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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 08/15/2017. Citar como: Protocolo A00399481664 de Utsupra.

Titularidad y Ejercicio de la Responsabilidad Parental



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. Titularidad y Ejercicio de la Responsabilidad Parental. Por Vanesa R. Correia. Abogada (UBA). Sumario: 1. Introducción. 2. El concepto de responsabilidad parental. 3. Ejercicio de la responsabilidad parental. 4. Desacuerdo entre los progenitores. 5. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. 6. El supuesto de los progenitores adolescentes. 7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. 8. Jurisprudencia. Código Civil y Comercial: artículos 641 a 645.Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 2459 Tiempo aproximado de lectura: 8 minutos


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Titularidad y Ejercicio de la Responsabilidad Parental

Por Vanesa R. Correia. Abogada (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. El concepto de responsabilidad parental. 3. Ejercicio de la responsabilidad parental. 4. Desacuerdo entre los progenitores. 5. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. 6. El supuesto de los progenitores adolescentes. 7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. 8. Jurisprudencia.

Código Civil y Comercial: artículos 641 a 645


1. Introducción.

En el Código Civil de Vélez Sarsfield el artículo 264 en su inciso 2º se establecía el ejercicio unilateral de la patria potestad para el caso de padres no convivientes. En cambio, el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe el ejercicio de la responsabilidad a ambos progenitores, tanto para los padres que conviven como para los que no, al margen de con cuál de ellos viva el hijo.

Asimismo, se desprende que la responsabilidad parental comprende tanto la titularidad como el ejercicio de la misma. Por lo tanto, la titularidad es el conjunto de deberes y derechos que la legislación reconoce a favor de ambos padres, mientras que el ejercicio recae en la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos derechos y deberes.

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental están regulados en el capítulo II a partir del artículo 641 del C.C.C.N.


2. El concepto de responsabilidad parental.

La democratización de las relaciones de familia y la reafirmación del principio del interés superior del niño, el principio de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes y el derecho a ser oído, han permitido dejar atrás el antiguo concepto de patria potestad para empezar a hablar de responsabilidad parental.

En este sentido, el Dr. Lorenzetti y las Dras. Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci en los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (1) han sostenido que el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; y por esa razón, consideraron necesario reemplazar la expresión “patria potestad” por la de “responsabilidad parental”, acentuando de esta forma la evolución producida en la relación entre padres e hijos.

Por lo tanto, la responsabilidad parental es una denominación moderna y más adecuada que la conocida como patria potestad, ya que más que una potestad es en realidad el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y los bienes de los hijos, para su protección, desarrollo y formación integral, que cesa recién con la mayoría de edad o la emancipación, sometiendo la relación entre progenitores e hijos al interés superior del niño.

En este orden de ideas, para que haya responsabilidad parental deben darse ciertas condiciones, es decir, debe tratarse de menores de edad, no emancipados y que haya ascendientes capaces comprendidos por la ley para el ejercicio de la misma.


3. Ejercicio de la responsabilidad parental.

El ejercicio de la patria potestad se encontraba regulado en al derogado artículo 264, y en el se enumeraban distintas circunstancias. El actual 641 C.C.C.N. sigue el criterio y determina la forma de ejercicio de la responsabilidad parental según sean hijos matrimoniales o hijos nacidos fuera del matrimonio de parejas que conviven y que no conviven.

El inciso a) trata el supuesto de los progenitores que conviven, estableciendo que la responsabilidad parental será conjunta con la presunción de que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. La excepción se da en el supuesto en que medie expresa oposición de uno de los progenitores o en los casos contemplados en el artículo 645, esto es, los actos que requieran el consentimiento de ambos.

El segundo supuesto que contempla el inciso b) es el de los padres que no conviven ya sea por cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, prescribiendo también para estos casos la responsabilidad parental a ambos progenitores. Por ende, se aplica la misma presunción de que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso a), ut supra mencionadas (O sea, expresa oposición de uno de los padres o actos que requieran el consentimiento de ambos). Asimismo el inciso establece que en pos del interés del hijo, por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, el ejercicio de la responsabilidad parental se puede atribuir a sólo uno de ellos, u optarse por otra de las modalidades de ejercicio.

El inciso c) prescribe el tercer supuesto que son los casos de cese o suspensión de la responsabilidad a causa de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, resultando el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza del otro progenitor.

El inciso d) por su parte establece que el ejercicio de la responsabilidad parental en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial corresponde, obviamente, al único progenitor.

Por último, el inciso e) trata el caso del hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, considerando que si uno de los vínculos se estableció por declaración judicial el ejercicio de la responsabilidad parental la tendrá el otro progenitor, aunque nada obsta que puedan acordar otro tipo de ejercicio. Asimismo el inciso prescribe que en interés del hijo, también el juez puede decidir el ejercicio conjunto o establecer la aplicación de las otras modalidades de ejercicio.


4. Desacuerdo entre los progenitores.

En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre cierto acto al cual el otro se opone se aplica lo dispuesto en el artículo 642 C.C.C.N. Este artículo faculta a cualquiera de los progenitores para recurrir ante el juez o tribunal competente a fin de que dilucide sobre el particular. Claramente nada impide que la petición sea realizada en forma conjunta por ambos progenitores, pero lo que si se debate actualmente es si cabe la posibilidad que el propio menor sea el que requiera el auxilio judicial.

En estos casos, el juez competente para atender será el del lugar donde la persona tiene su centro de vida. Asimismo la norma prescribe que se debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.

Así las cosas, el artículo también faculta al juez a ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación, de conformidad con lo establecido en la ley 26.589 (2).

Asimismo se contempla que en caso de desacuerdos reiterados entre los progenitores o concurrencia de cualquier otra causa que obstaculice gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuir el ejercicio de la responsabilidad parental en forma total o parcial a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años.


5. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.

Conforme el criterio que sostenía el derogado Código de Vélez Sarsfield, la patria potestad era intransferible, por lo que los derechos y deberes de los padres para con sus hijos eran indisponibles. El artículo 643 del C.C.C.N. vino a establecer que la responsabilidad parental si puede ser delegada.

La norma en análisis por lo tanto establece que por razones suficientemente justificadas y en pos del interés superior del hijo los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674, esto es, la posibilidad de delegarlo también en el cónyuge o conviviente de quien detenta el ejercicio de la responsabilidad parental.

Así las cosas el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al menor en cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño (3). Otorgada la delegación la norma impone un límite a esta la cual no puede superar el plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas.

A pesar de la delegación los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades, como así también responden por lo actos ilícitos que ocasionen los hijos menores de edad.

Es menester mencionar que el artículo estipula que se aplicará igual régimen al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.


6. El supuesto de los progenitores adolescentes.

En cuanto a los progenitores adolescentes anteriormente el Código Civil otorgaba la tutela a uno de los abuelos sobre su nieto, conforme lo establecía el artículo 264 bis. En la actualidad los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud, conforme lo establece el nuevo artículo 644.

De todas formas, la norma prescribe que aquellas personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, como así también pueden intervenir cuando el progenitor omita realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

En este orden de ideas el artículo dispone que el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.

Es menester diferenciar el asentimiento del consentimiento, en palabras de la Dra. Medina: “Los que deben dar el consentimiento en representación del menor son los padres adolescentes, los abuelos solo prestan el asentimiento, lo cual no los hace parte del acto ni les genera responsabilidad contractual alguna. Ello así, el hecho de prestar el asentimiento para una operación quirúrgica, no obliga a los abuelos al pago de los honorarios médicos, ya que no son ellos los titulares de la responsabilidad parental” (4).

Por último la norma prescribe que en caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.


7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.

El artículo 645 da una enumeración de aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores cuando el hijo tiene doble vínculo filial. Los supuestos enumerados son taxativos y no puede modificarse por acuerdo de las partes.

Por lo tanto, se debe contar con el consentimiento de ambos progenitores para:
a. autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b. autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c. autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d. autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e. administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Asimismo se estipula que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.


8. Jurisprudencia.

Aún antes de la reforma del Código Civil la jurisprudencia sentaba su criterio a favor de la titularidad y del ejercicio compartido de la patria potestad. Veamos:

“No cabe duda de que si la ley reconoce a ambos padres la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, no existe medio más bondadoso que el ejercicio en forma conjunta de ella, sin perjuicio de que en algunos supuestos ha de ser menester una debida adecuación a las particularidades del caso” (5).

“A tenor de lo dispuesto por el art. 264 del Código Civil y a diferencia de los supuestos previstos en el 264 quater del mismo ordenamiento, ambos cónyuges se encuentran habilitados para tomar decisiones referidas al hijo, presumiéndose, con carácter general, que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro porque hay convivencia. Si dicha anuencia no se configura, podría existir oposición del otro, desvirtuándose dicha presunción legal y la decisión conjunta, y carecería del elemento indispensable para su eficacia” (6)

“El acuerdo alcanzado por los progenitores extramatrimoniales de los menores, en cuanto piden la homologación del convenio por el cual acuerdan que la tenencia la ejercerá la madre y la patria potestad será ejercida en forma compartida, no viola el interés de los menores, sino, al contrario, los beneficia… Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones (expresa o tácitamente) atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos” (7).



Citas.

(1) Texto disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales-2/
(2) Los arts. 16 y 17 de la ley 26.589 sobre mediación obligatoria prejudicial estableced que el juez podrá derivar el expediente a mediación durante la tramitación del proceso, suspendiendo el juicio por treinta días. Texto disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm.
(3) La “Convención sobre los Derechos del Niño” fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. La República Argentina la aprobó el 27 de Septiembre de 1990 a través de la ley N° 23.849, promulgada el 16 de Octubre del mismo año. Texto disponible en: http://www.un.org/es/aboutun/.
(4) MEDINA, G., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Editorial La Ley, Año 2015, Tomo II, Pág. 501.
(5) CN Civ., sala J, 24/11/1998, ED, 185-102.
(6) CN Civ., sala A, 28/12/1999, ED, 187-315.
(7) CN Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-95.






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