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VAN DE VELDE, EDUARDO GABRIEL Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.
Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 02/14/2019. Citar como: Protocolo A00408358327 de Utsupra.
VAN DE VELDE, EDUARDO GABRIEL Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: B. Causa: 88349/2013. Autos: VAN DE VELDE, EDUARDO GABRIEL Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MEDICOS Y AUX. Cuestión: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. PRESCRIPCIÓN. RECURSO DESIERTO. MALA PRAXIS MEDICA. HISTORIA CLINICA. RECURSO DE APELACIÓN. LIQUIDACIÓN. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD - PORCENTAJE. ENTIDAD BANCARIA. REGLAS DE LA SANA CRITICA. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. CHOFER. Fecha: 4-FEB-2019. // Cantidad de Palabras: 9904 Tiempo aproximado de lectura: 33 minutos
AUTOS: VAN DE VELDE, EDUARDO GABRIEL Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.
TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.
SALA: Sala: B.
CAUSA: 88349/2013
CUESTIÓN: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. PRESCRIPCIÓN. RECURSO DESIERTO. MALA PRAXIS MEDICA. HISTORIA CLINICA. RECURSO DE APELACIÓN. LIQUIDACIÓN. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD - PORCENTAJE. ENTIDAD BANCARIA. REGLAS DE LA SANA CRITICA. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. CHOFER.
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA B
88349/2013
VAN DE VELDE, EDUARDO GABRIEL Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.
///nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 04 días del mes de Febrero de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "Van de Velde, Eduardo Gabriel c/ Obra Social Conductores de Transporte de Colectivos de Pasajeros y Otros s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 965/990, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO -ROBERTO PARRILLI - OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. - La sentencia de fs. 965/990 resolvió: a) hacer parcialmente lugar a la demanda planteada por la Sra. Verónica Adriana Ponce y el Sr. Eduardo Gabriel Van de Velde contra la Obra Social Conductores de Transporte Colectivos de Pasajeros; la empresa Socorro Médico Privado S.A.; la Dra. Alicia Mabel Arbeloa y la Clínica Privada Independencia, a las que condeno en forma concurrente o "in solidum" —junto con la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la medida de la cobertura— a pagar la suma de trescientos mil pesos ($300.000) a la Sra. Verónica Adriana Ponce y la de quinientos catorce mil cuatrocientos pesos ($514.400) al Sr. Eduardo Van de Velde, en ambos casos con más los intereses moratorios devengados desde el día 18 de enero de 2008, que deberán liquidarse desde esa fecha y hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y costas; y b) rechazar la demanda planteada por la Sra. Verónica Adriana Ponce y el Sr. Eduardo Gabriel Van de Velde contra el Colegio Médico de la Provincia de Buenos Aires, con costas por su orden.
II. - Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación los codemandados Arbeloa (v. f. 991), "Clínica Privada Independencia S.A." (v. f. 994), "Obra Social Conductores de Transporte Colectivos de Pasajeros" (v. f. 995), la citada en garantía "Seguros Médicos S.A." (v. f. 997) y "Socorro Médico S.A." (v. f. 1002), los que fueron concedidos libremente a f. 999/vta. y a f. 100.
III.- El hecho que aquí se ventila, tiene su origen en la demanda obrante a fs. 41/87, la que fue incoada por los progenitores de Sebastián Alberto Van de Velde por mala praxis médica. Allí, los coactores Eduardo Gabriel Van de Velde y Verónica Adriana Ponce, relataron que, el 17 de enero de 2008, su hijo se encontraba con mucha fiebre e hinchado, vómitos, dolor de cabeza y con un sarpullido en la piel, por lo cual decidieron llamar al servicio de emergencia médica domiciliaria "Socorro Médico Privado S.A.", contratado por la "Obra Social Conductores de Transporte de Colectivos de Pasajeros".
Esbozaron que, el niño fue atendido -en primer lugar- por la Dra. Alicia Mabel Arbeloa, quien al concurrir al domicilio de los actores diagnosticó que el menor se encontraba bajo un cuadro de alergia y procedió a medicarlo con Novalgina y Benadryl y les indicó que no requería mayor asistencia.
Al día siguiente (18/01/2008) en virtud de la falta de mejoría del niño, los pretensores alegaron haber llamado nuevamente al servicio de asistencia domiciliaria. En esta oportunidad, concurrió otro médico cuyo nombre desconocen. Describieron que el mencionado, reiteró el mismo diagnóstico que la profesional anterior y le inyectó a Sebastián Benadryl.
He de detenerme aquí para señalar que las referidas circunstancias fueron corregidas en la audiencia preliminar de fecha 01/12/2016 (v. DVD obrante a f. 961) y no fueron desconocidas por las partes. Allí, se dejó constancia que la Dra. Arbeloa únicamente asistió al menor en la segunda oportunidad (18/01/2008) y no en la primera como erróneamente se había consignado en el líbelo inicial de la parte actora. Dicha aclaración se condice con las constancias del expediente (vgr. f. 329 y 333).
Continuando con la narración de los hechos, los demandantes sostuvieron que el día 19/01/2008, el estado su hijo empeoró considerablemente. En función de ello, decidieron trasladarlo a la Clínica Independencia, donde lo internaron inmediatamente en terapia intensiva.
A las 72 horas el niño Sebastián Van de Velde falleció.
Destacaron que del informe médico forense y la historia clínica surgió que la reacción en la piel no era producto de una alergia sino las petequias que se producen en los graves cuadros infecciosos en los niños, y que el menor padecía neumonía bilateral; patologías que al no haber sido detectadas y tratadas en tiempo y forma por los médicos de asistencia domiciliaria que incurrieron en un diagnóstico incorrecto, provocaron su deceso.
Reclamaron por los daños y perjuicios sufridos la suma de pesos un millón doscientos dieciocho mil ($1.218.000), o en lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más los respectivos intereses y costas del proceso.
IV. - La codemandada "Socorro Médico Privado S.A." expresó agravios a fs. 1110/1114.
Se agravió de la responsabilidad endilgada en la instancia de grado, desde que considera que el Juez de grado no ha valorado debidamente la totalidad de la prueba producida a lo largo de las presentes actuaciones.
En este sentido, esbozó que "...no todo error de diagnóstico supone culpa, pues no se trata de una operación matemática ni infalible (...), máxime ante una dolencia que, como lo caracterizo el perito, resulta de difícil pesquisa y los síntomas iniciales son de baja magnitud y pasan desapercibidos, para luego evidenciarse el cuadro con rápida progresión." (v. f. 1110/vta.).
Recordó que "...no era la Dra. Arbeloa quien debía seguir la evolución del paciente, pues no es la función de la medicina de emergencia. En el momento de la atención no existía ningún signo que ameritara realizar un diagnóstico distinto al realizado ni existían pautas de alarma que indicaran la internación del paciente." (v. f. 1111).
En virtud de lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de grado y -en consecuencia- se rechace la demanda.
Subsidiariamente, se quejó de los montos indemnizatorios fijados para las partidas indemnizatorias denominadas "valor vida", "daño moral", "terapia psicológica", "atención psiquiátrica" y "gastos farmacológicos", por considerarlos elevados.
Por último, criticó la tasa de interés establecida y su cómputo.
V. - La codemandada Alicia Mabel Arbeloa fundó su recurso a fs. 1115/1122. Al igual que la anterior, sus agravios giraron en torno a la atribución de responsabilidad dispuesta en la instancia de grado.
Aclaró -entre otras cosas- que ".en la práctica habitual, en el informe de una visita domiciliaria puntual, aun cuando se realice un adecuado interrogatorio y un completo examen físico, normalmente no se labra una historia clínica completa, sino un resumen de los datos o signos positivos. Lo no consignado corresponde a normalidad." (v. f. 1118).
Insistió en que es fundamental ubicarse en el momento evolutivo en el que visitó al niño, recalcando que no fue llamada para una nueva consulta durante ese lapso. Destacó que ".nada podía en ese momento diferenciar el cuadro que el menor cursaba, del de una virosis banal inespecífica (habitual en los infantes) con el agregado de una reacción alérgica a la medicación suministrada el día anterior (común con algunos antibióticos y analgésicos). Ello así, toda vez que no había ningún otro indicio de gravedad ni de foco infeccioso. Seguramente, cualquier otro pediatra en la misma situación hubiera actuado de igual manera frente a tales circunstancias." (v. f. 1118vta.).
Asimismo, aseveró que ".la bacteriemia por Stafilococo Aureus puede ser una enfermedad fulminante que comienza con repentina fiebre, escalofríos, taquicardia y shock que mata en 24 a 48hs. o bien iniciarse más lentamente y en forma de síntomas inespecíficos (.) Desafortunadamente, esta situación hace impredecible el diagnóstico en las etapas iniciales, tal el caso del hecho que nos ocupa." (v. f. 1120).
Siguiendo este lineamiento, adujo que ".considerando que el menor venía cursando cuadro febril compatible con un síndrome gripal los días previos y que había recibido medicación indicada por otro facultativo, y habida cuenta de que al examen físico no había otro elemento anormal aparte del cuadro cutáneo, la reacción alérgica era el primer diagnóstico a sospecharse." (v. f. 1121vta.).
Por último, resaltó que ".los servicios de atención domiciliaria de emergencia tienen como función la resolución de intercurrencias puntuales. Para un seguimiento correcto, el paciente debe ser seguido por un médico de cabecera -pediatra en este caso- que, en el caso de autos, si controlaba regularmente al niño en su evolución y crecimiento como es deseable, nunca habría sido convocado al domicilio ni visitado en su consultorio tras las consultas puntuales a Somos Pediatras para resolver urgencias y recibir tratamientos sintomáticos." (v. f. 1122).
VI.- Finalmente, la codemandada "Clínica Privada Independencia S.A." expresó agravios a fs. 1123/1127vta., a los que adhirió la citada en garantía "Seguros Médicos S.A." (v. f. 1113).
Su primera queja versó sobre la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado, mientras que los restantes agravios resultan subsidiarios del primero y se centraron en la procedencia y cuantía fijada para las partidas indemnizatorias "valor vida", "daño moral", "daño psicológico" y "tratamiento psicológico".
Para fundamentar su primera crítica enfatizó que ".no es posible atribuir a los médicos que trataron inicialmente al menor, responsabilidad por no poder determinar el origen de un cuadro que aún no estaba definido y tampoco presentaba al momento del examen, signos de gravedad que hiciesen necesario el ingreso hospitalario (.) El niño ,falleció por un suceso ajeno al actuar de los profesionales que lo trataron (.) Es decir que, por más que se hubiera ordenado la realización de diferentes estudios, y/o se hubiera hecho un examen físico más detallado, y/o, incluso, por más que se hubiera internado a Sebastián, igualmente el niño probablemente hubiese sufrido un desenlace como el que desafortunadamente ocurrió...." (v. f. 1124).
Agregó que, ambos expertos coincidieron en que el estado de Sebastián al momento de ser revisado por la Dra. Arbeloa no precisaba internación y que el Sr. Juez tomó por cierto que cuando se llamó a la ambulancia, supuestamente se hizo mención a la existencia de diarrea, circunstancia que no ha sido comprobada en autos (v. f. 1124vta.).
Citó jurisprudencia y arribó a la siguiente conclusión: "...La realidad es que el lamentable deceso de Sebastián Van de Velde fue producto de la severidad de la infección que padecía, la cual es reconocida como de alta letalidad, y no por un tardío diagnóstico..." (v. fs. 1126/1127).
En sus restantes agravios expresó -en líneas generales- que atento a su falta de responsabilidad los padecimientos de los actores no pueden ni deben ser indemnizados ya que no hay relación causal que justifique la petición (v. f. 1127). En otro orden de ideas, puso por delante que el pretensor se encontraba afiliado a una Obra Social y que el monto fijado para responder al "daño psicológico y su tratamiento" excede ampliamente lo reclamado por aquel (v. f. 1127/vta.).
VII. - A f. 1138/vta. se declaró desierto el recurso concedido libremente a f. 999, interpuesto por "Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros" a f. 995, habida cuenta que la apelante quedó notificada de la providencia de fs. 1109 con fecha 08/10/18 (v. f. 1128) y no expresó agravios en la oportunidad prevista por el art. 259 del CPCCN, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 266 del mismo Código.
VIII. - Las mencionadas presentaciones fueron respondidas por la parte actora a fs. 1139/1145, 1146/1155, 1156/1169.
En aquellas, los demandantes destacaron que los instrumentos en cuestión no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo que se considera equivocada, conforme lo exige el código ritual, por lo que peticionaron el rechazo de los mismos con expresa imposición de costas.
En efecto, destacaron que las referidas piezas resultan ser una mera expresión de la disconformidad de los apelantes con la resolución del a quo y no son otra cosa que una réplica de lo ya resuelto. En subsidio, contestaron los agravios de los recurrentes.
IX. - En tal entendimiento, pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. De modo previo al tratamiento de los agravios, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
X. - Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto esta Sala en reiteradas oportunidades (v. entre otros, autos: "D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux." del 6-8-2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.
XI. - Sentado lo anterior, razones de orden metodológico imponen tratar en primer lugar, la cuestión relativa a la responsabilidad endilgada a la parte demandada; luego, en caso de corresponder, se analizará la cuantía de las diversas partidas indemnizatorias y, la tasa de interés aplicable y su cómputo.
El Magistrado que me precedió -luego de encuadrar jurídicamente el caso- realizó una prolija reseña de las actuaciones y concluyó que: ".la defensa de los padres ha probado su caso. Acreditó la falta de diligencia adecuada de la médica tratante en ocasión de la atención del hijo de ambos (art. 512 del Código Civil); la que, en razón de lo establecido en el primero párrafo del artículo 1113 del Código Civil, proyecta efectos a las codemandadas Socorro Médico, Clínica Independencia y Obra Social, a lo que se suman defectos de prestación específicos del sistema asistencial integrado por ellas, según lo he ya expuesto, sin que las demandadas hayan probado la existencia de factores idóneos para neutralizar los efectos jurídicos de tal atribución, por lo que corresponde atribuirles —en forma concurrente o "in solidum", en razón de la diversidad de vínculos por los que cada una de ellas se vinculó con la atención del paciente— responsabilidad por el desenlace fatal por el que se demanda en este proceso." (v. f. 984).
Frente a ello y tal como fue expresado en el desarrollo de los agravios, los emplazados y la citada en garantía, le imputaron al Juez de la anterior instancia no haber apreciado debidamente el caso particular.
Entre las principales motivaciones de la expresión de agravios de los recurrentes, se afirmó que el a quo omitió considerar que: ".el estado de Sebastián cuando fue revisado por la Dra. Arbeloa no precisaba internación." (v. f. 1124vta.); ".la reacción alérgica era el primer diagnóstico a sospecharse." (v. f. 1121vta.); ".cualquier otro pediatra en la misma situación hubiera actuado de igual manera frente a tales circunstancias." (v. f. 1118vta.); ".no se encuentra comprobado en autos que al haberse llamado a la ambulancia se hizo mención a la existencia de diarrea." (v. f. 1116vta.); y, que ".la responsabilidad del médico en lo que hace al diagnóstico y tratamiento sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, evidentes y groseras infracciones al arte de curar." (v. f. 1126). Todo ello, teniendo en cuenta que la mencionada profesional ".sólo vio en una oportunidad al niño y nunca más fue convocada para su control." (v. f. 1119).
Como es sabido, la culpa médica consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil).
Para establecer tal culpabilidad, uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar. Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto - arts. 512, 902 y 909 del Código Civil- (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.) citado por CNCiv. Sala G en autos "M., G. y Otro c/ C. M. DE C. P. B. J. P. Y Otros s/ ds. y ps.", expte. n° 72.411/11, 30/11/2015).
Por eso, la responsabilidad de cualquier profesional se configura cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de su status, que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión (conf. Lafaille Héctor "Derecho Civil- Tratado de las obligaciones, actualizado por Bueres Alberto J y Mayo Jorge A" Buenos Aires, 2009, La Ley- Ediar, Tomo II, p.760, n° 1303 bis) y causa un daño.
En la inteligencia apuntada, pasaré a analizar el plexo probatorio de autos a efectos de verificar si los apelantes han logrado acreditar los supuestos sobre los que fundan sus agravios.
Destáquese que la presente litis no tiene como finalidad averiguar cuál fue el origen de la infección sufrida por el niño, sino más bien examinar la negligencia, imprudencia o impericia acaecida en el diagnóstico y el correspondiente tratamiento de la sepsis. Por lo tanto, encontrándose únicamente controvertido en esta Alzada el desempeño de la Dra. Arbeloa ante el cuadro presentado por Sebastián Van de Velde, el estudio de la presente se ceñirá a ello.
En los casos en que se acciona por mala praxis, adquiere especial relevancia la experticia médica, aunque -y esto es central- no puede olvidarse que la misma no reviste el carácter de prueba legal, por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; esto es, teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la experiencia del juez.
Un detenido estudio de la experticias médicas practicadas en la causa (v. fs. 664/689 -pediatra- y 698/702 -neumonólogo-), integradas con las respuestas brindadas por los idóneos frente a los pedidos de explicaciones solicitados por las partes (v. fs. 725, 727, 728, 729/731, 737/738) en la audiencia celebrada el 04/04/2017 que quedó registrada en audio y video a fs. 751/752, me inclinan a coincidir con el Magistrado que me precedió y -en consecuencia- a concluir que efectivamente hubo un error en el diagnóstico, una demora en el tratamiento del cuadro infeccioso y, en fin, una relación de causalidad adecuada entre éstos y los daños padecidos.
Sostengo lo anterior, puesto que ambos expertos (pediatra y neumonólogo) fueron contestes en señalar que el cuadro con el que la codemandada Arbeloa encontró al menor en su domicilio (el día 18/01/2008) no se correspondía con un diagnóstico de alergia (v. audiencia celebrada el día 04/04/2017, minutos 00:31:36 y 00:46:28 del CD obrante a f. 961).
De esta manera y para una mayor comprensión del asunto, corresponde aclarar que, si bien -en un primer momento- ambos peritos en sus respectivos dictámenes coincidieron (basándose especialmente en el informe prehospitalario n° 04702607 -v. f. 13-) con el diagnostico presuntivo brindado por la Dra. Arbeloa, por entender que el menor presentaba síntomas inespecíficos que los pueden compartir muchas enfermedades y no se contaba con datos clínicos de la semiología respiratoria que permitan sospechar el diagnóstico de neumonía; luego, al escuchar el panorama completo, en donde la propia doctora describe las circunstancias en las que encontró al paciente -vgr. niño de 11 años afebril con dificultad para moverse y dolores en la espalda- (v. CD agregado a f. 960, min. 00:09:17 a 00:14:11) fueron contundentes en afirmar que dicho cuadro no se correspondía con el de una alergia y que -ante dicha situación- hubiesen requerido estudios complementarios.
En este entendimiento, nótese que ambos profesionales designados de oficio, optaron por contradecir el argumento central de la Dra. Arbeloa, en el cual expresó que: "...habida cuenta de que al examen físico no había otro elemento anormal aparte del cuadro cutáneo, la reacción alérgica o la toxidermia eran el primer diagnóstico a sospecharse." (v. f. 544vta.) y que ". nada podía en ese momento diferenciar el cuadro que el menor cursaba, del de una virosis banal inespecífica (habitual en los infantes) con el agregado de una reacción alérgica a la medicación suministrada el día anterior (común con algunos antibióticos y analgésicos). Ello porque no había ningún indicio de gravedad ni de foco infeccioso." (f. 729vta. y 933vta.).
La conclusión arribada por ambos facultativos designados de oficio para descartar el cuadro de alergia se basó especialmente en los signos positivos (aquellos que indican alguna anormalidad -v. f. 1118-) que fueron omitidos en el informe prehospitalario labrado por la encartada y que surgen únicamente en la referida audiencia.
Lo reseñado hasta aquí bastaría para confirmar la responsabilidad atribuida en la instancia de grado, mas considero prudente agregar que: a) la propia Jefa de Pediatría de la empresa "Vittal" -la Sra. María Cecilia Avancini- al declarar como testigo en esta causa, sostuvo que la frecuencia respiratoria era un poco alta, sin alcanzar a evidenciar una taquipnea (recordemos que, al momento de la visita, el niño se encontraba afebril). Manifestó que, si el paciente tenía dificultades para moverse, tal circunstancia debió haberse asentado; b) de la informativa cursada a la "Sociedad Argentina de Emergencias" -v. f. 833- se extrae que ".un paciente menor de edad con exantema maculopapular, con 37,5°, y edema peribucal, en base a otros antecedentes y signos clínicos puede requerir observación en un centro asistencial." (v. f. 904) y, c) no existe mención por parte de la codemandada Arbeloa acerca de la diarrea informada como síntoma por los padres al requerir asistencia médica el día de su visita (v. f. 147vta. y f. 637vta.) como así tampoco consta un adecuado interrogatorio por parte de aquella.
En virtud de todo ello, coincido con el Juez de grado respecto a que la revisión efectuada por la codemandada Arbeloa no fue completa. ".No sólo no se indicó cuál era la tensión arterial del paciente (en audiencia dijo haberla tomado, pero no lo asentó y es algo sobre lo que los padres, carentes de formación médica, no están en condiciones de debatir, por lo que consideraré la falta de asiento como un indicio en su contra) sino que no hay asientos que permitan establecer si evaluó algún deterioro del sensorio, con relación a lo que nada señaló en la planilla, como tampoco lo hizo respecto de la auscultación cardíaca y respiratoria, el relleno capilar, algunos de los aspectos señalados por el perito Allende como necesarios para poder completar un cuadro de la situación física del paciente." (v. f. 979).
En la fundamentación de su recurso, los recurrentes guardaron silencio absoluto acerca de las mencionadas omisiones.
Sobre el asunto en estudio, la jurisprudencia y la doctrina se encuentran contestes en admitir que no todo error de diagnóstico debe ser estimado como antijurídico, sino que solo el inexcusable lo es; sin embargo, en el puntual caso de autos, considero al igual que el Juez anterior, que la mencionada profesional incurrió en un error "no excusable" al no haberse logrado demostrar que actuó con la diligencia y prudencia debida, siguiendo las recomendaciones de la lex artis (vgr. solicitando los estudios pertinentes, internando al paciente, fijando pautas de alarma cada 12 hs. para ver como evolucionaba el cuadro, etc.).
En este sentido, la doctrina ha establecido que no será excusable aquel error cometido a partir de una conducta que omitió tomar las medidas para evitarlo, o que exteriorizó una ignorancia sobre el hecho médico. El médico debe aplicar todos los elementos clínicos y paraclínicos que la medicina en su estado actual otorga. Comete un error injustificado el médico que actúa con desidia, tardanza, torpeza o inexperiencia. Lo mismo ocurre cuando omite un adecuado examen clínico del paciente, no lleva a cabo la debida exploración diagnóstica, o no plantea diagnósticos diferenciales cuando ello encontrara justificación (conf. Acevedo Rafael "El Error Médico" 1a.ed. pág.142).
Así, la circunstancia de que en el informe prehospitalario de "Vittal" -v. f. 393- se encuentre, debajo de la firma y aclaración del familiar responsable -en letra microscópica-, la fórmula impresa ".quedo notificado que ésta ha sido una atención de urgencia y que es necesario realizar control con mí médico de cabecera o centro asistencial a la brevedad.", que se verifica en todo este tipo de formularios de adhesión de manera sacramental, con más el casillero tildado por la médica que establece que el paciente ".queda en domicilio con instrucciones."; de ningún modo alcanza para eximir de responsabilidad a la profesional codemandada.
Es que, no es suficiente cumplir con la formalidad de completar un formulario -con un diagnóstico presuntivo erróneo- y pretender luego trasladar la responsabilidad al paciente (o en este caso, al familiar responsable), quien no es profesional de la medicina y -por ende- ignora la gravedad del cuadro y consecuencias de la patología que presenta (conf. CNCiv. Sala G "Sierra, Sebastián Waldemar c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros", 01/04/2003). Era obligación de los galenos extremar las precauciones al asistir a su paciente, proporcionándole la debida atención, diligencia y prudencia que merecía el caso.
Dado entonces que la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, se advertirá que en esta materia no se han de excluir las "culpas pequeñas". Ello es así porque al intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional. Esto significa que lo que se ha de exigir es una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente (CSJN, 13-10-89, "Amante c. Asoc. Mutual Transp. Automotor", ED, 136-679, y JA 1990-II-126; esta Sala, "Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Ángel y otro s/ daños y perjuicios", del 1803-2008, Expte. Libre N°488.465; íd., "Martín, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y
Perjuicios", del 18-07-2008, Expte. Libre N°492.538; íd., "Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios", del 08-04-2008, Expte. Libre N°472.151; CNCiv., Sala A, 298-1989, "Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.", libre N° 43.828; CNCiv., Sala H, 21-6-1995, "Gutierrez, María E. c/ Intermedics", libre N°161.624; CNCiv., Sala A, 10-9-2001, "Romero, María Inés c/ M.C.B.A.", libre N° 307.751; Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, 36.757, S; CNCiv, Sala F, 29-2-2008, "B., J. V. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 2008-IV, fascículo N° 10, del 3-12-2008, p. 59).
Los padres de Sebastián al llamar -en dos ocasiones- al servicio de urgencias, lo hicieron con la finalidad de buscar seguridad ante la incertidumbre de los eventos aleatorios que afectaban -en ese momento- la salud de su hijo. Por lo tanto, si los médicos intervinientes no les resultaba posible efectuar un diagnóstico certero, debido a que los síntomas presentados por el paciente resultaban "inespecíficos", aquellos debieron proveer todos los medios adecuados para poder arribar al mismo.
El diagnóstico es un acto médico de indudable trascendencia, puesto que a través de él el profesional emite su opinión sobre el estado del paciente, luego de evaluar una serie de consideraciones previas: información brindada por éste, estudios y exámenes médicos, observación del cuadro clínico y de los síntomas que presenta el enfermo, etcétera. Necesariamente, pues, el diagnóstico debe finalizar con una conclusión por parte del médico en cuanto al mal que posee el paciente (CALVO COSTA, Carlos A., "La responsabilidad civil ante el error médico", publicado en RCyS2007, 228).
En resumidas cuentas, puede colegirse que pese a la cantidad de síntomas que descartaban la posibilidad de un cuadro de alergia, los médicos actuantes decidieron guiarse por aquella hipótesis dejando transcurrir días que resultaban cruciales en el tratamiento del enfermo.
No desconozco que en la ampliación de su dictamen (v. fs. 891/vta.) el experto neumonólogo agregó que "...el síndrome de shock tóxico (TTS) es una enfermedad poco común. Aunque puede ser mortal, si se reconoce y trata de inmediato, por lo general puede curarse (.) En efecto, según los National Institutes of Health, es mortal en hasta el 50% de los casos (NIH, 2010). La enorme agresividad que puede desarrollar esta enfermedad y lo importante que es la sospecha clínica temprana para instaurar el tratamiento adecuado lo antes posible, ya que puede determinar la gravedad y el pronóstico." (v. f. 891); empero no es menos veraz que el referido perito fue concluyente al resaltar en una de sus respuestas que es una enfermedad poco común y puede ser mortal, pero si se reconoce y trata de inmediato por lo general puede curarse.
Vale decir que, a la luz de lo explicitado, nos hallamos ante la pérdida de una chance; concretamente la probabilidad de que una persona sobreviva, derivada del cuadro séptico que, pese a que había indicios claros que descartaban el alegado diagnóstico de alergia, no fue investigada con exámenes complementarios ni tratada a tiempo.
Estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Esto es, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. Al respecto creo indispensable efectuar dos precisiones. La primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.
La segunda precisión a efectuar en materia de chance es que -cuando lo truncado es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Lo dicho comporta, pues, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, ya que -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.
La jurisprudencia y doctrina, como ya se anticipó, es coincidente en los precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, "Torres, Horacio J. c/ Microómnibus Norte L. 60", del 16/11/2006; íd., "Simone de Del Moral, Emilia R. c/ Granja, Miguel A.", del 18/03/08, JA 2009-I; íd., in re "Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.", del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos "V.A. c/ Banco Superville; CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, "G., R.L. c/ G., P.A. y otros"; SC Mendoza, Sala 2°, del 31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2°, del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimiento de daños", vol. 2° "Daños a las personas", p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", p. 790, N° 1856, 2° edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).
En el caso que nos convoca, no sabemos en verdad si se hubiese evitado el desenlace fatal que dio origen a las presentes actuaciones. Lo que sí conocemos es que, el error inexcusable de diagnóstico por parte de los médicos que atendieron a Sebastián Van de Velde en su domicilio con fecha 17/01/2008 y 18/01/2008 existió, pudo haberse evitado y fue lo que produjo la demora en el debido tratamiento de la infección; vale decir, que la frustración de dicha chance alcanzó un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar los daños actuales.
Claro está que no ignoro que en principio debe descartarse la mala praxis cuando se le ofrecen al médico varias opciones -admisibles científicamente-- y elige aquella que entiende más apta según las circunstancias del caso; lo que significa decir que la judicatura no debe intervenir cuando se está en el ámbito de la discrecionalidad y de la libre elección de la técnica que cabe al profesional. Se debe tener en cuenta el seguimiento de éste de las opciones que de ordinario conducen a un resultado pero que de ninguna forma pueden asegurarlo (art. 20 inc 1 y 2 de la ley 17.132). De no ser así, nadie asumiría los riegos ínsitos en cada acto médico. No obstante, considero que la situación del presente caso no encaja en la precedente reflexión.
Corolario de lo expuesto, encontrándose acreditada la culpa médica, y dado que las restantes codemandadas no controvirtieron el encuadre jurídico postulado por el a quo y la naturaleza de la responsabilidad que les cabe, propiciaré al Acuerdo la confirmación de la condena.
XII.- La Indemnización
Previo al análisis de las partidas indemnizatorias, debo decir que los agravios vertidos por la codemandada "Clínica Privada Independencia S.A." (a los que se adhirió la citada en garantía "Seguros Médicos S.A." -v. f. 1113-) en su apartado "SEGUNDO AGRAVIO: Improcedencia de los Rubros 'Valor Vida' y 'Daño Moral'" (v. f. 1127), no cumplen con los requisitos de admisibilidad del recurso que determina el artículo 265 del CPCCN, en cuanto a que no resultan una crítica razonada y concreta del fallo recurrido (conf. CNCiv. Sala D, 7-3-75 ED 65-386) ya que apuntan a la ausencia de responsabilidad por parte de la parte demandada; cuestión que ya se ha resuelto en el acápite anterior.
A continuación, me avocaré al tratamiento de los restantes agravios.
XII.1.- VALOR VIDA:
En lo que atañe a dicho rubro es dable precisar que la supresión de la vida, aparte de las aflicciones espirituales que produce y que no son objeto de consideración en este acápite, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial que deben ser indemnizados. Pero lo que se mide en signos económicos no es la vida que ha cesado, que no tiene valor económico en sí misma, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora o productora de bienes, y su valoración consiste en la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esa fuente de ingresos se extingue (CSJN, "Balbuena, Blanca Gladys c. Provincia de Misiones", 5/7/94, Fallos 317:728).
La valoración económica de la vida humana implica -ni más ni menos- la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, "El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio", ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, "Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana", LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1). En tal virtud, tendrá que ser materia de análisis la capacidad productiva futura del extinto, su edad y posible sobrevida, como también computar la situación de los damnificados; considerando lo que recibían o podían llegar a recibir, sus ingresos, profesión, edad, etcétera.
Con relación al accidentado Sebastián Alberto Van de Velde, cabe tener en cuenta que contaba con apenas 11 años de edad al momento del hecho, vivía con sus padres y asistía a la escuela primaria EGB n° 23 en Tigre, Don Torcuato (v. f. 30/31). Mientras que sus padres, Gabriel Eduardo Van de Velde y Verónica Adriana Ponce, tenían en ese entonces 36 y 35 años de edad, respectivamente.
Del beneficio de litigar sin gastos -expte. n° 88.349/13/1-, concedido a fs. 343/345, surge que los progenitores viven en una casa ubicada en la localidad de Don Torcuato, cuya propiedad pertenece a la madre de la coactora. También, que la Sra. Verónica es ama de casa y el Sr. Gabriel laboraba, al momento del hecho, como chofer de micros percibiendo la suma neta de $1.787,22 a marzo de 2008 (v. recibo de haberes agregado a f. 20 de las presentes).
Así las cosas, a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, no sólo he de tener en cuenta las directrices reseñadas y las condiciones económicas de la familia, sino también lo resuelto por otras Salas de la misma Cámara en situaciones similares a las que se ventilan en la especie -en especial teniendo en cuenta la edad de la víctima y la de quienes reclaman-; circunstancia ésta que ha sido corroborada por el suscripto al consultar los precedentes publicados en el Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina de Proyectos Informáticos de esta Cámara (ver, al respecto, esta Sala, en autos: "Avellaneda c/ Nueva Chevallier S.A. y otros"; expte. L. 574.560 "Baratelli, Roberto y otros c/ Juarez Goñi, Francisco y otros"; CNCiv. Sala K, en autos: "M., E. D. c/ Sanatorio Otamendi y Miroli SA", 13-12-06; CNCiv. Sala H, expte. n° 5451/90, en autos: "B.,S. y Otro c/Instituto Dupuytren y Otros; CNCiv. Sala J, expte. n° 3431/2006 en autos: "B., M. c/Swiss Medical S.A."; CNCiv. Sala C, en autos: "Pross Romina c/ Godoy, Juan", 24/04/2007; entre muchos otros).
En la inteligencia apuntada y en respuesta a los agravios vertidos por la codemandada "Socorro Médico Privado S.A." a f. 1111vta en donde se citan tres precedentes de esta Sala (de los cuales, la cifra indicada en el segundo de aquellos coincide -en este punto- con la fijada en la instancia de grado), se recuerda que ningún caso que se trae a estudio resulta idéntico a otro y la jurisprudencia aludida únicamente se utiliza como parámetro para la resolución de cada caso.
Se deben tener en cuenta las particulares circunstancias de cada caso, haciendo hincapié en las directrices mencionadas: edad de los reclamantes y de la víctima, la capacidad productiva, sus ingresos, la ayuda y/o contribución que ésta brindaba o podía brindar y, en fin, el análisis que se realiza desde la perspectiva de una pérdida de chance.
A tenor de lo delineado con anterioridad, estimo que el monto establecido por el Magistrado que me precedió ($150.000 para cada progenitor) resulta suficiente para enjugar la partida en cuestión (art. 165 CPCCN). Por lo tanto, serán desestimadas las quejas de los encartados y en consecuencia propondré al Acuerdo su confirmación.
XII.2.- DAÑO MORAL:
Este reclamo prosperó por la suma de $ 150.000 a favor de cada uno de los demandantes.
En relación al daño moral, hace falta aclarar que el agravio moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, "El daño resarcible", Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.
Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
No podemos pasar por alto que la muerte de un hijo configura un detrimento irreparable y una de las más graves penurias que pueden afectar a un ser humano. La reconocida filósofa Diana Cohen Agrest en un reportaje publicado en el diario Perfil del domingo 17 de julio de 2011 afirmo que: "... Incluso en mi último libro tengo un capítulo dedicado a la muerte y Spinoza ya lo decía: "En realidad, todos nos sentimos eternos..." ¿Por qué? ¿Quizás creemos que la muerte le sucede al otro? Siempre somos espectadores, pero en ese "ser espectadores" uno confía en el orden de las generaciones. Lo normal y esperable (y pongo la palabra "normal" entre comillas porque es un concepto muy cuestionado) es que los hijos entierren a sus padres. Cuando este orden de las generaciones se altera y son los padres quienes entierran a los hijos, se produce una especie de disrupción." (esta Sala, en autos: "Rombola c/ Storchi s/ Daños Y Perjuicios", expte. n° 110.251/2002).
En ese sentido, si bien es difícil traducir en palabras el sufrimiento que deben haber experimentado los padres del joven Sebastián, la angustia es inimaginable. Debe considerarse que el infortunio traído a consideración genera en una persona como los coactores, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquellos.
Por eso, no puede pasarse por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima. Es que, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que el importe establecido por el a quo para cada uno de los progenitores en la partida en estudio ($150.000) resulta ajustado a derecho, por lo que propondré al Acuerdo que se rechacen los agravios de la demandada (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).
XII.3.- DAÑO POR IMPACTO EN LA ESFERA PSÍQUICA DEL SR. EDUARDO VAN DE VELDE:
En lo que hace a la presente partida indemnizatoria, el Juez de grado consideró adecuado fijar la suma de $214.400 (de la que $166.400 corresponden a terapia psicológica; $24.400 a atención psiquiátrica y $24.000 a cobertura de gastos farmacológicos); importe que motivó las quejas de las codemandadas, quienes solicitaron su reducción.
La partida en cuestión procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual (conf. CNCiv., Sala C, 21/03/1995, in re: "Arias Gustavo G. c/ Fuentes Esteban").
Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.
A la hora de analizar este capítulo se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc. (arts. 901 y 904 del Cód. Civ.), amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaban las peticionarias antes del siniestro (art. 1083 del Cód. Civ.).
Una de las pruebas fundamentales para resolver la presente partida indemnizatoria es la pericial, y en autos ésta fue llevada a cabo a fs. 732/736, con apoyo en el psicodiagnóstico agregado a fs. 705/722.
De la lectura de los referidos instrumentos, se extrae que experta designada de oficio -la Dra. Pucheu- concluyó que el coactor presenta un duelo patológico severo (sin ideas de auto eliminación) correspondiéndole un daño psíquico del 50% según el Baremo de Castex-Silva (v. f. 735).
Recomendó un tratamiento psicoterapéutico a razón de dos veces por semana durante el transcurso de dos años mínimo (considerando un costo por sesión de entre $600 a $800) y una consulta psiquiátrica mensual cuyo costo estimó entre $1000 y $1200 (conf. f. 735vta.).
Aseveró que ".de no mediar un tratamiento psicoterapéutico u psicofarmacológico de por lo menos dos años en forma urgente, se agravará el cuadro llevándolo a una incapacidad mayor afectando aún más su relación familiar y social perjudicando en forma directa su calidad de vida y su ser persona en el mundo." (v. f. 736) e indicó que el costo de la medicación por mes cuesta $ 1000 (v. f. 735vta.); lo que fue ratificado en la audiencia de pedido de explicaciones que se encuentra grabada en el DVD obrante a f. 961.
Ahora bien, la experticia con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (CNCiv. Sala H, 29-9-97 Del Valle, M. c/ Torales J, s/ daños y perjuicios, en similar sentido CNCiv. Sala M, 19-3-96 Paradela d. c/ Malamud D. s/ daños y perjuicios).
Así corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN.
Asimismo, resulta preciso aclarar en respuesta al agravio de "Clinica Privada Independencia S.A." (v. f. 1127) que no obsta a la admisión de esta partida la pertenencia de la víctima a una obra social o medicina prepaga. Ello, no sólo porque siempre existen ciertos gastos que se encuentran a cargo de los afiliados (o asegurados) y que aquélla no cubre, sino que -además-considero que no se puede limitar al accionante a recibir el tratamiento psicológico en hospitales públicos o a través de una obra social, ya que equivaldría a cercenar su derecho a realizarlo donde lo considere más apropiado.
Por último, cabe precisar que surge de la pieza que diera inicio a las presentes actuaciones que el Sr. Van de Velde solicitó en concepto de daño psíquico la suma de $ 150.000, aclarando que "...el monto de la presente demanda incoada contra los demandados, de ninguna manera constituye un límite a la decisión de Usía." (v. f. 78), por lo que la suma fijada en la instancia de grado ($214.400) de ningún modo estaría "violando el principio de congruencia" como aduce el apelante a f. 1127vta.
En lo que concierne al quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad establecido por la idónea -el que tengo en cuenta sólo a modo de referencia-, la manera en que sucedieron los hechos y las particulares circunstancias del pretensor (quien contaba, al momento del siniestro, con 36 años de edad, no podrá trabajar en relación de dependencia ni sostener tareas autónomas en forma estable), considero que la suma global establecida por el juez de grado ($214.400) resulta ajustada a derecho por lo cual propiciaré al Acuerdo, su confirmación, lo que equivale a rechazar el agravio de las recurrentes (conf. arts. 163 incs. 5) y 6), 165, 386, 477 del CPCCN y 1068 y 1083 del Cód. Civil).
XIII.- INTERESES
Como fuera adelantado, la codemandada "Socorro Médico S.A.", además, cuestionó que en el fallo en crisis se dispusiera la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, por considerar que ello configuraría un enriquecimiento indebido en favor de la actora, y solicitó que se aplique la tasa del 8% anual desde la fecha de cada perjuicio hasta la del presente pronunciamiento y de allí hasta el efectivo pago la activa (v. f. 1112).
Atento la doctrina plenaria en autos "Samudio de Martinez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A." s/ daños y perjuicios", esta Sala viene sosteniendo que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por esta Sala (R. 621.758, del 30/08/2013, "Perez Horacio Luis c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).
El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca "una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido". Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado "enriquecimiento indebido"; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.
En función de lo delineado, propondré al acuerdo modificar lo decidido por el Juez de grado, de forma tal que la aludida tasa activa se aplique desde la de fecha del hecho hasta el efectivo pago, excepto para la partida indemnizatoria otorgada en concepto de "terapia psicológica" y "atención psiquiátrica", en cuyo caso la mencionada tasa activa se aplicará desde la fecha la experticia (30/03/2017 -v. f. 736-), toda vez que el costo de cada sesión fue calculado a la fecha del dictamen.
XIV.- Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia de grado en lo que hace al cómputo de los intereses, de forma tal que se calculen a la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la de fecha del hecho hasta el efectivo pago, para todos los rubros, excepto para las indemnizaciones otorgadas en concepto de "terapia psicológica" y "atención psiquiátrica", en cuyo caso la mencionada tasa activa se aplicará desde la fecha la experticia (30/03/2017 -v. f. 736-); y, 2) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (art. 68 del CPCCN). Así lo voto. -
Los Dres. Parrilli y Díaz Solimine por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: CLAUDIO RAMOS FEIJOO -ROBERTO PARRILLI - OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE-
Es fiel del Acuerdo. -
Buenos Aires, Febrero 04 de 2019.-
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) modificar la sentencia de grado en lo que hace al cómputo de los intereses, de forma tal que se calculen a la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la de fecha del hecho hasta el efectivo pago, para todos los rubros, excepto para las indemnizaciones otorgadas en concepto de "terapia psicológica" y "atención psiquiátrica", en cuyo caso la mencionada tasa activa se aplicará desde la fecha la experticia (30/03/2017 -v. f. 736-); y, 2) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado
Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 989/990, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN).
Fecho, devuélvase.
Fecha de firma: 04/02/2019
Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE
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