Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 10/19/2018. Citar como: Protocolo A00404421753 de Utsupra.
MEDIDA CAUTELAR DE SALUD.
Ref. CAMARA FEDERAL DE LA PLATA. Sala: -.. Causa: 87485/2018. Autos: DOMINGUEZ, ALICIA MABEL C/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) y otro s/Leyes Especiales (diabetes, cáncer, fertilidad). Cuestión: 100 % de cobertura, el medicamento ALPROSTAPINT 20 microgramos, en las cantidades y dosis indicadas y mientras dure el tratamiento prescripto por sus médicos tratantes con motivo de la grave enfermedad que padece, todo ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.. Fecha: 18-OCT-2018.
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AUTOS: DOMINGUEZ, ALICIA MABEL C/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) y otro s/Leyes Especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)
TRIBUNAL: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA
SALA: Sala: -.
CAUSA: 87485/2018
CUESTIÓN: 100 % de cobertura, el medicamento ALPROSTAPINT 20 microgramos, en las cantidades y dosis indicadas y mientras dure el tratamiento prescripto por sus médicos tratantes con motivo de la grave enfermedad que padece, todo ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA
//Plata, 18 de octubre de 2018.
AUTOS Y VISTOS: este expediente FLP 87485/2018/CA1, "DOMINGUEZ, ALICIA MABEL C/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) y otro s/Leyes Especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)", procedente del Juzgado Federal N° 3, Secretaría Civil N° 9, de Lomas de Zamora; Y CONSIDERANDO QUE:
1. La decisión apelada y los agravios.
1. El a quo hizo lugar a fs. 123/125 a la medida cautelar peticionada por la actora ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) que, "(...) dentro del plazo de 48 horas de notificado asegure y provea a la Sra. ERMELINDA JULIA AVILA (D.N.I. n° 2.317.797) con el 100 % de cobertura, el medicamento ALPROSTAPINT 20 microgramos, en las cantidades y dosis indicadas y mientras dure el tratamiento prescripto por sus médicos tratantes con motivo de la grave enfermedad que padece, todo ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (...)"
2. Contra esta decisión los representantes del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP-PAMI) interpusieron recurso de apelación (fs. 140/142).
En sustancial síntesis, los agravios del PAMI pueden exponerse de la siguiente manera: a) el objeto de su mandante es la protección de la salud de sus beneficiarios, por lo que cuando se rechaza una medicación es con criterio médico y está dentro de sus facultades aprobar o no los tratamientos propuestos por los profesionales tratantes; b) la negativa a proporcionar la medicación solicitada por la actora se fundó en que -según el Instituto de Efectividad Clínica y Sanitaria (IECS)- "no se identificó evidencia que _compare alprostadil frente a otros prostanoides u otras alternativas terapéuticas, en el manejo de pacientes con isquemia crítica de miembros inferiores no revacularizable" y que "su utilización también se asocia a mayor número de muertes por causas cardiovasculares y efectos adversos serios"; c) la actora no presentó otro tratamiento ni respuesta médica solicitada que su instituyente se encontraría en condiciones de autorizar y proveer, por lo que no existiría peligro en la demora y d) lo resuelto vulnera el derecho a la salud de la paciente, debido a que la medicación prescripta no es la adecuada para su diagnóstico.
II. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.
El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos).
1.1. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros). Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, _contemplada en el art. 199 de la ley procesal.
1.2. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley, 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).
1.3. Finalmente habrá de efectuarse una consideración respecto de las modificaciones introducidas por la ley 26.854 que rige las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo sustancial que aquí se examina no altera los principios señalados. Por cierto subsisten las exigencias de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el caso, establece pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a "sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso" o en los que "se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria" (art. 2, inciso 2, ley citada).
2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho a la salud reseñado por el actor.
2.1. Cabe recordar que el derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323:1339).
En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).
2.2. En el presente se encuentra demostrado que: i) la señora Ermelinda Julia Ávila es afiliada al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, PAMI (fs. 109), ii) es diabética insulino requiriente y padece una enfermedad arterial severa, prescribiéndosele para su tratamiento "Alprostapint 20 microgramos", toda vez que no tiene arterias permeables ni lechos viables para realizar un procedimiento quirúrgico ni endovascular nuevamente (fs. 114), iii) el tratamiento prescripto se ordena como "salvataje y única opción para esta paciente que ya cuenta con una amputación de tres dedos y está en riesgo de una amputación mayor de uno de sus miembros"; iv) la medicación fue requerida al PAMI mediante trámite de excepción (fs. 116), quien se la negó, con fundamento en que no se encontró evidencia que compare alprostadil con otros prostanoides u otras alternativas terapéuticas en el manejo de pacientes con isquemia crítica de miembros inferiores no revacularizable y que las GPC relevadas no recomiendan el uso de prostanoides en la enfermedad en cuestión (ver fs. 100).
2.3. Teniendo en cuenta las constancias de la causa, a la luz de las pautas indicadas, surge que las razones invocadas por la demandada resultan insuficientes para revocar la medida cautelar apelada.
En efecto, se advierte que la gravedad de la enfermedad que presenta la señora Ávila exige el dictado de la medida cautelar como una respuesta rápida y oportuna que evite consentir alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho a la salud.
Cabe reparar que en el caso se aprecia debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho atento la dolencia que padece, así como también el peligro en la demora frente a la necesidad de realizar el tratamiento farmacológico indicado por el especialista en atención a su delicado y precario estado de salud, en el que existe riesgo de amputación de uno de sus miembros.
En este marco singular, el agravio referente y puntual a que la medicación solicitada podría no ser la adecuada para el diagnóstico de la señora Ávila en el estadio actual de su enfermedad requiere de un análisis que excede el de la etapa cautelar por la que transita la causa.
Por tanto, en una apreciación que responde al estado inicial del proceso -propio de esta medida precautoria- no resulta antojadiza su pretensión de obtener la cobertura médica recomendada por el especialista (cirujano vascular periférico).
En este sentido, cabe destacar que el médico encargado del tratamiento al que es sometida la actora posee una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente. En consecuencia, el control administrativo que realiza el PAMI no lo autoriza, ni lo habilita a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquél.
2.4. La negativa de cobertura indicada por parte de la obra social, sustentada en que no se _encuentra recomendado el uso de medicación para la enfermedad en cuestión, implica omitir el dilema grave de su afiliada sin ofrecer una alternativa plausible de solución al problema, de conformidad al criterio del experto que aconsejó dicho tratamiento con fundamento en las concretas particularidades médicas que presenta la señora Ávila.
Debe tenerse presente que toda la legislación de protección y garantía de derechos fundamentales -por la cual el Estado Nacional debe velar obligadamente (arts. 4.1., 1 y 2, CADH)- no puede ser relativizada, aminorada y menos aún, desconocida, por cuestiones de índole presupuestaria o de estricto apego normativo. El derecho a la vida está reconocido y garantizado, de suerte que una derivación de aquél, como lo es el derecho a la preservación de la salud, no puede descuidarse por quienes asumen la obligación de prestar salud, estatales o privados.
En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, satisfacen los requisitos del artículo 230 del CPCCN para acceder a la medida cautelar solicitada.
Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la medida cautelar apelada de fs. 123/125, sin costas atento la inexistencia de réplica.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
NOTA: Se deja constancia del estado de vacancia de la tercera vocalía de esta Sala (art. 109 R.J.N)
Fecha de firma: 19/10/2018
Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara Firmado por: ANTONIO PACILIO, Juez de Cámara Firmado por: MARCELO SANCHEZ LEUZZI, SECRETARIO
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