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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha 04/03/2018. Citar como: Protocolo A00404211119 de Utsupra.

INTERNET - IMAGEN PÚBLICA - DAÑOS - PALABRAS CLAVES LESIVAS LIGADAS AL NOMBRE.



Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala: II. Causa: 12856/2007. Autos: Abramo, Laura Graciela C/ GOOGLE INC S/Daños Y Perjuicios. Cuestión: INTERNET - IMAGEN PÚBLICA - DAÑOS - PALABRAS CLAVES LESIVAS LIGADAS AL NOMBRE. Fecha: 25-OCT-2017. // Cantidad de Palabras: 6983 Tiempo aproximado de lectura: 23 minutos


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Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL - SALA II Causa n° 12856/2007

ABRAMO LAURA GRACIELA c/ GOOGLE INC s/DAÑOS Y PERJUICIOS

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- La Sra. Laura Graciela ABRAMO promovió la demanda de autos contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. -en adelante, Yahoo- y Google INC. -en lo sucesivo, google- a fin de que se las condenara a resarcir los daños y perjuicios que entiende le habría causado el uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios "búsqueda por imágenes" brindados por las accionadas, con más sus intereses y costas. Por otra parte, justificó su reclamo en la vulneración que dice haber sufrido en sus derechos personalísimos relativos a su honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad, al habérsela vinculado con páginas de internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, mediante la inclusión de su nombre y apellido en los "buscadores web". Por último, solicitó que se constriña a las accionadas a cesar en el uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen, ordenándosele la eliminación y abstención de incluir toda imagen de la actora en sus "buscadores de imágenes". Asimismo, requirió que la condena alcance la toma de medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para evitar que, a través de los buscadores, pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con todo tipo de sitios web de contenidos sexuales, pornográficos, de oferta de sexo y similares.

Google, en el responde de fs. 473/539 efectuó una pormenorizada negativa de los hechos afirmados por la actora en su pieza de inicio, postulando el rechazo de la demanda.

A su turno, se presenta Yahoo mediante el escrito que luce a fs. 798/877, oportunidad en la que repele los términos de la demanda y postula los fundamentos por los que entiende, la acción impetrada resulta inadmisible.

II.- Concluido el período probatorio, el señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 1753/1760, decidió rechazar la demanda, con costas en el orden causado.

Para resolver de tal modo, el a quo analizó si en el caso de autos se verificó la existencia de una conducta antijurídica atribuible a las accionadas en el desarrollo de su actividad como buscadores de internet. En primer término, meritando las constancias obrantes en la causa n°6707/2007, ponderó que, luego del dictado de la medida cautelar y su ampliación de fs. 119; ambas demandadas dieron cumplimiento procediendo a la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios detallados por la actora de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades vinculadas al tráfico de sexo. Por otra parte, enmarcó la relación existente entre las partes a la luz de las directivas fijadas por el Máximo Tribunal en el precedente "Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otros s/ daños y perjuicios", explicitando los motivos por los que considera que no resultan de aplicación los factores objetivos de imputación jurídica. Con motivo de ello, puntualizó que, en supuestos como el de autos, deviene necesaria la demostración del factor subjetivo de atribución en los términos del artículo 1109 del Código Civil. En ese temperamento, consideró que los buscadores deben responder por un contenido que le es ajeno, en aquellos casos en los cuales habiendo tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de dicho contenido, no actuaron diligentemente. Con respecto al alegado uso de la imagen, destacó que la producción y difusión de thumbnails no compromete por sí sola la responsabilidad del proveedor del servicio de motores de búsqueda. Sobre este aspecto, puntualizó que tratándose de un mero intermediario cuya única función es la de enlazar a contenidos creados _por terceros, la prohibición contenida en el artículo 31 de la Ley N°11.723 no resulta aplicable al caso. En estas circunstancias, estimó que corresponde privilegiar la función de acceso a la información que cumple el motor de búsqueda de imágenes, liberándose así de responsabilidad a las demandadas.

III. - La sentencia fue apelada por la actora vencida a fs. 1762, quien expuso sus quejas en la presentación que luce a fs. 1772/1785vta. Asimismo, apeló la sentencia, Yahoo de Argentina S.R.L., aunque luego desistió de su recurso a fs. 1787.

Los agravios que la Sra. ABRAMO trae a conocimiento y decisión de la Alzada, en esencia fincan en: a) El a quo consideró que las demandadas actuaron con diligencia, sin perjuicio de que de las propias constancias obrantes en las medidas cautelares se desprende su negligencia, al no haber cumplido con la orden judicial de suspender los lazos de vinculación con los sitios cuyos contenidos resultan injuriantes de modo oportuno; b) Para desechar la responsabilidad derivada de la reproducción de imágenes, la sentencia se funda en el pequeño tamaño y el bajo nivel de resolución de las vistas en miniatura. Sin embargo, el art. 31 de la Ley N°11.723 y el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, no prevén que las fotografías de baja resolución y en miniatura deben ser excluidas de aquella norma; c) El Magistrado de la anterior instancia debió considerar que las demandadas realizan un uso comercial y no autorizado de las imágenes de la actora, siendo que es de público conocimiento el fin comercial que presentan los servicios de búsqueda de internet.

Dichos agravios fueron respondidos por Google Inc. a fs. 1792/1803, en tanto Yahoo contestó las quejas en el escrito que luce a fs. 1804/1821.

IV. - Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, corresponde puntualizar que no se encuentra debatido en esta instancia lo relativo al funcionamiento técnico de los motores de búsqueda. Sin perjuicio de ello, recuerdo que esta Sala en actuaciones donde se debatieron cuestiones análogas a las que aquí se plantean, ha sostenido que los buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la web, no siendo ellos los creadores ni autores de la información disponible en la red, sino que su función sólo consiste en recorrer e indexar automáticamente mediante programas que emplean algoritmos matemáticos (conf. esta Sala causa n°1785/08 "Albertario", causa n° 8408/07 "Manso", causa n°3122/08 "Racchi" y causa n°1841/08 "Giovanetti", todas ellas del 2/06/15).

Por otra parte, tampoco ha generado crítica alguna el encuadre de la responsabilidad efectuado por el sentenciante. En ese sentido, el a quo consideró que para verificar la existencia de una conducta antijurídica por parte de las demandadas, debe analizarse si existió, una omisión de eliminar de sus listados de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito. En definitiva, aquello redunda en la configuración de un factor de atribución de carácter subjetivo y se condice, tal como apuntó el sentenciante, con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "R. M. B. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios" del 28 de octubre de 2014 (R. 522. XLIX). Por cierto, con su actual composición el Máximo Tribunal en la causa "G., C. c/ Google Inc. s/ Daños y perjuicios" del 12 de septiembre de 2017, reafirmó el mencionado criterio.

Sobre este punto, no está de más recordar que en la medida que la actividad de las demandadas constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. Recién se configura un comportamiento antijurídico por parte de los buscadores cuando, con relación al material o a la información proveniente de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o _hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena (conf. C.S.J.N., "R. M. B. c/...", considerando 14) y 21) de la disidencia parcial de los Dres. LORENZETTI y MAQUEDA, ya citada).

En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las críticas de la actora para requerir la admisión de la demanda se sustentan en ponderaciones que efectuó el Magistrado de lo acontecido en la causa, pasaré a desarrollar los secuencia de actos que rodearon el presente litigio.

V.- En primer término observo que la demandante no realizó reclamo extrajudicial alguno. De la compulsa de la causa surge que con fecha 18 de abril de 2007, se limitó a confeccionar el acta notarial que se encuentra glosada a fs. 1/1vta. del expediente n°6707/07, acto que fue llevado adelante sin la presencia de ninguno de los demandados. Por otra parte, de las constancias agregadas a fs. 272/273 de los autos principales, se desprende que los días 8 de agosto y 25 de julio de 2006 se cursó una carta documento dirigida a Yahoo de Argentina S.R.L. en la cual ni siquiera se encuentra consignado el nombre de la actora, por la cual se le solicitó el cese de uso de su imagen, más nada refirió en cuanto a la existencia de sitios de internet con contenidos injuriantes.

En razón de todo ello, para verificar si en el caso existió responsabilidad de las demandadas, debo estar a lo sucedido en las medidas cautelares, pues recién en el marco de tales actuaciones las accionadas tomaron nota de qué sitios debían ser bloqueados. Ante la ausencia de petición extrajudicial, entiendo que al dictado de aquella manda, debe reconocérsele aptitud suficiente para determinar prima facie -aún en su carácter precautorio- la ilicitud de los contenidos cuyos vínculos han sido expresamente identificados por la Sra. Laura Graciela ABRAMO. Sucede que la carencia de una regulación especial en la temática que nos ocupa, no puede ir en detrimento de los derechos constitucionales en disputa (conf. Máximo Tribunal causa "R. M. B, c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios", ya citada).

Para determinar si en autos existió la negligencia de ambas demandadas en el cumplimiento de las medidas ordenadas, debe analizarse la actitud asumida por las emplazadas frente a la toma de conocimiento de los contenidos injuriosos en los sitios web específicamente individualizados.

De modo preliminar, aclaro: de lo que aquí se trata es de comprobar si acataron el bloqueo de los sitios que en concreto le hubieran sido identificados. Como se ha dicho, lo que debe comprobarse es si las demandadas dieron cumplimiento al bloqueo de los sitios individualizados en concreto (conf. esta Sala, causa n°1785/08 "A. C. P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", del 2/06/15). No puede perderse de vista que, tras verificar la dificultad de determinar el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas sobre bases amplias ante el dinamismo del medio digital, la jurisprudencia del fuero ha modificado el alcance de aquella tutela poniendo en cabeza de los pretensores la denuncia de los sitios -URLS- cuya vinculación solicita que se bloquee (conf. esta Sala, causa "Nara Wanda c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 30/11/2010; Sala I, "Slapka Pía c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 31/8/2010; Sala III "García Cornejo c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 14/4/2011). Reitero: el deber de reparar de los motores de búsqueda nace si al ser notificados de que un sitio determinado genera perjuicio para la actora, no bloquean el enlace que permite el acceso a éste por medio de su página de resultados. Porque si de lo que se tratara es de comprobar la observancia en el cumplimiento de la medida cautelar genérica primeramente dictada, tampoco procedería la pretensión, pues en esa etapa procesal no se encontraban certeramente anoticiadas de la totalidad de los sitios en internet que alojan los ya mentados contenidos injuriosos.

De allí que al analizar la secuencia de lo ocurrido en el marco del referido incidente y para ponderar la configuración de responsabilidad de las demandadas, tengo en cuenta las actuaciones que se ajustan a los parámetros fijados en el Considerando anterior. En el caso, la omisión generadora de reproche en los términos del art. 1109 del Código Civil se verifica, dado el contexto de este caso, si frente al requerimiento judicial de bloqueo de determinados enlaces individualizados, los buscadores no dieron cumplimiento a aquella manda.

VI.- Para dar cuenta si la circunstancia puesta de relieve en el anterior Considerando se acreditó en la causa, es necesario realizar un breve repaso de las actos procesales que se sucedieron a lo largo de la causa n°6707/2007 "Abramo Laura Graciela c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares", que en este acto tengo a la vista.

6.1. En el escrito inicial que luce a fs. 73/87vta., se presenta la Sra. Laura Graciela ABRAMO, solicitando como medida cautelar innovativa con carácter urgente la eliminación de su nombre y fotografías que la vinculan con los sitios indicados al punto I de fs. 73 (www.las-modelos.com.ar, www.altosex.com, www.sys01.com.ar, www.argenchicas.com.ar y www.notiblog.com.ar). Asimismo, acompañó como prueba instrumental el acta notarial obrante a fs. 1/1vta. mediante la cual el escribano interviniente constató, con fecha 18 de abril de 2007, que en la sección web se vinculaba a la accionante "accediendo a través de los buscadores de los portales de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar, con los siguientes sitios de contenido sexual, pornográficos, de acompañantes sexuales y escorts: www.las-modelos.com.ar, www.altosex.com, www.sys01.com.ar, www.argenchicas.com .ar y www.notiblog.com.ar. De lo referido al punto VII a) de fs. 83vta. se desprende que la demandante acompañó con su escrito de inicio impresión Fecha defirma- 25/10/2017-simple de los sitios indicados y la vinculación de éstos con la Sra. ABRAMO a través de la búsqueda realizada por los demandados. Sin perjuicio de ello, con respecto a los sitios www.sys01.com.ar y www.altosex.com no se adjuntó constancia alguna que acredite la vinculación de la accionante con los sitios indicados mediante los motores de búsqueda aquí demandados. Asimismo, acompañó copia de las imágenes que aparecen en el motor de búsqueda de Google y Yahoo con la inserción de su nombre a fs. 54 y fs. 61/62.

A fs. 117/117vta. la parte actora solicitó la ampliación de la medida cautelar a fin de que se proceda a eliminar toda referencia que permita identificar su nombre con cualquier sitio de contenido pornográfico, venta de sexo, venta de elementos sexuales, prácticas sexuales y cualquier otra actividad sexual de la denunciadas. Destaca que del instrumento acompañado se infiere que al ingresar como la palabra clave los vocablos "Laura Franco Panam and sex shop" o "Laura Franco Panam and pornografía" se verificaba en los listados de búsqueda que ofrecen los buscadores los links de los sitios de esos enlaces que resultan agraviantes a su persona (ver fs. 92/116). Por otra parte, adjuntó copia de los listados en los que refiere a su nombre, mediante la realización de la búsqueda direccionada con los vocablos ya referidos.

6.2 El Magistrado de la anterior instancia admitió la medida cautelar solicitada el día 18 de septiembre de 2007, con los alcances específicos peticionados por la accionante en el escrito de inicio. Así, ordenó a las aquí demandadas que procedan a "...la inmediata eliminación del nombre y fotografías de la aquí actora que la vinculan con los sitios de internet, a los que refiere en el escrito de inicio de la presente" (fs. 142/144).

La mentada resolución fue notificada a ambos buscadores el día 9 de octubre, mediante las cédulas agregadas a fs. 147 y 148.

6.3 Por su parte, a fs. 155/156 el codemandado Google hizo -saber el cumplimiento parcial de lo requerido, manifestando que se procedió al bloqueo de los sitios individualizados por las accionantes. En aquella presentación aludió que respecto de los sitios www.altosex.com y www.sys01.com.ar las vinculaciones no pudieron ser encontradas entre los resultados de su buscador.

En su presentación de fs. 195/200, Yahoo manifestó que de la documental acompañada por la parte actora el único sitio informado por su buscador resulta ser la página web www.notiblog.com destacando que procedió al bloqueo del enlace a fin de dar cumplimiento con la medida ordenada.

6.4. A fs. 223/235 el letrado apoderado de la actora requirió la ampliación de la medida cautelar solicitando la eliminación en sus bases de datos de los algoritmos que permitan que cada vez que un usuario ingrese el nombre "Laura Franco Panam" y/o "Laura Franco Panam and Sexshop" y/o "Laura Franco Panam and pornografía" se los direccione a las páginas web y las URLS identificadas en el escrito de inicio. Agregó que, más allá de lo manifestado en dicha pieza, de las constancias acompañadas a fs. 204/222 no se desprende el incumplimiento por parte de Yahoo respecto de los sitios indicados en la pieza inicial.

A fs. 243/249 la parte accionante denunció el incumplimiento respecto de Google con el sitio www.las-modelos.com.ar. A tal fin adjuntó la constancia obrante a fs. 238 de la que se desprende que al insertarse como patrón de búsqueda los vocablos "Laura Franco Panam and Sexshop" persistía el enlace respecto de tal sitio. Sin embrago, no resulta admisible la denuncia de incumplimiento cuando el peticionante modificó los términos de su búsqueda. Nótese que hasta entonces, se le había solicitado al buscador el bloqueo de los enlaces mediante la introducción de las palabras claves "Laura Franco". De la constancia ya referida, se desprende que el accionante realizó una búsqueda direccionada agregando un nuevo vocablo, al incorporar como palabra clave el término "sexshop".

El día 6 de marzo de 2008 el Magistrado de la anterior instancia amplió la medida cautelar en los términos que surgen a fs. 250. Allí, ordenó a las codemandadas Yahoo de Argentina S.R.L. y Google Inc. a que "procedan en forma inmediata a eliminar toda referencia que permita identificar el nombre de la actora a través de los vínculos y enlaces a través de sus buscadores con cualquier sitio de contenido pornográfico, venta de sexo, venta de actividades sexual, ya sea incluyendo en el campo de búsqueda el nombre Laura Franco y/o Laura Franco and sexshop y/o Laura Franco and pornografía y/o cualquier otra forma que permita identificar el nombre de la misma con cualquier sitio de los referidos.".

6.5. Con motivo de lo allí dispuesto Google requirió la modificación de la medida cautelar disponiendo que sea la actora quien deba denunciar los resultados del buscador que desea que sean bloqueados por vincularla con sitios de contenido inmoral (ver fs. 265/268).

A fs. 281/294 la accionante solicita que se rechace el pedido de sustitución con fundamento en lo manifestado en la referida pieza. Asimismo, la codemandada Yahoo apeló la medida ampliatoria dispuesta por el Juez a fs. 250. A fs. 304 la demandante solicita que se haga efectivo el apercibimiento respecto de Google teniendo en cuenta que hasta esa fecha persistía el enlace de la actora con el sitio www.argentina.modelostop.com . Sin embargo, se advierte que hasta ese entonces la peticionante no había individualizado en forma expresa el referido enlace.

Finalmente, a fs. 453 el letrado apoderado de la actora reitera el incumplimiento por parte de Google de la medida dispuesta. Sin embargo, de las constancias acompañadas a dicha pieza surge claramente una búsqueda direccionada y sitios que hasta entonces no habían sido denunciados en el marco de las medidas cautelares.

VII. - En conclusión, las constancias hasta aquí analizadas me impresionan como suficientes para rechazar la pretensión indemnizatoria de la actora, con sustento en la negligencia en la que habrían incurrido ambos buscadores. Me baso en que no obran en autos elementos de convicción que permitan achacarle a Google Inc. y a Yahoo responsabilidad alguna, en la medida que la Sra. ABRAMO no ha logrado acreditar la displicencia de los demandados una vez anoticiados de los contenidos alojados en cada sitio que fuera debidamente individualizado.

Como consecuencia de lo expuesto, entiendo que el veredicto recurrido debe ser confirmado en cuanto rechazó la demanda contra ambos buscadores.

VIII. - Por otra parte, el reclamo de la Sra. ABRAMO se dirigió a solicitar el cese de uso comercial y no autorizado de su imagen en el servicio de "buscador de imágenes" y la reparación de los daños y perjuicios irrogados por violación a los derechos en los términos del artículo 31 de la Ley N°11.723. Con relación a este extremo, la apelante se agravia por cuanto la sentencia de la anterior instancia considera que las fotografías publicadas en la red, no compromete por sí sola la responsabilidad de los motores de búsqueda en la medida que son difundidas mediante thumbnails. Sobre este punto, sostiene que el artículo 31 de la Ley N°11.723, no hace referencia al tamaño o calidad de la foto, sino que refieren únicamente al uso indebido de la imagen ante la ausencia de consentimiento del sujeto. En igual sentido, apunta que la circunstancia de que no se haya verificado lesión alguna a otros derechos personalísimos (vgr. honor, intimidad, etc.), no impide admitir la indemnización por el uso de la imagen. Por cierto, del examen del artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación no se alcanzaría una interpretación diferente.

Como aclaración preliminar, corresponde señalar que en lo que a este aspecto de la pretensión se refiere, la conducta imputada a los demandados se limita a la reproducción de las imágenes (thumbnails) en los motores de búsqueda, sin que se haya verificado relación alguna entre esos retratos y los sitios de contenido sexual o pornográfico cuya vinculación con el nombre de la actora justificó el primero de los reclamos. Es decir, la acción en estos términos se dirige a verificar la transgresión del derecho autónomo a la imagen personal -consagrado en el art. 31 de la citada norma-, resultando indistinto si se configura o no violación al derecho a la dignidad, al honor y a la intimidad (conf. Sala I, causa n°13.524/07 "Cupito Alejandro Martín c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", del 14/02/13).

El derecho a la propia imagen, se constituye como uno de los derechos personalísimos, cuyo ejercicio regular permite oponerse a que otros, por cualquier medio; capten, reproduzcan, difundan o publiquen, sin su consentimiento, la imagen propia (conf. HOOFT, Irene, "Honor, Imagen e intimidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, ps. 337/367). Ha dicho CIFUENTES que la imagen es la corporización estática representativa de la figura del sujeto, distinguiéndola de la identidad que se constituye como la prefiguración dinámica, socio cultural de aquél (conf. CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", Ed. Astrea, 3° edición, p. 547).

En la actualidad, el vacío normativo en cuanto a la responsabilidad derivada de los proveedores de internet alcanza también lo relativo al uso de las imágenes que se da por este medio. En razón de ello, y tal como se encuentra planteado en la demanda y en las quejas que la actora trae a conocimiento de la Alzada, la cuestión debe ser zanjada de acuerdo a la tutela normativa que se haya particularmente prevista en el ya citado artículo 31 de la Ley N°11.723 y en el artículo 1071 bis del Código Civil.

La primera de las citadas normas, en lo que aquí interesa, establece que "el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma... La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público". Si el presente caso debiera ser resuelto a la luz del artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación el resultado no sería diferente pues aquel prevé que "Para captar o reproducir la imagen..., de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general".

Por su parte, el mentado artículo 1071 bis, incorporado al Código Civil en el año 1975 mediante la sanción de la Ley N°21.173, dispone que quien "arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos. será obligado a cesar en tales actividades. y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias". Por lo demás, siendo que la conducta imputada a las demandadas persiste a la fecha del dictado de la sentencia, y a fin de evitar cualquier duda que pueda generarse en cuanto al derecho aplicable, recuerdo que el artículo 1770 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, recoge los términos del derogado artículo 1071 bis del Código Civil, bajo el título "Protección de la vida privada".

No obstante que el artículo 31 refiera a "retrato fotográfico", en general existe acuerdo de que éste se aplica analógicamente a cualquier forma de reproducción de imagen de las personas, en tanto sea posible identificarlas. Por otro lado, la expresión "puestos en el comercio" debe tomarse como la utilización comercial de la imagen. Una interpretación armónica de esa expresión con la última parte de la norma, lleva a concluir que debe conferírsele un sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad (conf. LAPLACETTE, Carlos José, "Fotografías, retratos y libertad de expresión", La Ley On line AR/DOC/1456/2013).

De conformidad con lo expuesto, parecería que el legislador ha prohibido como regla la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella. Mas esta prohibición no es absoluta. La misma norma fija parámetros que deben ser ponderados a la hora de establecer la ilicitud en su uso. Por un lado, nos encontramos con aquellos casos en donde el sujeto ha prestado su expreso consentimiento para la exhibición de su imagen. Por el otro, los supuestos donde la regla cede por darse circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre el derecho personalísimo de un determinado sujeto, cuando éste no ha conferido la autorización para su uso. En uno u otro caso, la divulgación de la imagen realizada por un tercero, no es merecedora de reproche desde el punto de vista legal.

En su aspecto positivo este derecho comporta la facultad de la persona de difundir, comercializar o divulgar su imagen. El consentimiento, por lo tanto, tiene por función legitimar la utilización por terceros de la imagen propia. Es relevante el rol del consentimiento en la "disponibilidad" del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad que se haga de ella. Los ulteriores límites a la extensión de este derecho -vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales— son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento (conf. TOBIAS, José W., VILLALBA, _Federico A. "El derecho personalísimo a la imagen", en "Colecciones de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil. Parte General", La Ley, 2003, p. 134).

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley N°11.723 no define ni explicita en qué consiste el interés público, para establecer entonces la licitud en la publicación de una imagen sin el consentimiento del interesado. Sin embargo, comparto la opinión de quienes sostienen que dentro de esta excepción se haya comprendida la hipótesis del "personaje notorio" -abarcativo de las "personas públicas" o "conocidas del público" o de la "actualidad pública"- pues ellos son tales en la medida que desarrollan "hechos o acontecimientos de interés público" (conf. TOBÍAS, José W., VILLALBA, Federico A. "El derecho...", op. cit.). Lo dicho no implica que la sola intervención de un personaje conocido por la sociedad permita de por sí la difusión de "cualquier" imagen de aquél (vgr. retratos privados notoriamente ajenos a la exposición del público). Ello importaría la aniquilación del derecho a la imagen y a la intimidad de un sujeto, por el mero hecho de ser conocido públicamente, circunstancia a todas luces inadmisible. Es más, considero que si las imágenes publicitadas guardan relación con la actividad mediante la cual el interesado adquirió un status público, puede entenderse que su divulgación satisface efectivamente intereses generales al conocimiento y a la información. De este modo, dicha circunstancia podría tornar operativa también la excepción contemplada en el art. 53 inc. c) del Código Civil y Comercial.

Tal es la situación que se plantea en autos en la medida que la Sra. ABRAMO se desempeña en el ámbito público y ha adquirido notoriedad desde el desarrollo de su actividad como actriz de teatro y televisión (v. declaración testimonial obrante a fs. 1043/1043vta.).

De la prueba documental acompañada a la causa, que se corresponde con impresiones de las páginas relativas a los buscadores de imágenes de las demandadas, se desprenden fotografías reducidas que están vinculadas con la actividad profesional de la accionante (fs. 54/55 de la causa n°6707/07 y fs. 1110/1110vta. del informe pericial). Por otra parte, tampoco existe constancia en autos, de denuncia alguna de que tales retratos se identifican con imágenes tomadas invasivamente en el marco de la vida privada de la demandante, ni que atenten, por lo demás, contra otros derechos personalísimos (vgr. honor, intimidad, etc.). De su compulsa, se infiere que se trata de ilustraciones que fueron tomadas en el marco de actividades laborales o publicitarias de la Sra. ABRAMO.

Sobre este punto, quiero puntualizar que en los contratos de modelaje con fines publicitarios, el titular de la imagen, modelo u artista, es quien legitima a través de su consentimiento a que un tercero (agencia publicitaria, empresario, etc.) difunda públicamente su imagen a través de campañas televisivas o gráficas que buscan direccionar estratégicamente a los consumidores hacia el producto publicitado. En virtud de dicha disposición contractual la imagen de la modelo adquiere un carácter público, pues se encuentra expuesta para conocimiento de todos. Por cierto, ello sería de interés tanto para el empresario como para el propio modelo que hace profesión de su imagen, pues la mayor notoriedad que adquiera su imagen a través de la publicidad redundará en beneficio de su vida profesional (mayor demanda de trabajo, aumento del cachet, etc.). Su exhibición, de tal modo, queda comprendida dentro de la inteligencia del apartado final del art. 31 de la Ley N°11.723 (conf. PEREIRA, Carlos R. (h) y BORDA, Guillermo J. O. "El derecho al honor, la imagen y la intimidad de las personas públicas", DJ 19/10/2011, La Ley Online AR/DOC/2910/2011).

En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que no constituye un uso indebido de la imagen la "ilustración de notas con fotografías publicadas en revistas de años anteriores... pues la norma prevé que es libre el retrato cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público" (conf. C.N.Civ., Sala M, "A., C. c/ G., S. s/ daños y perjuicios" de 09/08/2004, La Ley Online AR/JUR/5535/2004).

Por lo expuesto, en principio, no podría constituir violación al derecho a la imagen la reproducción del retrato fotográfico de una actriz que ha consentido la difusión y divulgación de su imagen participando de campañas publicitarias o haciendo públicos retratos suyos para promocionar su propia actividad.

IX.- Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para desechar este agravio de la actora, entiendo que corresponde analizar algunas apreciaciones relativas a la finalidad con la que esa parte alega que las demandadas utilizan su imagen. A ese fin, debe distinguirse si el propósito con el que se visualizan las imágenes en los respectivos buscadores puede considerarse lucrativo o, por el contrario, meramente ilustrativo o informativo. Desde ya adelanto que me inclino por adoptar la segunda de las referidas hipótesis con fundamento en las consideraciones que a continuación expondré.

En primer término, recuerdo en breves líneas que las imágenes que muestran los resultados de búsqueda (imágenes reducidas), aparecen en formato, justamente reducido; indicando el autor o dueño de la imagen y luego la dirección de la página donde se aloja el retrato. De este modo, no ha quedado acreditado en la causa que el retrato o imagen de Laura Graciela ABRAMO fuese reproducida y difundida en el propio sitio de los demandados de otra forma que no sea en vista de pequeño tamaño y bajo nivel de resolución. Tal es así, que la elaboración de thumbnails consiste en un uso transformativo que no compite con la imagen en su versión original. El hipervínculo envía al internauta al sitio que contiene la versión original, mientras que el programa desarrollado por las demandadas sólo la capta y la transforma con fines de referencia. Por cierto, se revela en tal práctica una gran utilidad para favorecer el acceso a la información (conf. Sala I, causa n° 13.524, ya citada). En palabras del Máximo Tribunal "Las características propias de los denominados thumbnails -consistentes en una copia reducida tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de las imágenes originales-, unido al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web en el que se encuentra alojada la imagen original de libre acceso y ya existente en la red de internet, se presentan como notas distintivas que obstan a que pueda considerarse, sin más, a la conducta de la demandada comprendida en la situación contemplada en las normas mencionadas." (conf. C.S.J.N. "G. C., c. Google Inc. s. daños y perjuicios", op. cit., Considerando 5).

Si se analiza la cuestión desde esta perspectiva, la conducta que llevan a cabo los buscadores tampoco es susceptible de ser encuadrada en el artículo 31 de la Ley N°11.723, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales (conf. C.S.J.N. "R. M. B, c. Google Inc. s. daños y perjuicios", op. cit.).

Lo dicho guarda estrecha relación con la línea argumentativa que he venido desarrollando a lo largo del presente voto, pues no puedo escindir de mi escrutinio que, por la función que cumplen los buscadores como facilitadores de acceso a la información, el conflicto vuelve a girar en torno a la privacidad y la libertad de expresión. En efecto, las fotografías son una forma de expresión alcanzadas por la protección que brindan los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, así como por el artículo 13 de la Convención Americana de rango constitucional en nuestro orden (art. 75 inc. 22). Por tal motivo, entiendo que no es conveniente la utilización de parámetros tan diferentes para resolver los litigios a los que puede dar lugar la expresión, cuando la misma no está constituida por palabras u otras representaciones, sino por imágenes. Una interpretación contraria, generaría efectos restrictivos de aquella garantía constitucional (conf. LAPLACETTE, Carlos "Fotografías...", op. cit.).

Por otra parte, tampoco comparto -como sostiene la recurrente-el uso comercial que estarían haciendo los buscadores de su imagen. Si bien a esta altura, nadie duda de que las empresas demandadas reconocidas mundialmente desarrollan sus actividades teniendo en miras la generación de ganancias, no encuentro que ello guarde relación ni directa, ni mediata con la divulgación del retrato de la demandante. Si se tomase la postura sostenida por esta parte, podría darse lugar a situaciones disvaliosas que no se corresponden con la realidad actual de los medios de comunicación (ej. gráficos, audiovisuales, internet, etc.). Piénsese en el "reciclaje" al que se ven sometidas las campañas gráficas o notas periodísticas que luego de dadas a conocer al público, son reproducidas en otros medios mediante secciones conocidas como "pasando revista" o en los relevamientos de la prensa escrita que formulan los programas de noticias televisivos, sobre todo los matutinos. Allí, los comentaristas o críticos muestran imágenes tomadas y hacen sus propias apreciaciones o comentarios sobre el tema. En ese sentido, nadie duda de la finalidad lucrativa de las empresas productoras que solventan los distintos espacios. Sin embargo, entiendo que ese proceder no guarda relación con un afán de lucro, o intereses comerciales o publicitarios de la imagen misma que pueda mostrarse, sino que se encuentra dirigida a un espacio de información hacia los espectadores. Esta ejemplificación, coadyuva a entender los fundamentos por los cuales sostengo que la reproducción que realizan los buscadores de la imagen de la actora, queda amparada por la libertad que contempla el art. 31 -última parte- de la Ley N° 11.723.

Por último, y por si alguna duda resta disipar en cuanto a la solución que propongo al Acuerdo, tampoco advierto la generación de perjuicio alguno por la difusión del retrato de la actora en los buscadores de imágenes. Desde el punto de vista del daño material, ninguna prueba se ha aportado tendiente a acreditar la merma que en su patrimonio generó la difusión de estas imágenes. Por otra parte, en lo que respecta al agravio moral -también solicitado en la demanda-, tampoco hallo en las circunstancias que rodean al caso, ningún extremo que me impresione con la suficiente aptitud para admitir este rubro. Llego a esa conclusión, en la medida que la actora no esgrimió que se tratara de retratos que hicieran a su esfera íntima. La reproducción de fotos que tomaron conocimiento público por la propia voluntad de esa parte, no parece susceptible de generar perjuicio alguno.

Por ello y aún adoptando la situación más favorable para la demandante, entiendo que el agravio no puede prosperar ante la ausencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad, como lo es el daño cierto y no meramente conjetural.

En función de lo expuesto, corresponde confirmar lo decidido en la sentencia de grado, en cuanto dispuso el rechazo de la pretensión inherente a la reparación de los daños y perjuicios derivados del uso comercial y no autorizado de su imagen.

X.- Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado, atendiendo la novedad y complejidad de la cuestión planteada (art. 68 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado, atendiendo la novedad y complejidad de la cuestión planteada (art. 68 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI EDUARDO DANIEL GOTTARDI



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