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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 06/25/2018. Citar como: Protocolo A00404298416 de Utsupra.

Reflexiones sobre la situación de la mujer en el Código civil y comercial de la nación.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. Reflexiones sobre la situación de la mujer en el Código civil y comercial de la nación. Cuestiones de Relaciones de Familia. El nuevo paradigma de igualdad; la situación de la mujer. Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA) con coautoría de Agustina Machin. Abogada (UBA). SUMARIO: 1.- Introducción; 2- Desarrollo: I – Código de Vélez. II – Ley 11.357 III - La convención de Bogotá de 1948, sobre concesión de los derechos civiles de la mujer.- IV. -La ley 17.711. ; 3.- La situación de la mujer en el código civil y comercial de la Nación: I.- Igualdad familiar. II. -La igualdad de capacidad jurídica. III. -La igualdad en la valoración del interés familiar. Nombre. Apellido. IV.- El principio de la igualdad en la esfera patrimonial. V. -La igualdad frente a sus hijos. VI.-Alimentos desde el embarazo- divorcio VII.- La valoración del trabajo doméstico. VIII. -La prestación compensatoria. IX.- Protección de la vivienda familiar; 4.- Conclusión; 5. -Citas legales.-Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 3614 Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos


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Reflexiones sobre la situación de la mujer en el Código civil y comercial de la nación. Cuestiones de Relaciones de Familia. El nuevo paradigma de igualdad; la situación de la mujer

Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA) con coautoría de Agustina Machin. Abogada (UBA).

SUMARIO: 1.- Introducción; 2- Desarrollo: I – Código de Vélez. II – Ley 11.357 III - La convención de Bogotá de 1948, sobre concesión de los derechos civiles de la mujer.- IV. -La ley 17.711. ; 3.- La situación de la mujer en el código civil y comercial de la Nación: I.- Igualdad familiar. II. -La igualdad de capacidad jurídica. III. -La igualdad en la valoración del interés familiar. Nombre. Apellido. IV.- El principio de la igualdad en la esfera patrimonial. V. -La igualdad frente a sus hijos. VI.-Alimentos desde el embarazo- divorcio VII.- La valoración del trabajo doméstico. VIII. -La prestación compensatoria. IX.- Protección de la vivienda familiar; 4.- Conclusión; 5. -Citas legales.-

1.- Introducción.

En el presente trabajo abordaremos brevemente algunas cuestiones generales respecto de la situación de la mujer en el nuevo derecho privado constitucionalizado después de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado que entró a regir el 1° de agosto de 2015.

Realizaremos un breve análisis de la evolución de la situación de la mujer en el sistema jurídico argentino, que hasta la sanción del vigente Código, siempre se ah considerado en una posición desventajosa respecto del hombre.

Concretamente analizaremos como la perspectiva de los Derechos Humanos, ah sido inclusiva de la situación desventajosa de la mujer, y fue receptada en el Código Civil y Comercial a partir de convenciones internacionales incorporadas a la Constitución Nacional.

Asimismo, se realiza un breve análisis de la normativa más destacada que a lo largo de los años fue incorporando la cuestión a nuestro sistema jurídico.

2. –Desarrollo.

I-Código de Vélez.

El análisis que se puede realizar en este punto es demasiado extenso y excede el presente trabajo, se podría realizar un análisis desde el tratamiento de la mujer en el derecho romano, en donde era sometida a la “ potestate patria” “manu mariti" o tutela agnati" , pasando por las distintas legislaciones en la edad media, hasta llegar a la consagración de la igualdad jurídica con el hombre, en las convenciones y tratados internacionales modernos, pero nos enfocaremos específicamente en un breve análisis de la situación en la legislación argentina.

El código de Vélez de 1869 se sanciona en una época en que la igualdad de género aparece como una cuestión totalmente innovadora. En Europa, por ejemplo, específicamente en Inglaterra, la "marriage property act", verdadero estatuto orgánico de la mujer casada, aparece recién el 18 de Agosto de 1882, varios años después de la sanción del código de Vélez (1).

Dentro del régimen del Código civil, la mujer soltera, o viuda gozaba de absoluta capacidad de hecho con algunas incapacidades de derecho: por ejemplo, no poda ser tutora de sus hermanos salvo la abuela que se mantuviera viuda, (art. 390); tampoco podía ser testigo en los instrumentos públicos, (art. 990). ni en los testamentos (art. 3705). Para la mujer casada se mantenía la incapacidad como norma; su representante, era su marido, (art.57 inc. 40.). Los bienes de la sociedad conyugal estaban bajo la administración del marido, que podía disponer de ellos a titulo oneroso, salvo cuando la enajenación fuera en fraude de la mujer, (arts. 186 y 1276).

Podemos sintetizar la situación jurídica de la mujer en el anterior régimen en los siguientes puntos;

• Son incapaces de ciertos actos o del modo de ejercerlos, (art. 55-inc. 21, y sus representantes, son los maridos. (art. 57- inc. 40).
• No pueden celebrar ningún contrato ni desistir de ellos, ni adquirir bienes o acciones por título oneroso o lucrativo, ni enajenar ni obligar sus bienes, sin previa autorización del marido, (art. 55-Ley 2393 de Matrimonio Civil).
• No puede aceptar donaciones ni repudiar herencias sin venia marital.
• No puede administrar sus bienes, tanto los aportados al matrimonio como los adquiridos después, salvo que, para una convención prenupcial, se hubiera reservado la facultad de administrar algún bien, (art. 1226).
• No puede aceptar ni impugnar la legitimación que de ella hicieren los padres, sin mediar el consentimiento mari tal (art. 320).
• El marido es quién fija el domicilio conyugal. (art. 187).
• La mujer no puede librarse de la obligación de seguirlo salvo el caso de que resulte peligro para su vida, lo que deberá probar en sede judicial (art. 53 la ley de matrimonio).
• El ejercicio de la patria potestad corresponde en primer término al padre y, en caso de muerte o pérdida de aquella, a la madre, (art. 264).

II- Ley 11357

Este panorama jurídico que establecía el Código Civil derogado, con el paso de los años y el crecimiento del rol de la mujer en el ámbito cultural, familiar, y laboral, dan paso a nueva etapa, en donde el Código Civil quedaba desactualizado y se van generando nuevos proyectos de reforma a partir del año 1902. Destacamos el del año 1924 de los doctores Mario Bravo y Juan B. Justo que presentan su proyecto, que finalmente en el año 1926 conoceremos como Ley nº 11.357.-

En ella se distingue a la mujer en:

• Mujer soltera, viuda o divorciada mayor de edad;
• Mujer casada mayor de edad y
• Mujer casada, menor de edad.

Respecto de las primeras, establece el principio de la igualdad jurídica con el hombre mayor de edad, derogando en consecuencia, las incapacidades de derecho que afectaban a la mujer en general (art. 290-990-475-etc.)(2).

Sintetizando, la situación de la mujer luego de la sanción de la ley 11357, era:

• De equiparación con el hombre, cuando se tratara de mujer soltera, viuda o divorciada.

• Tratándose de mujer casada: conservaba la patria potestad de los hijos de un matrimonio anterior, no obstante contraer nuevas nupcias; aceptaba o rechazaba la legitimación que de ella hicieran sus progenitores, sin autorización marital; aceptaba herencias bajo beneficio de inventario; podía estar en juicios civiles o criminales que afectaren su persona, sus bienes o los bienes de sus hijos menores de un matrimonio anterior, sin venia marital o judicial; administraba o disponía a título oneroso de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con el producido de su profesión, oficio, comercio o industria.

III- La convención de Bogotá de 1948, sobre concesión de los derechos civiles de la mujer.-

En esta convención ratificada por Decreto-Ley 9383/57 del 23 de Agosto de 1957 (Ley 14.467), los Estados Americanos convienen en otorgar a la mujer, los mismos derechos civiles de que goza el hombre.

Reconoce plena capacidad a la mujer cualquiera fuera su estado y que las limitaciones no serán en razón de uno incapacidad jurídica sino por atribución de funciones previstas por la ley en virtud de nuestro régimen Familiar. (3). Desaparece con esta ratificación, por lo tanto, toda distinción en razón del genero.-

IV- Reforma del código civil. Ley 17711

A los fines de no extendernos, sintetizamos los puntos principales incorporados con la reforma de la Ley Nº 17.711, respecto de la posición de la mujer;

• Plena capacidad civil de la mujer mayor de edad.
• Derecho a ser tutora y curadora.
• Derecho a administrar libremente sus bienes propios y gananciales adquiridos con el producido de su actividad.
• Derecho a coparticipar en la deposición de los bienes gananciales.
• Derechos hereditarios a la viuda en la sucesión de los suegros, reuniendo determinados requisitos.
• Derecho a legar bienes gananciales cuya administración le está reservada.-

3. La situación de la mujer en el Código civil y comercial de la Nación

El Código Civil unificado elimina las diferencias discriminatorias que permanecían en el régimen del Código Civil anterior a pesar de las reformas e incorporaciones mencionadas en los puntos anteriores.

Se incorporan normas que colaboran a un sistema de mayor igualdad de género, tanto en el ámbito familiar, como social, y comercial. Las reformas principales son en cuestiones de familia a saber;

I.- Igualdad familiar

Se incorpora el principio de igualdad familiar en el Código. Este principio reside en la constitucionalizacion de las convenciones y tratados de derechos humanos en la reforma de 1994, en las cuales se impide las desigualdades matrimoniales en relación de género de los contrayentes.

Respecto del matrimonio señalamos el art. 402 del Código civil y comercial de la Nación, establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. No solo se relaciona con la igualdad de género, sino que también reconoce este artículo su fuente en la incorporación del matrimonio entre personas del mismo sexo. (Art. 42 ley 26618).- (4)

La igualdad conyugal se traduce en el ámbito personal y también patrimonial, se instaura la igualdad entre el hombre y la mujer, no hay diferentes cargas o deberes en función del género.

El reparto de funciones en el marco de la comunidad y de la familia se debe dejar, a la autonomía de la voluntad, partiendo de la base de que, a la hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a la voluntad del otro.

La acción de impugnación de la paternidad; en el Código, vigente, acepta que la mujer se encuentra legitimada para impugnar la paternidad de su marido aunque al hacerlo reconozca su propio adulterio.

Concretamente el artículo 590 permite que la acción de impugnación de la filiación pueda ser ejercida por la madre, por el hijo o por cualquier tercero que invoque un interés legítimo zanjando así una cuestión que se presentaba como discriminatoria.

II. La igualdad de capacidad jurídica

Implica que el matrimonio no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebración de las nupcias, independientemente de los convenios que se puedan celebrar que otorguen a uno u otro determinada administración, o ejercicio, pero esto no implica que uno quede subordinado a la capacidad del otro.

III. La igualdad en la valoración del interés familiar – Nombre - Apellido

El principio de igualdad también se manifiesta en la determinación del interés familiar que está presente en muchas normas. El principio de igualdad aparece como rector en la toma de decisiones que deben tomar los cónyuges o el juez en aras del interés familiar en las que no se debe considerar preponderante, por principio el interés de uno de los cónyuges respecto del resto de sus miembros, ya que todos los intereses deben ser valorados por igual.

Se establece la igualdad ante los hijos ya que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo.

La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que CCyC otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que según la Ley de Nombre sólo estaba reservado al varón.

El artículo 67 del CCyC dispone que: “Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.”

Con esta disposición, el nuevo ordenamiento privado argentino se adecúa a los principios de la Convención de Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer, el permitir que ésta pueda usar el apellido de su marido o que el esposo pueda utilizar el apellido de la mujer, con la preposición “de” o sin ella. (5)

De acuerdo con el artículo 64, establece que: “Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.”

IV. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial

Se permite la libre contratación entre cónyuges en el régimen de separación de bienes, posibilita la elección del régimen patrimonial matrimonial (art. 456), al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las necesidades del hogar (art. 455). La posibilidad de la elección de régimen patrimonial también deriva del principio de libertad.

V. La igualdad frente a sus hijos

El Código, suprimió el artículo 206 del derogado Código Civil que daba preferencia a la madre para la tenencia de los menores de 5 años y estableció el principio de que la custodia de los hijos es en principio compartida (art. 651) y que para otorgar el cuidado personal unilateral, no se tiene en cuenta el sexo de los progenitores, sino el interés superior del menor (art. 653).

VI. Alimentos desde el embarazo-divorcio

La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada (Artículo 665). De esta manera se cumple con la Constitución Nacional que en el artículo 75 inc. 23, establece la protección de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Es que la situación de la mujer durante el embarazo es de máxima vulnerabilidad y es por eso que se otorga a la mujer embarazada el derecho a reclamar alimentos desde el momento en que pruebe la filiación alegada, la que será presumida, en el caso de estar casada, separada de hecho, divorciada o en una unión convivencial.

El articulo 434 inc.b del CCyC, establece: “Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:…b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.” Estos alimentos no se otorgan por cese de la unión convivencial”.

VII. La valoración del trabajo doméstico.

El CCyC recepta la importancia del trabajo doméstico en varios artículos en particular a saber:

El Art 660 del CCC dispone que: “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención”.

El Art 455 del CCC establece: “Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.

Estos artículos resultan importantes porque valoran el trabajo doméstico de la mujer como forma de contribución a las cargas matrimoniales y a los alimentos. (6)

VIII. La prestación compensatoria.

La prestación compensatoria incorporada en el art 441 del CCC es una forma de protección indirecta a la mujer porque si bien este mecanismo busca equilibrar las desigualdades producidas como consecuencia del matrimonio tanto si se generan para un hombre como para una mujer, en la mayoría de los casos van a ser utilizadas para borrar el desequilibrio manifiesto de la situación económica de las mujeres por la dedicación que estas brindan a la familia, a la crianza y a la educación de los hijos durante la convivencia, ya que como hemos afirmado las tareas de cuidado en la Argentina se encuentran mayoritariamente a cargo de las personas de sexo femenino, como surge del último censo nacional realizado en el año 2011.

La compensación económica no solo se otorga en el caso de finalización del matrimonio por divorcio, sino también en el supuesto de que cese la convivencia en la unión convivencias.

El artículo 524 del CCyC regula que: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial” (7)

IX. Protección de la vivienda familiar

Cabe señalar que la mujer es protegida en su derecho al mantenimiento en la vivienda no solo cuando el inmueble es ganancial sino también cuando es propio del otro cónyuge.

La protección de la que venimos hablando se otorga a la esposa y a la conviviente a quien se le puede atribuir la vivienda familiar cuando acredita tener a su cargo el cuidado de los hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad o si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata (art. 526 CCyC).

La diferencia entre la protección a la vivienda de la mujer casada y de la conviviente radica en que en el caso de la unión convivencial la atribución preferencial de la vivienda tiene un plazo máximo de dos años, plazo que no existe en el caso del matrimonio. (8)

4. Conclusión

El Código Civil y Comercial, como vemos en el presente análisis, respeta el principio de la igualdad de género y elimina todo resabio de legislación anterior, con contenidos discriminatorios, específicamente hacia la mujer.

Esto implica un gran avance y recepción de los derechos de la mujer en el ámbito civil, y que acompaña la evolución de la normativa internacional, de los Derechos Humanos al respecto.-

Es necesario, a partir de los avances en materia legislativa, se acompañe con un cumplimiento efectivo de los mismos, en la vida social, y familiar de la mujer. Que se reconozcan y respeten.
Y para finalizar citando a la Dra. Highton “La igualdad de género tiene nuevo elementos para avanzar a buena marcha. Ahora es una cuestión que queda en manos de los operadores del derecho, abogados y jueces, pero más específicamente de las personas que habitan el territorio de la Republica que deben exigir su inmediata aplicación”.- (9)

5. Citas Legales.

(1) Married Women’s Property Act 1882; http://www.legislation.gov.uk.
(2) http://servicios.infoleg.gob.ar Ley Nº 11.357
(3)_www.oas.org/dil/esp/Convencion_Interamericana_sobre_Concesion_Derechos_Civiles_a_la_Mujer.pdf
(4) ARTICULO 402. CCYCN. http://servicios.infoleg.gob.ar
(5) PEREIRA, María Victoria en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Dirección RIVERA, Julio
(6) HIGHTON, Elena I. “Una etapa histórica: la mujer en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” LA LEY 03/08/2015, 5 “AR/DOC/2598/2015.
(7) “Compensación económica en el Proyecto de Código” MEDINA, Graciela LA LEY 20/12/2012, 1, LA LEY 2013-A, 472 “DFyP 2013 (enero-febrero), 3 “AR/DOC/4860/2012.
(8) VELOSO, Sandra F., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Dirección RIVERA, Julio— MEDINA, Graciela Editorial La Ley, 2014, t. II p. 75 y ss.
(9) HIGHTON, Elena I. “Una etapa histórica: la mujer en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” LA LEY 03/08/2015, 5 “AR/DOC/2598/2015.




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