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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363550941 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro.: 18296. Autos:A., A. C. c/ GCBA s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA), Sala II, del día 23 de junio de 2011, sobre el tema: Daños y Perjuicios - Responsabilidad del Estado - Relación de Causalidad - Vicio y Riesgo de la Cosa - Culpa de la Víctima - Daño Físico - Daño Moral - Hospitales Públicos - Deber de Seguridad -
FALLO COMPLETO
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio de dos mil once se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por la parte actora y el GCBA contra la sentencia de primera instancia que hiciera lugar parcialmente a la demanda instaurada en los autos enunciados en el epígrafe; y de acuerdo al nuevo orden de votos resultante del fallecimiento del Dr. Eduardo Angel Russo, debe observarse la siguiente prelación: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dra. Inés M. Weinberg. Con esta conformación se resuelve plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestión planteada la Dra. N. Mabel Daniele dijo: Antecedentes: 1. Llegan estas actuaciones a conocimiento del tribunal a propósito de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, la demandada y la Asesoría Tutelar contra la sentencia de la anterior instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por A., A. C. por derecho propio y en representación de su hijo menor, B., B., contra el GCBA por los daños y perjuicios estimados en $128.800 derivados de un accidente sufrido por el niño en un ascensor del Hospital S. La acción prosperó por la suma de $54.600 más intereses, calculados según la tasa pasiva del BCRA. 1.1. En su expresión de agravios de fojas 416/416 vta., la parte accionante se agravió de la tasa de interés aplicada en la condena, que remite a la pasiva promedio del BCRA.; en tanto considera que no repara ni mínimamente el daño atento las pautas de la economía real, reflejadas en los índices inflacionarios. 1.2. Por su parte, el Gobierno demandado se quejó a fs. 408/414: (i) de la atribución de responsabilidad concretada en grado, en tanto se descartó la culpa in vigilando de la madre de la víctima -a la postre, coactora en autos-. Para sustentar tal acusación entendió que “[l]la circunstancia de que B. pudiera introducir su pie en un orificio de la puerta tijera pone en evidencia la desidia con que la actora tutelaba a su hijo”; (ii) de la excesiva suma de $12.000 concedidos como indemnización al menor cuando su incapacidad resultaba insignificante, por alcanzar el 1% de la T.O.; (iii) del daño moral indemnizado al menor, por encontrar acreditado en el expediente que no padece una lesión de entidad que lo haga acreedor en este rubro. Agregó que existía falta de congruencia entre el aspecto anímico del niño y el plano material, por lo que consideró arbitraria la sentencia en este punto y que constituía un enriquecimiento contrario a derecho; (iv) del daño moral otorgado a la Sra. A., en tanto considera que el rubro carece de relación causal con la actividad de su mandante, en tanto importa un resarcimiento por “un acontecimiento que ella misma provocó”. Agrega que no se ha acreditado en el expediente los padecimientos que dice la accionante A. haber experimentado a raíz del siniestro; (v) del reconocimiento de gastos médicos y de traslado, en tanto no se han justificado mínimamente -a su entender- las erogaciones que ha tenido que realizar para la atención de su salud, máxime cuando la propia actora indicó que su hijo ha recibido prestaciones médicas en nosocomios públicos, donde no ha tenido que abonar ni medicamentos ni costos de asistencia. 1.3. La Asesoría Tutelar, en tanto, se agravió al igual que la accionante de la tasa de interés reconocida por la sentencia de la anterior instancia y solicitó se actualice la condena de acuerdo con el índice de la tasa activa nominal anual a 30 días del BCRA. 2. Actuaciones en primera instancia. 2.1. Según surge de la demanda, el día 20 de febrero de 2004, en ocasión de visitar a su madre internada en el Hospital S., la señora A., A. y sus dos hijos abordan el ascensor de visitas del nosocomio para dirigirse al cuarto piso. Antes de llegar al piso tercero, el pie de su hijo B. quedó atrapado entre la puerta -tijera- del ascensor y la pared, lo que subsumió al niño y a su madre en un tremendo estado de shock. El niño sufrió un traumatismo importante en el pie y la pierna hasta la rodilla y desprendimiento de partes blandas del empeine, lo que se tradujo en alteraciones en la marcha y limitaciones para correr y realizar deportes. En tal contexto, la señora A. reclamó para su hijo la suma de $60.000 por indemnización por incapacidad sobreviniente en atención a la estimada incapacidad del 20%, más $30.000 por daños moral y psicológico; y para sí una suma análoga; además del monto de $7.800 por gastos de atención terapéutica para ambos a razón de una sesión semanal por año y $1.000 por gastos médicos y de traslado. Todo ello totaliza la suma de $128.800 ya referida. 2.2. A fojas 55/66 contestó demanda el GCBA, quien luego de negar los extremos de la demanda e incluso el efectivo acaecimiento del evento -con apoyo en que no se realizó siquiera denuncia policial-, rechazó cualquier responsabilidad que pueda imputarse a su parte por aplicación del principio de culpa in vigilando de la madre y finalmente, rechazó por falta de sustento probatorio los rubros indemnizatorios pretendidos. 2.3. La sentencia de grado consideró configurada la responsabilidad del Estado en función de los artículos 1112 y 1113 Cód. Civ. y por reenvío a la ley 161, en tanto las puertas del ascensor no se habían acondicionado conforme las disposiciones de esa ley. En especial, consideró que el incumplimiento de las pautas obligatorias de la mencionada previsión en lo referente a la cobertura de la puerta tijera del ascensor o su reemplazo por una puerta que no sea tijera, tal como lo mandaba la ley 161, había sido determinante de la producción del hecho dañoso. También ponderó que el ascensor era el de visitas, por lo que era absolutamente esperable que concurran personas menores o con limitaciones de desplazamiento, lo que agravaba aun más la responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de la normativa. Con relación a la acusada culpa in vigilando, la descartó de plano en tanto consideró probado que el niño iba no sólo acompañado de su madre, sino de su mano. Calificó además de ilógico que la intención de la madre haya sido poner en riesgo a su hijo. Agregó que el hecho de subirse a un ascensor no puede convertirse en una aventura peligrosa y tuvo en cuenta la alta concurrencia que tiene un hospital, motivo por el cual debieron haberse extremado los cuidados al respecto. 2.3.1. En cuanto al resarcimiento, rechazó la procedencia del daño psicológico del menor y su incapacidad sobreviniente. Sin embargo, entendió procedente el reclamo de daño físico y daño moral en favor del niño, por $12.000 y $30.000 respectivamente. Asimismo, declaró la existencia de daño moral en favor de la madre, Sra. A., por el monto de $ 10.000. 2.3.2. Por último, reconoció los gastos médicos y de traslado solicitados, que ponderó en la suma total de pesos $2.600 que se descomponen conforme se explicita seguidamente. A tales efectos sopesó que los gastos médicos y de farmacia debían ser valorados con un criterio flexible, sin que se requiera prueba efectiva y acabada sobre los desembolsos alegados y su cuantía, mas siempre que exista vinculación entre las lesiones producidas por el hecho y los medios terapéuticos a los que responden los gastos invocados. Respecto de los gastos de movilidad y traslado que debió realizar la accionante para asistir a controles médicos cuanto a sesiones de psicoterapia los entendió debidamente acreditados por $1.000 a partir de las constancias de autos, de las que surgía que la actora había asistido a 32 sesiones de psicoterapia. A partir de allí, y ponderando que aun cuando el tratamiento psicoterapéutico lo realizó en dependencias públicas tenía derecho a elegir el que considere más apto para su tratamiento, el sentenciante reconoció los daños reclamados, mensurados a razón de $50 por sesión, lo que arrojó un quantum de $1.600. 2.3.3. Impuso las costas al Gobierno vencido y difirió la regulación de los honorarios para el momento de que exista liquidación definitiva. Considerando: 3. Preliminarmente, corresponde recordar que los jueces no se encuentran obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni tampoco hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que se valoren aquéllas que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. Art. 310 del CCAyT y doctrina de la CSJN, en fallos 272: 225; 274:486, entre muchos otros). 4. En segundo término, cabe tener presente que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y, por lo tanto, no compete a este Tribunal su revisión ni estudio (conforme lo decidido por esta Sala en “G.C.B.A. c/ González Aurelio s/ ejecución fiscal”, expte. EJF 18.974, 27-03-2001; “G.C.B.A. c/ Titular Plan de Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal”, expte. EJF 99.324, 03-04-2001). En consecuencia, teniendo en cuenta la inexistencia de agravios al respecto, debe considerarse firme la decisión de grado en cuanto a considerar acaecido el hecho dañoso y en cuanto desestimó parcialmente la demanda, al declarar improcedente la indemnización por incapacidad sobreviniente de Branco Belyin y por el daño psicológico reclamado para ambos actores. Por tal motivo, no se ingresará en el estudio de tales cuestiones. 5. Ello sentado, corresponde abordar los agravios del Gobierno vencido. 5.1. Respecto de la atribución de responsabilidad y, con especial referencia a culpa in vigilando de la señora A., que según el GCBA quedó acreditada desde que el niño puso su pie en una puerta tipo tijera, lo que a su entender evidenciaba la desidia en la tutela del menor, debo señalar que la apelación en modo alguno se hace cargo de los términos de la sentencia y se limita a reiterar consideraciones ya formuladas en la contestación de demanda. En efecto, los elementos configurativos de la responsabilidad de la accionada y, en particular, la culpa in vigilando, ya habían sido planteados y tratados sólidamente por el juez de grado. Más allá de que se la denomine culpa in vigilando, debe aclararse que el artículo 1114 del Código Civil que contempla el instituto se limita a determinar la responsabilidad de los progenitores con relación a los daños causados por los hijos. En este caso, en cambio, lo que la demandada pretendió plantear es una fractura del nexo causal anclada en el hecho mismo del menor que exime al demandado de responder, y encuentra su fuente en el art. 1113 Cód. Civ., aplicable por analogía al derecho público. No obstante, ningún elemento se aportó destinado a acreditar tal fractura, ni cómo incidió el hecho del menor en la producción del daño, ni, puntualmente, ha probado qué acción del menor determinó el acaecimiento del daño ni la forma en que tal eventual acto se relacionó con los actos y omisiones de la demandada. Como lo define Palacio, la expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo Perrot, pág. 479-80). Así, resulta necesario señalar que la crítica concreta y razonada del pronunciamiento en recurso que debe contener el escrito de "expresión de agravios" (conf. artículo 236 CCAyT) ha de consistir en la prolija indicación de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuye. Esto implica que la alzada sólo entenderá en aquellas cuestiones sustentadas en una fundamentación autónoma y que indiquen las circunstancias acreditadas en el proceso con virtualidad para destruir los argumentos desarrollados por el sentenciante. Es conteste la jurisprudencia en el sentido de que no puede ser estimado como verdadera expresión de agravios el escrito por el que el recurrente se limita a disentir con el juzgador, formulando apreciaciones sin concretar los errores u omisiones en que habría incurrido, respecto de la apreciación y valoración de los elementos probatorios arrimados al juicio en función de las normas jurídicas que rigen la materia. Es que la queja introducida por el accionado no logra esbozar un planteo claro y contundente de los errores que considera contiene la sentencia recurrida, motivo por el cual declararé su deserción (art. 236 CCAyT). 5.2. Respecto del agravio por el daño físico reconocido en grado por $12.000, el GCBA se agravió en tanto entendió que el monto resultaba un exceso en razón de la incapacidad fijada en la pericia del 1%. Adelanto que el planteo no puede prosperar, toda vez que la determinación de la incapacidad sobreviniente no gravita sobre el daño ya acaecido. En efecto, la accionada confunde el daño emergente con la incapacidad sobreviniente, rubro éste que no ha sido acogido en grado. Por tal motivo, la estimación del daño efectivamente producido no cabe ser analizada estrictamente en función de sus consecuencias y proyección a futuro, que son objeto de análisis en otro rubro indemnizatorio. 5.3. Se quejó también la demandada GCBA del daño moral cuya procedencia fue fijada en la sentencia de primera instancia por un monto de $30.000 en favor del menor B., B. y de $10.000 en beneficio de A., A.. Argumentó al efecto, con respecto al niño, que no se había acreditado en el expediente que padezca una lesión de entidad que lo haga acreedor del rubro, y respecto de la madre, que importaba resarcirla por un hecho que ella misma provocó y del cual además no se había producido prueba. Ello sentado, cabe recordar que el daño moral consiste en “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho como, consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 2.a., p. 49). Señala la misma autora que “constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) [...] Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal” (op. cit., pp. 554-5). Este tribunal ha dicho que “[e]l daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, son elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (“Naccarato, Roberto Aníbal c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” , expte. 1187, sentencia del 2 de julio de 2002). Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47). En cuanto a la prueba de estos daños, si bien deben ser acreditados, al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, “dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial” (op. cit., p. 565). Siendo ello así, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto —es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente— y personal —esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento—; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado —la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica— y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. Pues bien, ponderando las constancias probatorias obrantes en autos, quedó debidamente demostrado que el accionar del GCBA ha generado padecimientos espirituales que justifican la concesión de un resarcimiento por este concepto. En efecto, cabe recordar que, con motivo del hecho, tanto el niño como la madre fueron molestados en su tranquilidad espiritual, más que eso, puede uno imaginarse la desesperación y desazón que han de haber sentido tanto al momento del hecho, como en los meses posteriores, todo lo cual surge de la ajustada valoración de la prueba efectuada por el a quo. En el presente, se consideró acreditado que los padecimientos de los actores tuvieron relación causal con la omisión de ajustarse a la ley 161 en la que incurrió el GCBA respecto del ascensor que nos ocupa y entiendo que los agravios esgrimidos en forma genérica por la parte demandada no resultan contundentes para controvertir la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia. 5.4. Finalmente, y con relación a la procedencia de los gastos médicos y de traslado, en cuyo caso el GCBA entiende que no han sido debidamente justificados, máxime cuando la actora reconoció haber recibido atención en instituciones públicas, no se advierte de la expresión de agravios más que una mera discrepancia con la valoración de grado. Cabe recordar que esta Sala en otras oportunidades ha recordado que “producido el agravio a la integridad psicofísica de la persona, resulta imprescindible recurrir a asistencia terapéutica, lo que siempre implica un sacrificio económico, en mayor o menor medida, inclusive en caso de atención en establecimientos gratuitos” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, t. 2.a, “Integridad Psicofísica”, Hammurabi, 2ª ed. ampliada, 3º reimpresión, p. 140) y que “[s]iendo los gastos terapéuticos una consecuencia forzosa del accidente, una jurisprudencia unánime sustenta un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal” (ibid). En tal sentido, se ha afirmado que “los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero ese concepto dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa concesión de los jueces, sino que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, así como también el tratamiento que el médico aconseja realizar, y todo ello sí debe ser probado y no puede derivar solamente de la voluntad o comodidad de la víctima o de los familiares” (CNCiv., Sala 1, “Párez Doncel de Caruso Mabel Alida”, del 27-05-88. En igual sentido Sala A, “Martinez de Flores, Leonor del Carmen”, 20-06-89; Sala E, “Lopardo, Francisco”, 10-05-89, entre otros). Es por ello que, como en otras oportunidades (Sala II, “Cristófano, Fernando Gabriel c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. 9054/0, sentencia del 4-12-2001 y “Tau, Carmen Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 4909/0, 21-03-2007; “Torres, Haydee c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. 7529/0, 16-09-2008), cabe tener por probados los gastos médicos y de farmacia reclamados y en la cuantía en que lo ha hecho el juzgados de grado. En el caso, además, ha quedado acreditado que la accionante se ha debido desplazar en 32 ocasiones a los efectos de recibir ella o su hijo tratamiento psicológico, motivo por el cual se aprecia como razonable la suma concedida en la anterior instancia. Finalmente, y con respecto a los gastos de psicoterapia, es menester indicar que los argumentos esbozados en la expresión de agravios ya fueron rebatidos por la sentencia de grado, sin que las quejas de la contraria hayan incorporado nuevos argumentos o derrumbado el razonamiento llevado a cabo por el juez para desestimar su posición. Por lo tanto, más allá de la circunstancia de que la recurrente discrepe con la solución adoptada, la decisión apelada en este punto se encuentra adecuadamente fundada y las cuestiones que la sustentan han sido ponderadas y detalladas en forma explícita, más allá del distinto parecer de la recurrente. Por este motivo se rechaza el agravio (art. 236 CCAyT). 6. En cuanto a las quejas esgrimidas por la accionante cuanto por la Asesoría Tutelar con relación a la tasa de interés aplicable, es importante destacar que esta Sala ha aplicado durante un largo período la tasa pasiva a los efectos de compensar a los acreedores judiciales por la pérdida del valor de las sumas reconocidas en pleito -Cfr. “Aranda Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales “Carlos G. Durand” y “Parmenio Piñero”) s/ cobro de pesos”, (expte. Nº 1248)-. Este criterio se mantuvo hasta el 2 de febrero de este año, a partir del caso “Pereira do Amaral Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios” Exp 23.296/0. Allí se señaló que en la materia -como en otras- debía tenerse en cuenta la existencia de vasos comunicantes entre el derecho (desde el vértice de la regulación legal de los aspectos patrimoniales de la acción humana) y la economía (que queda gobernada por leyes no escritas) en una muestra de la inescindible interrelación que existe entre ambas ramas del saber y que se proyecta a cualquier decisión que se adopte al respecto (conf. Morello, Augusto y De la Colina, Pedro; "Los jueces y la tasa de interés"; LA LEY, 2004-D, 465). También se destacó en el precedente que la metodología que ha resultado de utilidad para épocas de estabilidad económica y mantenimiento del valor de la divisa, no resultaba apta a los efectos de corregir las distorsiones que ocasiona al acreedor el transcurso del tiempo ante la producción de un daño. Ello dado que, si bien la tasa no es un mecanismo de actualización del capital ya sea porque su función económica es la mencionada o la de establecer el precio por el uso del dinero en la operación crediticia, cabe contemplar a los efectos de su fijación -entre otras variables- la expectativa inflacionaria (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Pleno, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.”, sentencia del 20/04/2009). En efecto, no puede soslayarse que la tasa pasiva ha dejado de ser positiva y de ese modo ha dejado de cumplir su función resarcitoria y de compensar el daño sufrido. Es que, de echarse mano sin más la tasa pasiva sobre las sumas declaradas en este decisorio, se estaría consagrando la aplicación de una tasa negativa, ya que su estimación oficial para el período anual 2005, año en que se produjo la retención indebida de la documentación de la actora, no supera el 3% anual. Como contrapunto, y sin entrar incluso en debates ya iniciados en nuestro país sobre la veracidad de los índices oficiales, ya la inflación que publica el INDEC para el año 2005 supera el 12%. No puede obviarse, sin embargo, que con la aplicación de la tasa no se debe generar un incremento indebido para el acreedor. Dichas circunstancias resultan definitorias a fin de determinar cual es el criterio que debe prevalecer en el caso, teniendo el principio de la indemnización integral, justa y razonable a partir del 1 de enero de 2005. Sentado ello entiendo que asiste parcial razón a la accionante y a la Asesoría Tutelar en su planteo, motivo por el cual deberá aplicarse la tasa pasiva a los montos reconocidos en este decisorio a partir de la producción del daño y hasta el 31 de diciembre de 2004 y a partir del 1 de enero de 2005 un coeficiente que resulte del promedio de (i) la la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el BCRA. 7. En cuanto a las costas de esta instancia, y por imperio del principio general de la derrota (art. 62 CCAyT) cabe imponerlas a la parte demandada vencida. 8. Respecto de la regulación de honorarios no corresponde expedirme hasta tanto no lo haga el sentenciante de grado, que la ha diferido hasta el momento de quedar firme la liquidación definitiva. Por las consideraciones expuestas, propongo, en caso de ser compartido mi voto. I. Hacer lugar parcialmente a la apelación impetrada por la actora y la Asesoría Tutelar. II. Confirmar la sentencia de grado en todo lo restante en cuanto fue materia de agravio. III. Imponer las costas de la alzada a la accionada vencida. El Doctor Esteban Centanaro dijo: 1. Coincido con el relato de los hechos expuesto por mi colega preopinante en su meritorio voto así como en la tasa de interés aplicable. Sin embargo, disiento con el encuadre normativo y el tratamiento de los rubros indemnizatorios a tenor de la siguiente solución que propongo. 2. A los efectos de realizar el encuadre del caso, cabe recordar que, como expone Rivera (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tº I, núm. 213, p. 226/227; en el mismo sentido, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tº 1, núm. 215, p. 153/154), la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el Código una ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad. Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en ningún Código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado. En efecto, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre el Derecho Administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2º, 2185, inc. 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa –la responsabilidad del Estado- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que “[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: «De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos»”. Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la mal llamada ley 17711, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal. La norma transcripta, conjugada con el art. 1113 del mismo texto legal, permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párrafo), por los daños causados con las cosas (2º párrafo, 1ª parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párrafo, 2ª parte). En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de Derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (conf. Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, La Ley, Buenos Aires, 2004,Tº IV, p. 12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (conf CSJN en autos “Gunther c/ Gobierno Nacional”, del 5/8/86, publicado en ED 120-524). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., en “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial”, en Mosset Iturraspe, Jorge – Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 24). 3. De manera concordante, es oportuno destacar que este tribunal se encuentra habilitado para tratar únicamente “las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del tribunal de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios” (art. 242 del CCAyT). Esto implica que los aspectos del resolutorio recurrido que no fueron cuestionados por las partes, han quedado firmes y no integran el elenco de asuntos a dirimir ante estos estrados. En tal orden, toda vez que la existencia del hecho dañoso así como la improcedencia de la reparación del daño psicológico no fueron objeto de cuestionamientos, debe considerarse que tales aspectos quedaron consentidos y, por tanto, ajenos al estudio de esta Alzada. 4. A fin de obtener una mayor claridad en el análisis, resulta adecuado poner de relieve que las cuestiones traídas a conocimiento del tribunal pueden clasificarse en cuatro categorías: 1) Relacionadas a la responsabilidad del GCBA; 2) Vinculadas a la procedencia de los conceptos a indemnizar y al monto de los pertinentes reclamos y 3) Relativas a la tasa de interés a aplicar. Planteos estos que serán examinados en el orden indicado. 5. En primer lugar, es preciso señalar que el juez de grado tuvo por acreditado que, a partir de los elementos probatorios obrantes en la causa, “...los hechos se produjeron en el lugar, tiempo y circunstancias descriptos en la demanda, o sea que B., B. sufrió lesiones en el pie al quedar atrapado en la puerta tijera del ascensor del Hospital ‘S.’ el 20 de marzo de 2004” (cfr. fs. 390 vta.). Establecida entonces la existencia del hecho, atribuyó la responsabilidad al GCBA por ser dueño y guardián de la cosa (el ascensor). Para así decir, adujo que “[E]l ascensor en el que se produjeron los hechos se encuentra emplazado, como se dijo, en el interior del Hospital ‘S.’. El Código Civil al clasificar las cosas con relación a las personas, define a las calles y a cualquier otra obra pública construida para utilidad y comodidad común como pertenecientes al dominio público del Estado Municipal (Arts. 2340, inc. 7º, y 2344 CC)(…) Como ha quedado acreditado en autos, el Gobierno, al mantener en funcionamiento y con libre acceso al público el ascensor en cuestión, cuyas puertas no habían sido acondicionadas conforme las previsiones de la Ley 161, se apartó de las especificaciones técnicas obligatorias (…) De ninguna manera cabe admitir el argumento con el que el Gobierno pretende volcar la culpa de la actora (Art. 1.113 2º), por aplicación del principio de culpa in vigilando (…) de la prueba producida en autos surge que el niño se trasladaba dentro del ascensor no sólo en compañía de su madre, sino sujeto de su mano…” (cfr. fs. 390 vta./391). 6. Sentado lo anterior, y siguiendo los lineamientos expuestos en el considerando 2º, corresponde señalar que el GCBA resulta ser el dueño y guardián de las cosas que se encuentren dentro de su dominio. Y, en el particular caso, el daño denunciado por la parte actora se relaciona con el uso de un ascensor ubicado en el Hospital S. que depende, claro está, del Estado local. Asimismo, corresponde precisar que gran parte de la doctrina se inclina en conceptualizar al ascensor como una cosa riesgosa o viciosa, postura que comparto. Trigo Represas y López Mesa sostienen que “…los ascensores han contribuido a la teoría de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, tanto como los automotores… hoy se encuadra a los daños derivados de los mismos, como producidos por el riesgo o vicio de la cosa, de la segunda parte del párrafo 2º del art. 1113 del Código Civil. Numerosos fallos han declarado que el ascensor es una cosa riesgosa, que puede llegar a ser viciosa en caso de que se prueben defectos de funcionamiento –por falta de mantenimiento, desgaste u obsolescencia- creando, tanto en uno como en otro caso, las condiciones objetivas de las que pueden derivar consecuencias jurídicas para su dueño o guardián” (conf. Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº III, La Ley, 2004, p. 351). Y el carácter riesgoso que le es inherente a este tipo de cosa se ve incrementado cuando, como a este ascensor en particular, no cumplimenta con las prescripciones legales que hacen a la seguridad en el empleo. En efecto, conforme surge de estas actuaciones la puerta del elevador no había sido adecuadamente reacondicionada de conformidad con lo establecido por la ley 161/99. Dicha norma, en su artículo 3º, establece que “Los propietarios y/o responsables legales de ascensores, que actualmente funcionan con puertas de las denominadas tijeras en cabinas, deberán proceder a su reemplazo por otras, que se ajusten a lo dispuesto en las disposiciones contenidas por el artículo 1° de la presente; o a su recubrimiento hasta una altura de 1,20 mts. desde el nivel del solado con material de significativa calidad, rígido o no rígido, de acuerdo a los normas que establezca el Poder Ejecutivo en materia de resistencia mecánica e ignífuga, previa obtención del certificado de aptitud técnica emitido por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI).” Ahora bien, como se adelantara, de las pruebas aportadas en autos, surge con claridad que al momento del hecho el ascensor poseía una puerta de las denominada “tijeras” en contraposición a lo establecido legalmente. Es decir, no había sido reemplazada por otra ni tampoco fue recubierta adecuadamente, de conformidad con lo dispuesto en la ley referida supra. Dicha situación tornó aún más riesgoso el ascensor, permitiendo que el menor de autos pudiera introducir su pie (como de hecho ocurrió) provocando un accidente. 7. En otro orden, la parte demandada se agravió por cuanto el sentenciante de la anterior instancia había descartado la “culpa in vigilando” de la progenitora en la producción del hecho. Así, sostuvo que “el niño no estuvo correctamente vigilado y en eso está el descuido, la negligencia, la culpa in vigilando” (cfr. fs. 408 vta.). La “culpa in vigilando” alegada por el GCBA se encuentra contemplada en el artículo 1114 del Código Civil. Dicha norma prescribe que, “El padre y la madre son solidariamente responsables por los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10”. Sin embargo, dicho instituto refiere a la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos y no la responsabilidad de aquellos por los daños causados a sus hijos por su impericia o negligencia en el cuidado de aquellos, como es el caso de autos. En este sentido, Trigo Represas y López Mesa han expresado que su “fundamentación carga sobre las espaldas de los padres una presunción de culpabilidad, la que normalmente se edifica a partir de presumir una falta de vigilancia y cuidado de los hijos. Para los autores y tribunales que la adoptaron, el fundamentote la ley radica aquí en una presunción de falta de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres, valiéndose de los poderes de dirección que la ley les confiere, han podido encausar la conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilícitos cometidos por éstos, son el resultado de la omisión de esos cuidados; ha habido, pues, falta de vigilancia (culpa in vigilando)” (conf. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, ob. cit, p.131). Pues bien, sin perjuicio de que la demandada utilizó erróneamente este criterio para eximirse de responsabilidad, debe entenderse que invocó la culpa de la víctima o, más precisamente, de su progenitora por una supuesta omisión en los cuidados que debía dispensar hacia su hijo menor. Al respecto, expresó que “la circunstancia de que Branco pudiera introducir su pie en un orificio de la puerta tijera pone en evidencia la desidia con que la actora tutelaba a su hijo. Resulta una obviedad que, una cosa, es tener de la mano al niño y, otra muy diferente, es prestar atención a la actividad de éste” (cfr. fs. 408 vta). No obstante lo expuesto, como bien es sabido, el art. 1113, en su última parte prevé que, si el daño hubiese sido causado por el riesgo y/o vicio de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Ahora bien, la parte demandada ha dejado huérfana su versión de falta de responsabilidad puesto que no ha demostrado acabadamente que el menor o su madre actuaran de una manera tal que desplace la responsabilidad emergente por el daño causado por el ascensor. En efecto, el Estado local resulta dueño y guardián de la cosa riesgosa la que, por cierto, no cumplía con la prescripción legal acerca del estado necesario para su funcionamiento a fin de que resulte inocua para su empleo normal y cotidiano. Pues, el hecho de que eventuales transeúntes utilicen el ascensor no debería acarrar mayores inconvenientes ni lesiones como en el caso que nos ocupa. Y la falta de responsabilidad de la parte actora, o de otro tercero por el que no corresponda responder, se ve además reflejada en la declaración del testigo A. M., quien relató haber presenciado el accidente. Además, al ser preguntado si recordaba como estaban ubicados dentro del ascensor, declaró que “... estábamos frente al ascensor A. en una punta, B. al lado, L. y yo en la otra punta. Aclara que B. estaba de la mano de la madre” (cfr. fs. 155, respuesta 3º, la negrita pertenece al Sentenciante). De lo expuesto, cabe concluir que razonablemente A., A. C. prestó el debido cuidado a su hijo. Nótese que en ningún momento dejó sólo a su hijo en el ascensor o le permitió subir solo. Por todo ello, se insiste, en virtud del artículo 1113 del Código Civil, que cabe concluir que no habiéndose probado adecuadamente la culpa de la víctima ni de un tercero, el GCBA debe responder por los daños derivados del riesgo de la cosa que se encontraba bajo su dominio por ser dueño y guardián (2º párr., 2ª parte). 8. Que, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, resulta necesario evaluar los agravios con relación al quantum y a los conceptos de los rubros de la indemnización otorgada en la sentencia. 8.1. Incapacidad física sobreviniente y daño estetico: La indemnización por este rubro está diri_gida a establecer la pérdida de potencialidades futu_ras, causadas por las secuelas permanentes y el re_sarci_miento necesario para la debida recuperación, te_niendo fundamen_talmente en cuenta las condiciones perso_nales del damnifi_cado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcen_taje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluar_se la disminu_ción de bene_ficios, a través de la comparación de las posibilidades anterio_res y ulteriores. A tal efecto, no pueden compu_tarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de acci_dentes. En cambio, debe repararse en el aspecto labo_ral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llam_bías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Ci_vil-Obliga_cio_nes Tº IV-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 129, núm. 2373; Borda, Guillermo A. Trata_do de Derecho Civil-Obliga_cio_nes, Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 150, núm. 149; Kemelmajer de Carluc_ci, Aída, Código Civil Comen_tado, Anotado y Concorda_do, dirigido por Belluscio, Augusto y coordinado por Zannoni Eduardo Tº V, Astrea, Buenos Aires, p. 219, núm. 13; Alteri_ni-Ameal-López Cabana Curso de Obligaciones, Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 292, núm. 652; CNCiv., Sala A, “Vega, Santiago Eduardo c/ Liniado, Guillermo Ernesto y otros”, 12/12/08, voto del Dr. Ricardo Li Rosi). Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de inca_paci_dad, constituyen valiosos elementos referencia_les, pero no es menos cierto sostener que el resarcimien_to que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturale_za y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñir_se a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmu_las matemáticas o porcenta_jes rígidos, desde que el juzga_dor, conforme su prudente arbitrio, goza en esta materia de un margen de valora_ción amplio de los elementos de juicios allegados a la causa (conf. CSJN, Fallos: 183: 247, 191: 264; CNCiv., Sala A “Pagano, Rosa Alicia”,19/9/89; CNCiv. Sala F, L-208.659, 4/3/_97, voto del Dr. Posse Saguier). Con relación a las lesiones físicas, la parte demandada se agravió por la excesiva suma que el juez de primera instancia otorgó a B. en concepto de incapacidad física sobreviniente. Para así decir, sostuvo que “[E]l sentenciante, tomando como base el informe efectuado por la Sra. Perito Médico designado en autos, Dr. Jaime Luis Avellaneda, que detecta una insignificante incapacidad por el niño, que apenas si alcanza al 1% de la T.O., insólitamente, determina que dicho rubro debe ser indemnizado en la friolera de $12.000. Tamaña cifra carece de toda justificación en virtud de que el experto prácticamente no ha detectado lesiones”. En primer lugar, con relación a la reparación del daño, éste debe ser cierto, real y objetivo. En otras palabras, la indemnización por daños tiene por objeto reponer –en la medida de lo posible- las cosas a su estado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1083 del Código Civil, salvo que esto fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. En cuanto a las secuela físicas incapacitantes del menor, del informe del perito médico designado en autos surge que “el niño B. sufrió una herida superficial a nivel de la parte anterior del antepié derecho que no produjo ninguna secuela funcional discapacitante, presentando sólo una cicatriz…” (cfr. fs. 318/319, la negrita pertenece al Suscripto). Con relación al daño estético, considero que dicha lesión no se encuentra comprendida dentro un rubro autónomamente indemnizable, sino que se tendrá en consideración al momento de cuantificar el daño patrimonial o extrapatrimonial, según el caso. Trigo Represas y López Mesa definen a la lesión estética como la que “…se sufre en el rostro o en cualquier parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, y que menoscaba a afea al mismo, al disminuir su armonía, perfección o belleza; aunque para una concepción amplia, sólo requiere una alteración del aspecto habitual que tenía la persona antes del hecho generador de la deformación (…) Esta lesión debe tener alguna fijación en el tiempo. Para que una lesión pueda ser calificada como estética se requiere cierta subsistencia o estabilidad temporal de la alteración, debiendo existir huellas, vestigios o indicios luego de la etapa de curación; es así, que las deformaciones totalmente transitorias que desaparecen al finalizar un breve lapso terapéutico no dan lugar a la indemnización del daño estético (…) Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia, que tiene resuelto que toda lesión deformante importa un daño patrimonial que debe indemnizarse, si la belleza o armonía física tiene importancia para el comportamiento de la víctima o su actividad social, debiendo tenerse en cuenta fundamentalmente la repercusión del daño estético en las posibilidades económicas futuras del afectado, apreciadas con amplitud. (conf. Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, ob. cit., p.775 y 777). Sobre este punto, del informe pericial mencionado supra surge que el niño sólo presentaba una cicatriz superficial a nivel de la parte anterior del antepié derecho. Para ser más preciso, el perito describió que “se observa una zona cicatrizal, de aspecto redondeado, de 4 cm. por 3,5 cm., superficial, normocrómica, que se desliza sobre los planos profundos, con radiaciones “como rayos de sol” hacia los dedos, no dolorosa” (cfr. 315). Pues bien, teniendo en cuenta el tamaño de la cicatriz, su ubicación anatómica, la corta edad del menor y las explicaciones formuladas por el perito médico, debe estimarse que no ha generado daño patrimonial susceptible de reparación. No obstante ello, sí será evaluada y tenida en cuenta al momento de cuantificar el daño moral. En función de lo hasta aquí relatado y analizado, cabe puntualizar que para que un daño resulte indemnizable, además de guardar relación causal respecto del acto que lo generó, debe: ser cierto y no eventual; subsistente al tiempo del reclamo y producir un quebranto patrimonial de quien lo invoca (conf. LLambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. III, Buenos Aires, LexisNexis, pp. 620-1). O dicho de otro modo, no basta con la oportuna lesión sino que requiere de la efectiva secuela incapacitante íntimamente unida al hecho dañoso y que persista a la fecha del reclamo judicial. Por tanto, en ausencia de secuela física incapacitante que ocasione detrimento patrimonial a la parte actora, este ítem resarcitorio será revocado. 8.2. daño moral: El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones. Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de Responsabilidad Civil, Tº I, p. 215; Mayo, Jorge, Código Civil Comentado, Concordado y Anotado. dirigido por Belluscio, Augusto y coordinado por Zannoni, Eduardo, Tº II, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 179, núm. 556/7; CNCiv., Sala A, “Mastandera, Lorenzo Héctor c/ Máxima AFJP S.A.”, 09/12/08, voto del Dr. Ricardo Li Rosi). Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47). Ahora bien, el sentenciante consideró apropiado indemnizar por este concepto tanto a B., B. M. como a A., A. C. en la suma de treinta mil pesos ($30.000) y diez mil pesos ($10.000), respectivamente. Sin embargo, el GCBA se agravió y postuló la improcedencia o, al menos, excesivos montos otorgados por el juez de grado a ambos coactores. a) Respecto del menor, adujo que de las constancias de la causa “…surge que el menor no padece una lesión de entidad que la haga acreedor en este rubro” (cfr. fs. 411). En cuanto a los daños sufridos por el menor, considero que sin lugar a dudas ha existido una mortificación disvaliosa susceptible de ser indemnizada. En efecto, considerando la edad de la víctima –de tan solo tres años de edad-, las lesiones sufridas y el período de inmovilización por el uso del yeso por alrededor de un mes, comenzar el ciclo escolar un mes mas tarde producto del accidente, la cicatriz en su miembro inferior, que resultan apreciables a la luz de las constancias de autos, debe contemplarse en este acápite. Ello no obstante, considero que el monto otorgado por el magistrado de grado resulta elevado. En consecuencia, estimo prudente, a tenor de las facultades conferidas por el art. 148 del CCAyT, reducirlo en la suma de Pesos Cinco Mil ($ 5.000). b) Con respecto a la progenitora A., A. A., el GCBA sostuvo que “... mi mandante no es responsable del evento dañoso, como se expuso acabadamente en el primer agravio, por lo que no se verifica la relación causal arriba mencionada (…) Es decir que, el fallo, esta indemnizando a la Sra. A. por el supuesto daño moral que le ha provocado un acontecimiento que ella misma provocó” (cfr. fs. 412). Ahora bien, más allá de la demostrada responsabilidad del Estado local en el caso de autos, existe un impedimento legal que no se puede desatender. En efecto, el artículo 1078 del Código Civil establece que “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…” La norma transcripta expresa con claridad que sólo la víctima (el menor) puede ser resarcido por daño moral, por lo que quedaría excluida de este ítem resarcitorio su madre. Si bien el Suscripto ha valorado supuestos en los que se ordenó indemnizar a otros progenitores por daño moral (mi voto en los autos de esta Sala, “Holzcan, Claudio Esteban y otros c/ G.C.B.A. (Escuela Nº 5 “República del Salvador – Distrito Escolar Nº 12) y otros s/ daños y perjuicios”, EXP 1707 del 10/08, entre otros), su procedencia estuvo vinculada a una responsabilidad contractual por lo que regía el art. 522 del Código Civil y no el art. 1078 vinculado a la responsabilidad extracontractual. Pues, como se dijo en dicha oportunidad, los padres formaban parte del vínculo contractual y, por tanto resultaban damnificados directos. Por tanto, ante la claridad de la norma y su falta de cuestionamiento expreso es que considero ajustado revocar el decisorio de grado sobre este punto y rechazar el reclamo formulado por A., A. C. por el daño extrapatrimonial. Aún así, no se pierde de vista la apremiante situación que debe haber rodeado a la Sra. A., sus temores y angustia ante la lesión de su pequeño hijo, pero ante la insoslayable letra de la ley y su falta de cuestionamiento constitucional, entiendo que no puede ser otra la solución. 8.3. Gastos de asistencia médica, farmacéuticos, de traslado y tratamiento psicológico: Los gastos médicos, de farmacia y de tras_lado no exi_gen necesariamente, la prueba acaba_da de su existen_cia, si luego de las pericias técnicas se evi_dencia su ocu_rren_cia a través de la naturaleza de las le_siones ex_pe_rimen_tadas y del tratamiento a que fuera so_metida la actora. Sin embargo, este criterio amplio ne_ce_sita del apoyo del informe pericial o de las histo_rias clínicas ori_ginadas en los establecimientos hospi_ta_la_rios intervinien_tes, además de la propia índole de las lesiones y de su recu_peración. Se ha entendido con frecuencia que los gastos de farmacia constituyen una consecuencia forzosa de un accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados. En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento (conf. CNCiv., Sala E, 20/9/85, L.L. 1986-A-469; ídem, Sala F, 13/8/79, L.L. 1979-D-447). La presunción sobre la realidad del desembolso aun en defecto de prueba conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso. Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como: lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165 de la ley ritual -art. 148 del CCAyT-. (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala III, 29/6/82, E.D. 106-118, S-142). Sin embargo, la valoración judicial debe ser severa y prudente cuando se carezca de demostración certera sobre la cuantía de los desembolsos (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños a las personas, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2003, p. 145). Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido (mi voto, Sala I, “Martín Hortal, Carlos Alberto c/ G.C.B.A. (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y perjuicios”, 8/03/04, Expte. 3868/0). En este sentido, mediante la historia clínica y la prueba pericial de fs. 313/319, han que_dado acredita_das las lesiones sufri_das y la aten_ción médica recibida por la actora como conse_cuen_cia del acci_den_te de marras. Por otro lado, toda vez que de la misma documentación surge que en reiteradas ocasiones fue atendido en el hospital S., he de suponer que su movilidad requirió varios desembolsos. Sin perjuicio de ello, si bien de las constancias de la causa surge que el menor y la madre recibieron tratamiento psicológico, también se desprende que ambos fueron atendidos en el hospital público, no requiriendo abonar suma alguna por dicho tratamiento. Que si bien es cierto que el Suscripto ha entendido que para aquellos tratamientos que se requirieran a futuro no podía obligarse a los damnificados recurrir a un hospital público en atención a su gratuidad debiéndose desembolsar la suma que se ajustara al caso, no lo es menos que en este supuesto los actores ya recibieron la atención y no irrogaron suma alguna por ello. Por todo lo expuesto, considero prudente, con fundamento en el art. 148 del CCAyT, indemnizar a la Sra. A. –quien debió desembolsar los gastos por los que procede el rubro- la suma de Pesos Mil ($ 1000). 9. En cuanto a los gastos causídicos generados en esta instancia, toda vez que se ha confirmado la responsabilidad del Estado local como la procedencia sustancial de los ítems resarcitorios, la parte actora ha resultado mayormente vencedora en el pleito. Sin embargo, no debe soslayarse los aspectos sobre los que el GCBA obtuvo la revocación en esta Alzada por lo que estimo equitativo distribuir las costas de esta Alzada en 80% a cargo del GCBA y el 20% restante se impondrá a la parte accionante (art. 62 in fine y 65 del CCAyT). En consecuencia, por todo lo expuesto, de resultar compartido mi voto propongo al acuerdo: Revocar parcialmente la sentencia de grado. En consecuencia, condenar a la demandada a abonar los montos previstos en el considerando 8.2 y 8.3 los que se deberán liquidar de conformidad con la tasa propuesta por la Dra. Daniele en su voto. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se expida al respecto la instancia de grado. A la cuestión planteada, la Dra. Inés M. Weinberg dijo: 1. Adhiero al voto del Dr. Esteban Centanaro, sin perjuicio de las consideraciones que seguidamente expongo. 2. Con relación a los fundamentos y presupuestos de la responsabilidad del Estado me remito a lo expuesto en mi voto en autos “Parise María Susana contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)” Expte. EXP 17777/0, sentencia del 17/11/2009. 3. Con respecto a la tasa de interés aplicable entiendo que corresponde aplicar la tasa pasiva que publica el BCRA, salvo los intereses correspondientes al período enero/ septiembre 2002 en que se aplicará la tasa activa que publica el BCRA. Así he resuelto como miembro de la Sala I de esta Cámara, en autos “Paletta Aldo Daniel c/ GCBA s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. púb.” RDC 99/0, sentencia de fecha 26/02/2004; “Otonello, Juan Carlos y otros c/ GCBA s/empleo público”, EXP 1065; sentencia de fecha 27/2/2004; y “Camp Carlos Alberto contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios (excepto resp. Médica)”, EXP 10199/0 sentencia de fecha 25/09/2006, a cuyos fundamentos remito en honor a la brevedad. Así dejo expresado mi voto. En mérito a la votación que antecede, este tribunal RESUELVE: I. Revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar los montos previstos en el considerando 8.2 y 8.3 del voto del Dr. Centanaro, los que se deberán liquidar de conformidad con la tasa propuesta por la Dra. Daniele en su voto. II. Imponer las costas de esta instancia en un 80% al GCBA y el 20% restante a la parte actora. III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se expida al respecto la instancia de grado. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase al juzgado de origen.
Firmantes:
Dra. Nélida M. Daniele; Dr. Esteban Centanaro; Dra. Inés M. Weinberg de Roca.
Numero Fallo:
14873
JURISTECA
Base de Datos del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires
A., A. C. GCBA DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA) 23-06-2011
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Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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