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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363596892 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: EXP 41648 / 0, Autos: "
N. D. A c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)", Juzgado de Primera Instancia Nro 15, del día 12 de septiembre de 2011, sobre el tema: Derecho a la Identidad Sexual - Documento Nacional de Identidad - Rectificación de Partida - Cambio de Nombre - Discriminación por Razones de Sexo o Género.T
FALLO COMPLETO
Ciudad de Buenos Aires, 12 de septiembre de 2011.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que Daniel A. N., con el patrocinio letrado del Dr. Julio César Rivera, inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se autorice la readecuación de su identidad civil con su real identidad sexual reconociéndose así su sexo femenino (v. fs. 1).
Asimismo, peticionó que se autorice el cambio de su nombre y apellido actual por el de María ...N. C., ordenándose la modificación de su partida de nacimiento, del documento nacional de identidad, de la cédula de identidad, como así también, sus números de CUIT/CUIL.
Requirió, por último, que oportunamente se extienda un testimonio de la sentencia a fin de presentarlo ante autoridades públicas o privadas.
Manifestó que nació el ... de … de …, que tuvo una familia ejemplar, afectuosa y dedicada, pero que desde la infancia soportó la sensación de sentirse mujer dentro de un cuerpo de hombre.
Señaló que luchó contra su situación realizando esfuerzos inconmensurables para tratar de ser “masculino”, como jugar al futbol, tener novia, salir con sus amigos y otro tipo de actividades que, según las personas que la rodeaban, la “…harían más hombre…” (v. fs. 3 vta.).
Relató que contrajo matrimonio en … de … y que tuvo una hija en … de …, pero que en … se separó legalmente. En esa época recurrió a varios especialistas, pero ninguno de ellos supo entender lo que realmente le pasaba, lo que provocó que cayera en estados de depresión, angustia y pérdida de autoestima.
Expresó que el verdadero cambio de su vida se produjo cuando conoció al Dr. Stella, quien la ayudó y acompañó en el camino hacia la adecuación de su sexo morfológico.
Alegó que, luego de varios estudios, se le diagnosticó que presentaba severos trastornos emocionales y psicológicos que la incapacitaban tanto en su vida laboral como de relación, que derivaban de sus caracteres genéticos genitales y psicosexuales (escaso vello corporal, ineficiencia sexual masculina, entre otros). Indicó, asimismo, que luego de un examen de laboratorio, se constató que sus valores de testosterona eran similares a los del sexo femenino.
Por tales razones, decidió someterse a un tratamiento hormonal para adecuar su cuerpo; cuya culminación se produjo una vez que se llevó a cabo la cirugía de reasignación sexual en … de ….
Destacó que a partir de la intervención quirúrgica mejoró su persona, su calidad de vida y su integración social y laboral, al punto que llegó a ocupar puestos de secretaria ejecutiva, comercial y asistente de dirección de varias empresas, pero nunca pudo acceder a mejores situaciones laborales y sociales debido a la carencia de documentos acordes con su realidad.
Enfatizó que ésta última circunstancia la coloca en una situación desventajosa, que le provocó sufrimiento por malos tratos de aquéllos que no aceptan su realidad, como verse impedida de ser socia de distintos clubes para participar en actividades deportivas, renunciar a trabajos, no poder firmar los contratos pertinentes para llevar adelante sus emprendimientos comerciales, como así también, soportar situaciones incómodas al momento de votar, entre otras cosas.
Finalmente, subrayó que se encuentra preocupada por su futuro, ya que la disociación que existe entre su identidad civil y su realidad física y psíquica, determinan la carencia de la documentación adecuada.
Fundó su pretensión en derecho, doctrina y jurisprudencia, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.
II. Que al momento de contestar la demanda el doctor Fernando José Conti, en su carácter de apoderado del GCBA, patrocinado por Víctor Alejandro Innocentini, alegó la inexistencia de acto u omisión de su parte afectado de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, en tanto el cambio de nombre y sexo no se encuentra previsto en la legislación vigente, de aplicación obligatoria para los funcionarios del Registro Civil (v. fs. 51/54 vta.).
Agregó que, conforme lo establece el artículo 15 de la ley 18248, la rectificación requerida sólo puede ser llevada a cabo mediante resolución judicial. Añadió que debe
aplicar la norma mencionada, en tanto no posee facultades para disponer su inconstitucionalidad.
III. Que se abrió la causa a prueba, y se ordenó la audiencia requerida por la actora, la que fue celebrada el 8 de septiembre de 2011 (v. fs. 57, 63/64).
Luego pasaron los autos a sentencia (v. fs. 64).
IV. Que el nombre de las personas es su medio de identificación dentro de la sociedad. La mayor parte de la doctrina ve en el nombre un atributo de la personalidad, en la medida en que forma parte de su individualidad, y su honor está íntimamente vinculado a él (confr. Garbino, Guillermo E.; Lavalle Cobo, Jorge E.; Pardo, Alberto J.; y Rivera Julio C., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, 3º reimpresión, págs. 359/361).
Como regla general no es susceptible de ser modificado. La inmutabilidad es el eje principal de su función individualizadora, que obsta a que pueda experimentar variaciones susceptibles de alterar su función esencial (confr. Tobías, José W., Derecho de las Personas – Instituciones del Derecho Civil: parte general, La Ley, 1º edición, 2009, Buenos Aires, pág. 401). Esta característica no es absoluta “en especial cuando de manera alguna resultan lesionados los principios de orden y seguridad que tiende afirmar o existen razones que inciden en menoscabo de quien lo lleva” (confr. Garbino, Guillermo E., Lavalle Cobo Jorge E., Pardo Alberto J., y Rivera Julio C., Código Civil…, ob. cit., págs. 362/363; en el mismo sentido, Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General I, Ed. Perrot, 9ª edición, Buenos Aires, 1987, pág. 334).
La posibilidad del cambio o modificación del nombre se encuentra reconocida en el artículo 15 de la ley 18248, en cuanto establece que debe ser dispuesta por resolución judicial y ante la presencia de justos motivos, sin precisar cuáles podrían ser considerados atendibles. Pese a ello, se ha señalado que el interés alegado debe tener una relevancia suficiente como para primar sobre las razones de interés público que dan fundamento a la regla de la inmutabilidad (confr. Tobías, José W., Derecho de las Personas…, ob. cit., pág. 438).
V. Que si bien tanto la legislación como la doctrina contemplan la posibilidad de modificar o sustituir el nombre en aquellos supuestos en donde se advierta una justa razón, nos hallamos frente a un vacío legal en lo que respecta a la posibilidad de
rectificación del sexo registral.
La ley 18248, sancionada en 1968, prevé la identificación sexual de la persona desde su nacimiento a través de sus características anatómicas, pero no contempla la posibilidad de admitir la pretensión de la actora.
Sin embargo, de la inexistencia de una norma que contemple el supuesto mencionado no puede inferirse su prohibición (confr. art. 19, CN) o la imposibilidad de su autorización. En efecto, la ausencia de regulación no implica la prohibición, ni tampoco
autoriza la abstención de pronunciamiento por parte de los jueces (art. 16 CCiv.).
Corresponde entonces, a partir del examen de otras fuentes, analizar si el cambio de sexo registral resulta procedente frente a los argumentos brindados por la actora.
VI. Que con independencia de algunos específicos derechos de la persona, como es el caso del nombre, la imagen, la intimidad o el honor, existe en el ser humano un interés existencial mucho más profundo y digno de tutela jurídica, como es el que corresponde a su identidad en su dimensión dinámica (ver Carlos Fernández Sessarego, “El derecho a la identidad personal”, LL 1990-D-1248).
Afirma la doctrina que la identidad es el resultado de la interrelación de diversos elementos estáticos (biológicos) y dinámicos (psicológicos, culturales, sociales, etc.), que integran la personalidad, creando un ser único, irrepetible y distinto a los demás, que se proyecta hacia el exterior como sujeto reconocible; sin confundirse, pese a su
integración social. Dentro de tales conceptos ocupa un lugar relevante el de la identidad sexual, ya que se halla presente en cada una de las manifestaciones de nuestra vida (v. Bidart Campos, Germán J., El derecho a la identidad sexual, El Derecho, 104:1024, 1983).
Abarca el sentir más profundo de cada persona, así como también, otras expresiones de género como la forma de vestir, el habla y los gestos (confr. Hammemberg, Thomas, “Derechos Humanos e identidad de género - Informe temático, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa”, Enero de 2010).
Partiendo de que la identidad ni está fatalmente determinada ni es plenamente arbitraria, no es necesario reducir el planteo de la actora en términos de confrontación entre libre albedrío y determinismo.
El Estado registra el sexo de una persona al momento de su nacimiento, circunstancia que lo determina como hombre o mujer. En este sentido, el transexualismo no tiene que ver con la proliferación de los géneros, antes bien lo que ofrece es un modo de poner en evidencia la incapacidad de los regímenes estatales para la identificación sexual de las personas. Se lo describe como una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajena a una valoración ética y jurídica (v. Carlos Fernández Sessarego, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 315).
Ahora bien, el sistema de identificación por sexos puede resultar altamente conflictivo para un porcentaje de individuos, no sólo intersexuales, sino también aquellos cuya autopercepción difiere de la que se registró al momento de su nacimiento. Al tiempo de nacer una persona, se toma en cuenta el sexo morfológico, ya que la personalidad del
recién nacido, que expresará su identidad, recién comienza a desarrollarse.
VII. Que, tal como se ha dicho anteriormente, la carencia de norma que contemple el cambio de sexo registral no parece ser un impedimento para acceder al reclamo de la actora, siempre y cuando se advierta la vulneración de derechos protegidos por la Constitución.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó en claro que "…donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías" (CSJN, Fallos: 239:459, 241:291, 315:1492, entre otros).
VIII. Que la protección del derecho a la identidad puede ser inferida de la lectura sistemática de los artículos 33 (cláusula de derechos implícitos) y 75 inciso 22 (tratados de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad) de la
Constitución Nacional. Dichos tratados protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad. Ejemplifica lo dicho lo señalado en la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 5º (derecho a la integridad personal), 11 (protección de la honra y la dignidad) y 24 (igualdad ante la ley); en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 7º (derecho a la integridad) y 17 (protección a la honra y la dignidad).
En efecto, del Pacto de San José de Costa Rica se desprende que los “Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo…” (art. 1º). En lo que aquí interesa, se dispone que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 3º); a su integridad física, psíquica y moral (art. 5º); al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (art. 11).
Por lo demás, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales surge que los Estados partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que allí se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2.2).
Siguiendo tales premisas, nuestro país ha suscripto una declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (A/63/635, presentada el 18/12/08 ante la Asamblea General de las Naciones Unidas), en donde, entre otras cosas, se reafirmó “…el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género”, se dejó constancia de la preocupación ”…por las violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales basadas en la orientación sexual o identidad de género”; y se condenaron “…las violaciones de derechos humanos basadas en la orientación sexual o la identidad de género dondequiera que tengan lugar, en particular (…) la denegación de derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud.”
Por otra parte, en un esfuerzo para promover estándares internacionales respecto a orientación sexual e identidad de género, un grupo de expertos publicó en 2007 los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Aunque no han sido adoptados oficialmente, estos principios son citados por los cuerpos de la ONU, tribunales nacionales y muchos gobiernos los han convertido en una guía para definir sus políticas en la materia.
De particular relevancia es el tercer principio de Yogyakarta: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género.”
Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires introduce el reconocimiento y la tutela expresa del derecho a la identidad en los siguientes términos:
“La Ciudad garantiza: 1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información.” (art. 12).
La Corte Suprema de la Nación ha reconocido desde antiguo un plexo de derechos advirtiendo el peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo, protegiendo un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto puede basar su proyecto de vida. En ese sentido ha destacado que: “Además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato - derechos reales, derechos de crédito y de familia -, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana (…) El art. 19 de la Constitución Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva a la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por curvar los límites de esa prerrogativa” (voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt, Fallos: 316:479).
Por otra parte, ha señalado que: “La prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan” (v. Bazterrica, Gustavo Mario - Alejandro Carlos Capalbo, Fallos: 308:1392).
A su vez, indicó que: “El art. 19 de la Constitución establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir; la combinación de este artículo con los vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la filosofía liberal que orienta nuestra norma fundamental” (v. “Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17531”, Fallos: 312:496).
IX. Que, en los últimos años, los derechos de las minorías han ganado reconocimiento en la jurisprudencia y la legislación. Testimonia lo dicho la sanción de la ley de unión civil, el reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica de la Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 329:5266), numerosas sentencias considerando inconstitucional la limitación de contraer matrimonio a personas homosexuales y la reforma al Código Civil por la ley 26618.
La Ciudad de Buenos Aires reconoce a la orientación sexual como causal de discriminación, en estrecha relación con el derecho a ser diferente (leyes 2678 y 2957).
Asimismo, se admite la protección de la denominación de género autopercibido, en defensa del derecho al nombre en relación con la identidad (ley 3062).
Si observamos la regulación en torno al sistema de salud, la Ley General de Salud porteña establece en su artículo 4º que: “Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: “a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural.”
Todo lo dicho, sumado al artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, importa un soporte suficiente para el reconocimiento y tutela a la identidad sexual.
X. Que la cuestión debatida en autos ha sido tratada por distintos tribunales de nuestro país. El Tribunal de Familia 1º de Quilmes, en los autos "K. F. B. s/ cambio de nombre y de sexo y rectificación de partidas” (sentencia del 30/04/01); el Tribunal de Familia de Bahía Blanca, en la causa "V. A. A." (sentencia del 30/08/99), el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 19 de la Ciudad de Córdoba, en el expediente "G., M. L. s/acción de sustitución registral" (sentencia del 18/09/01); el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 102, en la causa “S., G. G. s/ información sumaria” (sentencia del 01/03/06), como así también, la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, en los autos “J, L. J. s/ información sumaria” (sentencia del 14/11/06), entre muchos otros, se expidieron a favor de pretensiones similares a la aquí deducida.
En igual sentido se pronunciaron los doctores Elena Liberatori, en las sentencias dictadas en los autos “I. K. c/ GCBA s/ amparo”, Exp. 40910/0, el 14 de abril de 2011; “M. M. C. c/ GCBA s/ amparo”, Exp. 41089/0, el 26 de abril de 2011, “V. M. F. c/ GCBA s/ amparo”, el 1º de abril de 2011, Exp. 40683/0; Guillermo Scheibler, en los autos “S. D. A. c/ GCBA s/amparo”, Exp. 39475/0, el 29 de diciembre de 2010; y este tribunal, en la causa “C. A. J. L. c/ GCBA s/ amparo”, Exp. 40906/0, el 30 de agosto de 2011.
XI. Que se ha acreditado en la causa que la actora es conocida como mujer en todos los ámbitos de su vida social, familiar, laboral y estudiantil (v. documentación de fs. 30/31 y 38/47).
También se ha probado que, a partir de 1990, comenzó un proceso de feminización integral debido a que presentaba severos trastornos emocionales y psicológicos que la incapacitaban tanto en su vida laboral como de relación, que derivaban de sus caracteres genéticos genitales y psicosexuales; entre ellos: escaso vello corporal, pene pequeño, ineficiencia sexual masculina, como así también, valores de testosterona similares a los del sexo femenino (v. fs. 20/20 vta., 37 y 61).
El proceso de feminización integral culminó con la cirugía de reasignación sexual. Según surge del informe realizado por el Dr. Guillermo Mc Millan (urólogo), la actora se sometió a una “…Intervención Quirúrgica de Neo-adaptación Perineal, de acuerdo a
técnica de Hospital Carlos Van Buren el 07 de Diciembre de 1991” (v. fs. 36).
Por último, en la entrevista personal llevada a cabo el 8 de septiembre del corriente (v. fs. 106), la actora relató cómo desarrolla su vida cotidiana, habló de las actividades que despliega, de sus inquietudes, y en especial de la angustia y el sufrimiento que padece al no haber obtenido aún el reconocimiento legal de su verdadero sexo.
XII. Que la identidad de las personas debe ser entendida como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido efectivamente por quien y por como es. Es decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, sexualidad, género, etc.).
El derecho a la identidad debe ser concebido de manera integral, más aún cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinada persona.
Asimismo, se debe valorar el derecho a la libertad de las personas, conformado en este caso por la libre decisión personal y consiguiente desarrollo de la propia personalidad, tanto como por la libertad de proyectar y desarrollar su vida de acuerdo asus más íntimas decisiones.
En otras palabras, el sub examine no versa sobre un examen de concordancia entre datos registrales y la biología del cuerpo, sino que involucra un debate moral, ético y político sobre el respeto a las decisiones libremente asumidas. Ese respeto –qué duda cabehace a la dignidad del ser humano.
XIII. Que la posibilidad de vivir en el género elegido y ser legalmente reconocido como tal está condicionado por los documentos de identidad que se usan en la vida diaria, por ejemplo cuando se utiliza una tarjeta de crédito, el pasaporte, el registro de conducir o un certificado de estudios en un proceso de selección de trabajo.
En virtud de lo señalado, el hecho de que la actora no cuente con la documentación que dé cuenta de su verdadera identidad, o en todo caso, que su designación legal no se corresponda con su imagen, provoca que su desempeño social se encuentre deteriorado frente a las constantes incomodidades de su vida cotidiana.
Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad, configurada a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos elementales. Equivale a decir “para mí usted no existe” (v. Paula Siverino Bavio, “Anotaciones sobre la recepción del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina”, MJD4929, Microjuris, del 13/10/10; “Transgeneridad y diversidad sexual. Breve comentario a la jurisprudencia argentina y peruana”, Actualidad Jurídica, tomo 107, febrero 2011, Gaceta Jurídica, Lima, págs. 43/49; “El derecho ante la diversidad; la transexualidad y el derecho a la identidad personal en la jurisprudencia argentina”, Ius et veritas, 41, diciembre 2010, págs. 50/69).
Ahora bien, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos tenidos en cuenta a fin de establecer una identificación.
El asiento documental donde constan los datos personales plasmados para identificar, no confiere una identidad sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen según criterios preestablecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se presentan. Una persona, por el solo hecho de serlo, de existir,
posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros (v. Paula Siverino Bavio, op. cit.).
En el caso de una persona transexual, identidad e identificación podrían contraponerse. Ahora bien, la identificación no es ajena a la identidad del sujeto. Y en ello reside el derecho a que pueda ser modificada, o como pretende la actora, adecuada, ya que no hacerlo implicaría la violación de un derecho. La identificación es el nexo social de la identidad, por ello debe reflejar de manera fidedigna la identidad del sujeto.
En aquellas situaciones en las que el prenombre pudiera no responder a la proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de transexualidad e intersexualidad, por ejemplo, en que el prenombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos, el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal, real, de la persona, para transformarse en un medio de violación del derecho a la identidad; desgarra la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, y aquel proyecto al que dedica su vida entera.
El ser humano libra una constante lucha por afirmar su identidad dentro de la trama de las relaciones comunitarias. Se trata de un incesante combate para que se le considere tal y como es. La persona normalmente se esfuerza por presentar en su vida de relación un perfil definido de su personalidad. De ahí su interés existencial, su legítima pretensión de que los demás respeten su identidad, su “manera de ser” (Fernández Sessarego, op. cit.).
Desde esta perspectiva, sería posible entender que el nombre puede transformarse en un vehículo para herir el derecho a la identidad, obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales, volviendo insostenible la vida en relación.
XIV. Que, precisamente, es el derecho a la identidad el que brinda un adecuado sustento a la pretensión deducida, dado que la falta de reconocimiento de ese derecho importaría mantener a la actora en un estado de exclusión social.
En tal sentido, cabe recordar el mandato del tercer párrafo del artículo 11 de la CCBA, de acuerdo con el cual: "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.” Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato está el Poder Judicial, a través de medios tales como el amparo. Entre los obstáculos "de cualquier orden" están, vale recordarlo, los obstáculos legales.
No admitir esta posibilidad es, sin duda, una inaceptable discriminación, pues la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “género” (art. 11).
En virtud de todo lo expuesto, corresponde tener por configurado el supuesto previsto en el artículo 15 de la ley 18248, en tanto se advierten motivos suficientes que justifican el cambio del prenombre y el sexo registral en el documento nacional de identidad, como así también, la rectificación de su partida de nacimiento en el sentido
indicado por la actora.
XV. Que, por otro lado, debe señalarse que el nombre es una institución compleja: por un lado, pone el acento en la autonomía de las personas y, por otro, cumple una función de interés social en su identificación. Es la naturaleza que le atribuye la ley 18248 al expresar que constituye un “derecho-deber” (art. 1º; confr. Tobías, José W.,
“Derecho de las Personas…”, ob. cit., pág. 404). Este último aspecto también se ve reflejado en el artículo 17 de dicha ley al establecer ciertos recaudos, con el fin de resguardar derechos de terceros ante un posible cambio de nombre.
Ahora bien, este deber visto como una función individualizadora del nombre frente a los intereses de terceros y del Estado, no puede prescindir del ámbito de autonomía de las personas. De lo contrario, si sólo se tuviera en cuenta el aspecto publicístico, el nombre se reduciría a un instituto de carácter policial.
Es por eso que, independientemente de los derechos que puedan asistir a terceros, debe quedar en claro que el Estado debe garantizar la posibilidad de que las personas cuenten con un ámbito de libertad personal e individual que les permita elegir y perseguir un proyecto de vida propio. Ello así por cuanto la forma en que cada persona
expresa su identidad no puede ser motivo de ordenación jurídica, en tanto son actos meramente internos que hacen a su vida privada, siempre que sean ejercidos libremente y no vulneren derechos de terceros (confr. arts. 19, de la CN; y 12.3, de la CCBA).
Así, de las constancias de autos como de los dichos de la actora no se advierte que la modificación del nombre dificulte su identificación. Más aún si se tiene en cuenta que su pretensión se limita al cambio del prenombre y del sexo registral, quedando inalterados su apellido paterno y su número de documento nacional de identidad.
Nótese que la actora interactúa socialmente como una mujer, siendo conocida como tal en todos los ámbitos de su vida. Por tal razón, se puede concluir que, a fin de que sea identificada en forma adecuada por el resto de la sociedad, resulta imprescindible que la documentación que acredita su identidad se corresponda con el género que la identifica. De esta manera, acceder a la pretensión de la actora colabora con la función que posee el nombre.
Por lo demás, resta señalar que el GCBA en momento alguno solicitó el rechazo de la presente acción, negó los hechos invocados por su contraria, ni cuestionó la prueba producida en autos. Simplemente se limitó a sostener que los funcionarios del Registro Civil no gozan de atribuciones para efectuar la modificación registral solicitada.
Por todo lo expuesto, habiéndose demostrado la existencia de motivos suficientes que justifican la modificación solicitada, y que dicho cambio registral ayudará a que la actora sea respetuosamente identificada, corresponde hacer lugar a la acción de amparo.
XVI. Que, no obstante la conclusión a la que se arribó en el considerando que antecede, del objeto de la demanda se desprende que la actora pretende también que se inscriba en los documentos indicados el apellido de su madre. Nótese que, de la copia certificada de su partida de nacimiento como de la copia de DNI, surge que sólo ha sido inscripto su apellido paterno.
Al respecto, cabe dejar en claro que el artículo 4º de la ley 18248, entre otras cosas, establece que: “Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.”
Así las cosas, no corresponde expedirse con relación a la inscripción del apellido materno, ya que de lo contrario, el tribunal se estaría arrogando una competencia propia del Registro, cuando, además, no se advierte impedimento alguno para que la
actora formalice su pretensión mediante un simple pedido ante la autoridad competente.
XVII. Que, a fin de resguardar eventuales derechos de terceros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 18248, corresponde ordenar el libramiento de oficios, al solo efecto de recabar los informes allí previstos, como así también, toda otra comunicación que resulte necesaria a fin de materializar lo dispuesto.
En ese sentido, resulta necesario dejar en claro que la rectificación registral de sexo y cambio de nombre no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieren corresponder a la actora con anterioridad a la inscripción del cambio registral que por virtud de la presente se efectúe.
Por las razones expuestas, FALLO:
1. Hacer lugar a la acción de amparo, con costas en el orden causado.
2. Ordenar al GCBA -Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que tenga a bien rectificar el nombre y el sexo registrado en la partida de nacimiento original (sección .., tomo … número …, año …, acta …..), debiendo modificar el nombre de Daniel A. N. por el de María … N., cuyo número de DNI es………; como así también, donde dice sexo "masculino" deberá modificarse por sexo "femenino". A tal fin, líbrese oficio, una vez que se encuentre firme la presente, al que se deberá acompañar copia de la presente resolución y de la documentación de fs. 17/19, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.
3. Ordenar al Registro Nacional de las Personas, una vez acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en el punto 2, tenga a bien expedir a favor de la actora un nuevo Documento Nacional de Identidad, conforme la nueva partida de nacimiento obtenida. A tal fin, oportunamente, líbrese oficio, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.
4. Hacer saber a la actora que, oportunamente, podrá presentar copia de la sentencia para su certificación por el actuario quien, asimismo, extenderá un certificado donde conste el estado de las presentes actuaciones a fin de que concurra y peticione ante quien corresponda.
5. Ordenar el oportuno libramiento de oficios, a efectos de recabar los informes previstos en el artículo 17 de la ley 18248, y de toda otra comunicación que resulte necesaria a fin de materializar lo aquí dispuesto, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.
6. Ordenar el libramiento de oficios, una vez acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en los puntos 2 y 3, con el fin de informar el cambio de partida de nacimiento al Registro Nacional de Reincidencia; a la ANSES, a fin de que tenga a bien modificar el número de CUIT/CUIL de la actora; y a la Secretaría Electoral, a efectos de que tenga a bien corregir el padrón electoral, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.
7. Oportunamente rectificar la carátula, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 1 y 2 de la presente.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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