, es necesario hacer valer sus derechos frente a los Corredores Inmobiliarios, solicitándoles que les exhiban los títulos e informes registrales que acreditan la condición de dueño del locador.

Por último, se analizó la normativa que regula la comisión que cobran los Corredores Inmobiliarios y un reciente fallo de gran importancia sobre el asunto.

Citas

(1) Instituto Nacional de Estadística y Censos, Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010, en http://www.indec.gov.ar/nivel4_default.asp?id_tema_1=2&id_tema_2=41&id_tema_3=135.

(2) Instituto Nacional de Estadística y Censos, Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010, en http://www.indec.gov.ar/nivel4_default.asp?id_tema_1=2&id_tema_2=41&id_tema_3=135.

(3) Cfr. Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M. “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1998, pp. 26 y 27.

(4) Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Contratos Parte Especial”, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo II, Buenos Aires, p. 378.

(5) Resolución CUCICBA N° 350/16 de fecha 27 de enero de 2016, disponible en la web del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires http://www.cucicba.com.ar/noticia/910/honorarios-profesionales.asp.

(6) Artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, disponible en la web del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación, en http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975.

(7) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 17, Secretaría N° 33, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c/ Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la CABA s/ amparo”, 06/05/2016, en http://consultapublica.jusbaires.gob.ar/


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