- El nuevo Código Procesal Penal de la Nación a la luz del recupero de activos.


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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 08/31/2017. Citar como: Protocolo A00399485268 de Utsupra.

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación a la luz del recupero de activos.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Penal. Derecho Procesal. El nuevo Código Procesal Penal de la Nación a la luz del recupero de activos. Por Cecilia Fernanda Vazquez. Abogada, graduada y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente en el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina. Integrante de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas (MPF). SUMARIO: 1. Introducción. 2. La multa, el decomiso, la restitución y la indemnización 3. Etapas del recupero de activos. 4. Previsiones específicas del nuevo código. 5. Conclusión. // Cantidad de Palabras: 6174 Tiempo aproximado de lectura: 21 minutos


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El nuevo Código Procesal Penal de la Nación a la luz del recupero de activos

Por Cecilia Fernanda Vazquez. Abogada, graduada y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente en el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina. Integrante de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas (MPF).

1. Introducción. 2. La multa, el decomiso, la restitución y la indemnización 3. Etapas del recupero de activos. 4. Previsiones específicas del nuevo código. 5. Conclusión.

1. Introducción

El presente trabajo, se plantea desarrollar algunos aspectos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación de especial implicancia en el recupero de activos.

Vamos a hablar de recupero de activos como toda medida patrimonial que se lleva adelante durante el proceso penal tendiente a desapoderar de la propiedad del condenado de los bienes vinculados al delito.

El recupero de activos tiene una multifuncionalidad, por un lado podemos indicar la existencia de un fundamento punitivo de la medida, puesto que posibilita erradicar la impunidad que generan los delitos de contenido netamente patrimonial, pero sobre el cual el derecho penal, y siendo optimistas sobre su efectividad en la persecución del delito de cuello blanco, solo recae sobre la libertad de las personas y no sobre su patrimonio de origen delictivo. Por otro lado, el recupero de activos tiene una faceta netamente reparatoria, en tanto nos permite reparar los daños causados por determinada criminalidad.

De este modo, podemos decir que el recupero de activos, entonces, abarca medidas de restitución, indemnización y decomiso. Y aunque cada una tiene su propia particularidad, pareciera ser que hoy día los sistemas judiciales se están orientando a tomar medidas de contenido patrimonial con el objeto de dotar de mayor eficacia al sistema penal.

Frente a este nuevo contexto impulsado principalmente por las Convenciones Internacionales, los sistemas acusatorios vienen a aportar la cuota procesal que dará dinamismo a las diversas etapas que debemos considerar a la hora de llevar adelante el recupero de activo.

2. La multa, el decomiso, la restitución y la indemnización

El Código Penal, dispone una serie de medidas coercitivas, que podemos incorporarlas dentro de las medidas tendientes al recupero de activos. Dichas medidas tienen en común, que afectan el patrimonio del imputado/condenado o el patrimonio de terceros pero vinculados al delito.

En primer lugar, podemos mencionar a la pena de multa, como objeto del recupero de activos, prevista dentro del catálogo de penas que incluye el artículo 5 del Código Penal. En cuanto a su contenido “La multa, como pena, consiste en la Obligación –impuesta por el juez- de pagar una suma de dinero por la violación de una ley represiva, y afecta –por ende- el patrimonio del condenado.”. En cuanto al fundamento de este tipo de pena la jurisprudencia ha entendido que: "La Multa no es como las penas privativas de libertad, una pena reformadora, sino de intimidación y tiene por objeto afectar al delincuente en su patrimonio".

Ya en el artículo 23 del C.P, encontramos quizás la sanción pecuniaria más importante del sistema de recupero de activos que es el decomiso, herramienta central de la lucha contra el crimen organizado y la delincuencia económica.

El artículo 23 del c.P, define al decomiso como la pérdida definitiva de la propiedad, a favor del Estado o de terceros de bienes de procedencia delictiva: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros…”.

Así pues, el decomiso del artículo 23 del C.P nos exige la condena por el delito, de modo que estaríamos en presencia de un decomiso in personam. De todos modos, a pesar de que el artículo 23 del C.P pareciera tener naturaleza de medida punitoria, esta no debe ser tomada como una pena en tanto no figura dentro del catálogo de penas del artículo 5 del C.P. La doctrina mayoritaria entiende que es una consecuencia accesoria de la condena, “Para considerar, el decomiso como una sanción penal deberán cumplirse los cuatro requisitos que definen una pena: a) ser una ejercicio de coerción estatal; b) imponer una privación de derechos o un dolor; c) no reparar, ni restituir; y d) no detener las lesiones en curso, ni neutralizar un peligro inminente”.
Esta moderación del carácter punitorio del artículo 23, también fue reconocida por la jurisprudencia en el caso Skanska:
“Cabe señalar que si bien otras legislaciones regularon el decomiso del producto del delito bajo un régimen de acción in rem, que opera exclusivamente en relación con el origen de los bienes en forma independiente a la acción penal (por lo cual su eventual aplicación no está sujeta a la condena de los imputados y se rige por estándares probatorios de los procedimientos civiles o administrativos), nuestro sistema actual, según la reforma de la ley 25.188, no ha abandonado del todo un régimen “in personam” pero, a la vez, ha introducido ciertos elementos “in rem” que transforman al decomiso en una medida híbrida”.

En cuanto al alcance, el artículo 23 del C.P contiene previsiones relativas a los bienes que pueden ser objeto de la medida. El artículo abarca tanto la pérdida definitiva de los elementos utilizados para la comisión del delito (instrumenta sceleris) como aquellos derivados de su comisión (producto sceleris). También excluye aquellos bienes que son objeto de restitución del damnificado o de indemnización de la víctima.

Respecto de las personas sobre las cuales puede recaer la medida de decomiso, el artículo 23 establece: “…Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos…”.

En cuanto a otras personas distinta al imputado que tenga en su poder un bien de origen delictivo, el decomiso podrá alcanzar a este siempre que sea propietario a título gratuito. Caso contrario, se deberá probar la mala fe del tercero, “…Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste….”.

Asimismo, este artículo, refiere también al destino de los bienes decomisados, salvo respecto de aquellos que tengan un destino específico, conformarán los fondos del Estado Nacional; provincial o municipal. La práctica judicial, tiene entendido que por “Estado Nacional” referimos a los recursos del Poder Judicial.

En otro orden de ideas, el artículo 23 contiene también previsiones de índole procesal referida a las medidas precautorias que se deben tomar durante el proceso para garantizar la posibilidad de lograr una eficiente medida de decomiso:
“…El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”.

La incorporación de este párrafo pareciera hacer un poco de ruido, en tanto el legislador decidió incorporar en un código de fondo una previsión de índole procesal que es materia no delegada por las provincias a la nación.

La práctica judicial ha demostrado una generosa demora para el dictado de las medidas precautorias tendientes a frustrar la existencia de bienes al momento de la sentencia. Pareciera ser que el legislador decidió incorporar esta previsión de modo de no dejar dudas que desde que se inicia una investigación judicial y se han hallado bienes el juez puede cautelarlos.

Por otro lado, el artículo 23 le otorga otra finalidad distinta a la medida cautelar que la de garantizar la eventual aplicación del decomiso, que es la utilización de esta herramienta como un modo de evitar que se sigan produciendo los efectos del delito aún durante el proceso.

Con la reforma operada a través de la Ley 26.683, se incorpora una tercera modalidad de decomiso, que no exige condena penal para su dictado:
“En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.”

La reforma incorporada con la modificación de la Ley de Lavado de Activos, regula por primera vez el decomiso sin necesidad de condena penal, va en línea con la previsión del artículo 54 Inc.C de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción (UNCAC), como así también con la Recomendación 4 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Por último, hallamos en el título IV referido a la reparación de perjuicios, otras medidas más que completan el catálogo de medidas que podemos considerar como propias del recupero de activos. Así, el artículo 29 del Código Penal, desarrolla de modo taxativo un catálogo de medidas de orden pecuniario, como ser: “1.La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas.”.

La primera hipótesis no refiere únicamente a la posibilidad de la devolución de las cosas objeto del delito, sino que tiene un alcance más amplio previendo la posibilidad de retrotraer en lo posible las consecuencias del delito, "la obra creada por el delito debe ser desmantelada por el derecho”.
En cuanto a la hipótesis de la indemnización se encuentra tanto el daño material como el moral. Por último, se prevé el pago de las costas, esto es el costo que implicó el proceso penal, los honorarios de abogados y peritos y demás gastos que hubiese originado el juicio.

3. Etapas del recupero de activos

Para lograr llegar al dictado de una medida de recupero de activos eficaz, sea a través de un decomiso al momento de la sentencia o bien anticipado, o una medida de restitución o la propia indemnización, debemos superar diversas etapas de modo de hacer efectiva la medida pecuniaria y que no quede tan solo en una expresión de deseos del Tribunal.

De este modo, podemos hablar de 4 etapas o momentos que debemos atravesar previo al dictado de la medida patrimonial definitiva.

Dichas etapas fueron recomendadas específicamente por la UNCAC en su artículo 31: “…2. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se haga referencia en el párrafo 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso…”.

La primera etapa, del recupero de activo, la identificamos con la búsqueda y/o localización de bienes. Este primer momento, resulta ineludible a los fines de poder hallar bienes que sean objeto de un posterior recupero. En esta etapa, se llevará adelante la “investigación patrimonial”. La misma tiene un doble propósito, no solo identificar y localizar bienes objeto de las medidas patrimoniales, sino que también servirá para el supuesto del decomiso, en tanto permite recolectar la información tendiente a establecer el posible vínculo entre el hecho delictivo y el instrumento y/o producto del delito. En este sentido, la Resolución PGN 134/2009, instruye a los fiscales a que “en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo por hechos de corrupción, narcotráfico, lavado de dinero, trata de personas, evasión tributaria, contrabando y demás delitos relacionados con la criminalidad económica, realicen -en forma simultánea a las medidas destinadas a lograr el esclarecimiento del hecho ilícito-, la investigación patrimonial de cada una de las personas involucradas”.

La investigación patrimonial recaerá, sobre los bienes del imputado, sus familiares, allegados, como así también sobre las empresas que hayan sido utilizadas para cometer el delito o aquellas beneficiadas por la comisión del delito.

En segundo lugar, podemos ubicar a la etapa relativa a la cautela de bienes. En este momento, se inicia un extenso debate, vinculado al momento en que se deben dictar las medidas precautorias, cuales son las medidas que proceden en el proceso penal, que estándar probatorio requiere el dictado de las medidas, etc.

En este trabajo nos limitaremos a indicar, que desde el momento en que se inicia el proceso penal (y se puede acreditar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho) se puede ordenar la traba de las medidas cautelares. Siempre y cuando, previamente se hayan identificado bienes sobre los cuales recaiga tal medida.

Existe una práctica judicial que ordena de modo casi automático con el auto de procesamiento el embargo de bienes. Esta forma de ordenar la medida presenta varios problemas. Por empezar es una medida ordenatoria, de modo que la medida no fue inscripta en el registro correspondiente por ende, probablemente (y si ya no sucedió antes) cuando se intente hacer efectiva, el bien ya no se pueda hallar. Por otro lado, en la mayoría de los casos, en el auto de mérito no se indican bienes específicos sobre los cuales deberá recaer la medida. Esta situación es coincidente con la inexistencia durante la instrucción de una actividad tendiente a la búsqueda de bienes. Por último, esperar al momento del procesamiento para dictar una medida que busca asegurar los bienes para el final del proceso, parece un poco iluso cuando se está frente a delitos de criminalidad económica, donde las propias características del delito indican la posibilidad real de que se oculten bienes ante una investigación judicial.

Ahora bien, esta práctica no aparece porque sí, sino que responde a la aplicación automática del artículo 518 del C.P.P.N. (vigente), en tanto ordena que con el procesamiento se deba dictar el embargo de los bienes para garantizar la aplicación de sanciones pecuniarias. De un modo un tanto confusa, esta redacción, indica que una vez que se dicta el auto de procesamiento ya no se debe requerir contar con los requisitos que exigen las medidas cautelares (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora). Esto es consecuencia, de que el auto de procesamiento se dicta en un momento del proceso en que se produjo un aumento en el grado de probabilidades sobre la existencia del delito y su imputación a una persona determinada. Esta aumento en la certeza respecto de la comisión de delito, en el sistema de cautelares implica que no es necesario demostrar la verosimilitud del derecho, ya que se encuentra implícita en la resolución de procesamiento. En cuanto al peligro en la demora, surge de la sola duración del proceso. Se presume entonces, que la prolongación de la investigación pone en riesgo la posibilidad de contar con los bienes que serán objetos de sanciones pecuniarias al momento de la sentencia.

El mismo 518, dispone que las medidas se podrán dictar antes del auto de procesamiento, cuando “hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”. De modo tal, que si se podrá ordenar previo al procesamiento la medida cautelar siempre y cuando se justifiquen los requisitos de procedibilidad de toda medida cautelar.

Por otro lado, como se mencionó anteriormente, el artículo 23 del C.P., indica que las medidas precautorias se pueden ordenar desde el inicio de las actuaciones.

También la Procuración General de la Nación, instruyó a sus fiscales, a través de la Res. 129/09 a que “…una vez acreditados mínimamente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar, tengan o no delegada la instrucción del artículo 196 del Código Procesal Penal, requieran al juez interviniente el embargo preventivo de los bienes que correspondan…”.

La jurisprudencia también viene adoptando este temperamento, “Por lo demás, no puede soslayarse que esta Sala ya ha sostenido en anteriores ocasiones que la convocatoria a un imputado a ser oído en declaración indagatoria -temperamento que ha sido adoptado en el caso- resulta demostrativa de la configuración de aquel requisito, en tanto importa la existencia de un estado de sospecha en lo concerniente a la materialidad del suceso pesquisado y la participación en el mismo del sujeto en cuestión (en este sentido, ver causa n° 26.849, rta. 27/10/2005; causa n° 44.244, rta. 05/10/2010, reg. n° 992 y causa n° 49.355, rta. 13/03/2014, reg. n° 215, entre muchas otras)”.

En cuanto, a la tercera etapa podemos hablar de la administración de bienes, que viene luego de que pudimos trabar medidas cautelares sobre bienes previamente identificados. Resulta fundamental incorporarla como una etapa más, en tanto importa una serie de decisiones jurisdiccionales tendientes a la conservación de los bienes incautados. Lo que en la práctica pareciera superar la capacidad operativa de los juzgados para dar respuesta, por ejemplo a la conservación de bienes muebles como ser mercaderías o vehículos secuestrados, o también en el caso de congelamiento de cuentas bancarias, o bien la hipótesis de intervención de personas jurídicas. En un punto, todos los problemas que la justicia Argentina viene arrastrando en torno, a la administración de los bienes durante el proceso, radica en la inexistencia de normativa específica que establezca un órgano encargado de la administración de los bienes y la forma en que se llevará a cabo.

La UNCAC, menciona expresamente en su artículo 31 UNCAC la necesidad de adoptar “Medidas legislativas u otra índole: para regular la administración, por parte de las autoridades competentes, de los bienes embargados, incautados o decomisados.”

Actualmente, contamos con un sistema atomizado de normas, leyes de más de 40 años que recomiendan que luego de los 6 meses de secuestrado un vehículo se deberá proceder a su destrucción y luego venderse la chatarra. También tenemos, leyes, resoluciones y acordadas de la Corte Suprema de la Nación con distintas soluciones para la administración.

Finalmente, en la cuarta etapa podemos hablar de la ejecución de las medidas definitivas de afectación patrimonial. De conformidad, con el artículo 23 del C.P., la sentencia condenatoria deberá ordenar el decomiso de los bienes instrumento y/o producto del delito en caso de existir, como así también de corresponder la restitución y la indemnización. Esta última etapa, la vamos a identificar por un lado con el efectivo desapoderamiento de los bienes y por el otro con el destino que se le dará a los mismos.

Como sucede con la administración de los bienes, el destino específico de los bienes decomisados presenta múltiples soluciones según el delito que los originó. Para los bienes provenientes del delito de lavado de activos, su destino final estará dado por la Ley 25.246 y modificatorias, que ordena la remisión a la Unidad de Información Financiera; para el caso de la violación a la Ley 23.737 (Ley de Drogas), el artículo 39 establece que los bienes decomisados se destinarán “a lucha contra el narcotráfico y para la prevención y el tratamiento de adicciones”. Para este supuesto, se faculta a una comisión mixta integrada por la Corte, la Sedronar, y el Ministerio de Seguridad de la Nación a efectos de disponer de dichos bienes. Para los supuestos del delito de trata de personas, la Ley 26.364, regula en su artículo 27 “…Los decomisos aplicados en virtud de esta ley tendrán como destino específico un fondo de asistencia directa a las víctimas administrado por el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas...”.

Para el resto de los casos, no específicamente determinados se aplica como regla general el artículo 23 del C.P., que dispone que el destino de los bienes será el Estado Nacional, que en la práctica se traduce a nutrir los recursos del Poder Judicial.

4. Previsiones específicas del nuevo código

El 9 de diciembre del año 2014, se aprobó finalmente el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, a través de la Ley 27.063, luego de infructuosos esfuerzos que comenzaron con el regreso de la democracia con de un código procesal modelo para Iberoamérica (Proyecto Maier). Así las cosas, aún con la sanción del nuevo Código Procesal, todavía no se puso en funcionamiento. Sin perjuicio de lo expuesto, el nuevo Código implica una reforma a las instituciones judiciales, el paso a un sistema procesal netamente adversarial. Un barajar y dar de nuevo, respecto de las competencias de los operadores judiciales que intervienen en el proceso penal. La experiencia demuestra, que la aplicación de un nuevo sistema procesal, implica un tiempo considerado de internalización de los nuevos principios de los procesos acusatorios en las estructuras judiciales. En palabras del Prof. Solimine “…los procesos iniciados en este siglo, (…), comprendiendo que la simple reforma normativa no era suficiente para producir cambios significativos respecto de las lógicas anteriores y que resultaba necesario contar con un plan de implementación que abarcara diversos aspectos. Los temas de gestión eran extremadamente relevantes y resultaba imperiosamente necesario provocar un cambio cultural…”. De modo tal, que aunque no se encuentre plenamente en vigencia, determinadas normativas pero fundamentalmente el espíritu de este nuevo sistema procesal se puede ir aplicando.

A grandes rasgos, el nuevo Código se caracteriza por la clara división de las funciones jurisdiccionales y de las de investigación que se ejercen durante todo el proceso. El título I, referido a los Principios y Garantías, ya establece en el artículo 9 que: “Los representantes del Ministerio Público Fiscal no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal.…”.

En cuanto a la división de funciones, el Código vigente adopta el presupuesto del sistema inquisitivo de concentrar las funciones (juzgamiento y acusación) en un solo sujeto, cediendo esta acumulación de funciones al momento del juicio oral, o bien de modo excepcional a través de la facultad del juez de delegar la investigación en el fiscal. Es mayoritaria la doctrina que entiende la necesidad imperiosa, de establecer una correcta división de funciones en el proceso penal, “…La acusación es un instrumento destinado a salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, y por eso debe provenir de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del debate, sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización, y a lo largo de toda la causa…”.

El nuevo Código dispone, que la acusación entonces recaerá sobre el representante del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con el artículo 196 y el artículo 199, es el juez el que debe controlar “el cumplimiento de los principios y garantías procesales”. Será competencia de los jueces, el control del debido proceso, “A los jueces les estarán reservadas las instancias de control de la actividad investigativa preliminar del Ministerio Público Fiscal (juicio sobre la observancia de garantías constitucionales), la rectitud formal (cumplimiento de la ley procesal), el mérito probatorio (de los actos, requerimientos y conclusiones de éste) y su función primordial de juzgar la culpabilidad o la inocencia del acusado.”

Este primer acercamiento, a los cimientos del nuevo proceso penal, impacta de lleno en los procesos de recupero de activos. En primer lugar, porque determinadas actividades que hoy en día viene llevando adelante el juzgador recaen exclusivamente en cabeza del requirente.

Específicamente nos referimos a la carga de la prueba de los hechos que fundan la acusación recaerán en el Ministerio Público Fiscal (o de corresponder en el querellante). De conformidad con el artículo 88 del nuevo C.P.P.N., el fiscal “tiene la obligación de motivar sus requerimientos y resoluciones”. De modo tal, que actividades tales como la búsqueda de bienes a través de la realización de una investigación patrimonial (etapa 1) y la solicitud de medidas cautelares sobre los bienes previamente identificados recaerá exclusivamente en manos del Ministerio Público Fiscal. Y para esto, el mismo artículo 88, deja en claro que “las dependencias públicas estatales están obligadas a proporcionar colaboración pronta eficaz y completa a los requerimientos que formule el representante del Ministerio Público Fiscal”. En este mismo sentido, se desarrolla el artículo 116, respecto de los requerimientos de cooperación judiciales o administrativas de otras jurisdicciones, como a entidades privadas.

En línea con esta normativa, la nueva Ley Orgánica de Organización del Ministerio Público -Ley N° 27.148-, regula a través del artículo 7mo las facultades del representante del Ministerio Público Fiscal, para solicitar la colaboración a organismos nacionales, provinciales, municipales, organismos privados, particulares etc.

Estas previsiones normativas, son herramientas básicas de acceso a la información con la que cuenta el acusador para poder recolectar prueba tendiente a la búsqueda de activos como así también para fundar la pretensión de recuperarlos al momento de la sentencia (en especial en el decomiso, para probar su vinculación con delito que los originó o de los cuales los bienes fueron instrumento para su comisión).

En segundo lugar, corresponde mencionar brevemente los principios o reglas que rigen este nuevo proceso, la cuales se encuentran consagradas en el artículo 2 del C.P.P.N.: “Principios del proceso acusatorio. Durante todo el proceso se deben observar los principios de igualdad entre las partes, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización. Todas las audiencias deben ser públicas, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código.”

Estos principios son centrales para la adopción de un sistema procesal acusatorio eficaz. En cuanto a la contradicción, se debe entender al proceso penal como una controversia entre dos partes iguales, el representante del Ministerio Público Fiscal y el imputado a través de su defensa, litigando ante un juez imparcial. El contradictorio, se complementa con la oralidad que garantiza la inmediación entre las partes con el juez.

En cuanto a la desformalización, la misma se ve reflejada por en el artículo 197 del nuevo C.P.P.N., en tanto regula que el expediente será reemplazado por un legajo de investigación, que formará el representante del Ministerio Público Fiscal, el que no estará atado a formalidad alguna. Esta desformalización, permitiría llevar un legajo específico destinado a las pruebas recolectadas en el marco de la investigación patrimonial, como así también poder llevar un correcto control de las medidas cautelares dictadas y su vigencia. En consecuencia, se pueden pensar diversas formas de documentar las medidas tendientes a la búsqueda de bienes, y que la misma no esté atada a una regla temporal en la que se van obteniendo las pruebas, como ser por ejemplo un legajo ordenando la prueba que sustenta el origen, la ubicación y titularidad de cada bien hallado.

En líneas generales, estos principios posibilitan al acusador la adopción de criterios de investigación proactivos como así también de una persecución estratégica.

Ahondando, en la investigación tendiente a la búsqueda de bienes (primera etapa), y teniendo en claro que esta actividad recaerá sobre el acusador y no sobre el juez, la investigación patrimonial se podrá iniciar desde la investigación preliminar de oficio como así también en cualquier momento de la etapa preparatoria.

Respecto de las medidas de recupero, el libro quinto bajo el título “Medidas de coerción y cautelares” regula todo lo relativo a las medidas cautelares.

En relación con la segunda etapa, que identificamos inicialmente en el proceso de recupero de activos, para garantizar el cumplimiento de las medidas de contenido patrimonial dictadas en el proceso penal, el nuevo Código regula el embargo, la inhibición de bienes y toda otra medida cautelar.

El artículo 186, establece de conformidad con el principio acusatorio que recorre todo el nuevo proceso, que es el juez el que puede ordenar la medida siempre a pedido de parte. “Artículo 186.- Embargo y otras medidas cautelares. El juez podrá ordenar, a pedido de parte, el embargo de bienes, la inhibición del imputado o del civilmente demandado y las demás medidas cautelares necesarias para garantizar: a) El comiso de los bienes directamente provenientes del delito, de aquellos en los que éstos se hubieren transformado y de los instrumentos de los que se hubiere valido el imputado para preparar, facilitar o cometer el hecho; b) La pena pecuniaria; c) La indemnización civil; d) Las costas.”

El objeto del presente artículo, es fundamental, en tanto busca dotar de herramientas al proceso penal de modo tal que durante lo que demande la investigación respecto de la comisión del ilícito penal, no se frustre la posibilidad de recuperar bienes. Esta idea es sostenida, por Romero Villanueva y Grisetti, en tanto consideran que “Las medidas cautelares importan una coerción real respecto a la libre disposición patrimonial del imputado o de un tercero, con el fin de garantizar la consecución de los fines del proceso, desde el punto de vista patrimonial. Pues de no despachar alguna de las eventuales medidas que el caso permita, se torna ilusorio el obtener al final del proceso la satisfacción de lo reclamado.”

Respecto de la actividad del acusador para fundar la solicitud de la medida cautelar, el artículo 198 del nuevo C.P.P.N., autoriza la utilización de la prueba recolectada durante la investigación preparatoria.

En cuanto a las características de este pedido, el artículo 190 del nuevo C.P.P.N, en su parte pertinente regula, en primer lugar y de modo coincidente con el principio de oralidad, que el requerimiento se deberá realizar en audiencia. De conformidad con el principio que establece que las medidas cautelares se dictan inaudita parte, para el supuesto de solicitud de traba de medidas cautelares, se puede suspender de modo excepcional la bilateralidad que debe regir durante todo el proceso. El código prevé esta solución, a fin de evitar que en la audiencia el imputado se anoticie de la posible cautela de sus bienes y pueda entorpecer la medida. La solución adoptada por este artículo, posterga para luego de la efectiva ejecución de la medida cautelar, la posibilidad de revisión. La resolución que ordene la medida cautelar deberá “especificar el alcance, plazo de duración y fundamentos de la medida”, como así también “enunciar los hechos que se le atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la medida y fijar el plazo por el cual se establece”. Esta mención cobra relevancia, en tanto obliga al juzgador que fundamente su decisión de modo tal que la misma pueda ser controlada por las partes.

Como bien se dijo, la bilateralidad para el dictado de la medida se suspende por un corto tiempo, en tanto el artículo analizado autoriza a las partes a revisar la resolución que imponga la medida cautelar por un término de setenta y dos horas. Nuevamente, y siguiendo la línea de evitar la frustración del eventual recupero de activos, la revisión de la medida se dictará sin efecto suspensivo.

En otro orden de ideas, el nuevo ordenamiento contiene en el artículo 275 diversos aspectos relativos al decomiso. Quizás sin ser la técnica legislativa más adecuada, el artículo 275 del nuevo Código regula tanto aspectos procesales como de fondo, varios de ellos ya incluidos en el artículo 23 del C.P.. Lo interesante de este artículo, es que amplía el decomiso sin condena previsto en el artículo 23 del C.P., no solo para los delitos incluidos en el título XIII, sino también para los delitos previstos en los artículos 5° inciso c), 6° primer y tercer párrafo y 7° de la ley 23.737, y los artículos 145 bis y 145 ter. A diferencia, de la última reforma que operó a través de la Ley 26.683 del artículo 23 del C.P., este articulado nuevo, dispone que el decomiso anticipado se podrá ordenar cuando “…existieren indicios vehementes y suficientes de que las cosas o ganancias a las que se alude en el presente artículo son fuente o provienen de objeto ilícito o han servido para cometer el hecho…”. De conformidad con los presupuestos del nuevo Código, la orden del decomiso solo se podrá dictar a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal. Se diferencia sustancialmente del decomiso sin necesidad de condena penal del artículo 23 del C.P., en tanto esta figura procede siempre y cuando no se pueda avanzar con la investigación penal sea por la prescripción de la acción, la fuga del imputado, el fallecimiento etc. Por último cabe aclarar, que el mismo 275 del nuevo Código, dispone que una ley especial determinará el procedimiento que regirá el incidente y las adecuaciones normativas. Pareciera ser entonces, que esta previsión en el Código Procesal, es un mensaje para el legislador respecto de la sanción de un nuevo sistema de decomiso cada vez más cerca de proceso in rem.

5. Conclusión

Las prácticas de recupero de activas por lejos prevé múltiples beneficios, evita que los delincuentes se vean redituados con la comisión de delitos; desapodera de grandes sumas de dinero a las organización delictivas; pero además y en consonancias con los principios del nuevo código, prevé una solución que puede incluir y reparar el daño causado a la víctima.

No obstante, no contar con el código vigente, se pueden ir implementando algunas soluciones que plantea el nuevo código procesal penal, como mínimo el espíritu proactivo por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal, que sin tener la investigación delegada podrían llevar adelante investigaciones patrimoniales tendientes a localizar bienes de origen delictivo.

Sin perjuicio de lo expuesto, en torno a los beneficios que implica el nuevo proceso penal, queda una deuda pendiente en materia de administración de los bienes que el nuevo código no ha podido salvar. Se vuelve imperioso, que el Congreso legisle en este sentido, en tanto la improvisación y sobrecarga de trabajo que implica la administración por parte de la justicia, podría volver a la administración de los bienes durante el proceso el talón de Aquiles del recupero de activos.



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