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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363600496 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 27536/1, Autos: BERGUEIRO MARIA DE LOS DOLORES c/ GCBA Y OTROS s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Sala II, del día 8 de septiembre de 2011, sobre el tema: Prueba de Peritos - Dictamen Pericial - Obligaciones del Perito - Citación de Partes - Nulidad Procesal - Honorarios del Perito -
FALLO COMPLETO
Ciudad de Buenos Aires, de septiembre de 2011.-. VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 79 y fundado a fs. 81/83 por el perito ingeniero civil, contra la resolución de fs. 76/77 vta. —ambos de este incidente— que declaró la nulidad de la pericia agregada a fs. 468/478 de los principales, y; CONSIDERANDO: 1. Que a fs. 76/77 vta., la Sra. juez de primera instancia declaró la nulidad de la pericia agregada a fs. 20/30 (del presente incidente) y ordenó la remoción del perito ingeniero civil Sr. Arnoldo Héctor Borodovsky, por no haber dado cumplimiento a la tarea encomendada. Como consecuencia, lo intimó a devolver las sumas recibidas. 2. Que, contra dicho pronunciamiento se alzó el experto a fs. 79 y fundó el remedio procesal, de acuerdo a las constancias de fs. 81/83. En primer lugar, argumenta en su favor, que si bien las fotografías tomadas recién las acompañó al responder el traslado de la impugnación, éstas habían sido tomadas el día 4/6/2010 durante la inspección ocular –afirma- estando todas las partes presentes. Justifica la demora en acompañar los instrumentos fotográficos en haberlo considerado irrelevante hacerlo con anterioridad. En cuanto a la ausencia de mediciones instrumentales para elaborar la pericia, señaló que posee gran experiencia en construcción de edificios, para lo que consideró suficiente la auscultación ocular. En este sentido expuso: “[l]os ruidos emanados por el club fueron verificados ocularmente, y posteriormente graficado con la presentación de las fotografías en las que se ve claramente la incidencia de los mismos en la casa de la actora” (v. fs. 67). Asimismo, manifestó que, si las construcciones pueden afectar la salud o el nivel de vida de los actores, puede ser evaluado por un conjunto interdisciplinario y no solamente por un ingeniero civil. Relató que en las habitaciones de la casa de la accionante, las molestias no tendrían un nivel de trascendencia que impidiera el desarrollo de ninguna actividad. Así señaló que, auscultó ocularmente las estructuras del club y verificó los cálculos estructurales. Finalmente, se quejó porque, a su entender, a pesar de la disconformidad de la actora con su informe, ha desarrollado con excelencia la pericia, lo que ha generado gastos, circunstancia que amerita el abono de su labor y no la devolución de la misma. En el mismo sentido, se agravió por la remoción ordenada, siendo esta, una medida extrema. 3. Que, a fs. 103/104 vta. obra la contestación del traslado conferido a la parte actora y, a fs. 108 pasaron los presentes a resolver. 4. Que, reseñados que fueran los antecedentes del presente caso traído a debate, corresponde recordar que la prueba pericial importa un conjunto de medidas que consisten en varias fases: a) examen de la persona, cosas o hechos objeto de la pericia; b) deliberación a fin de formar criterio; y c) dictamen o resultado final (conf. Morello, Augusto M. - Sosa, Lucas S. - Berizonce Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T( V-B, ps.. 406/407); y, en cuanto a la nulidad del dictamen, enseñan dichos autores, que ella debe declararse cuando exhiba vicios formales que la invalidan, verbigracia, cuando se hubiere omitido notificar a las partes interesadas que lo solicitaren, impidiéndoseles concurrir a la diligencia en examen, en cuya hipótesis deberá plantearse la pretensión nulificante dentro de los cinco días de notificada la resolución que acuerda traslado del informe, sin perjuicio de la facultad del Juez de declarar de oficio la nulidad, de conformidad con las previsiones del artículo 172 del Código Procesal (conf. aut. y op. cit, p. 143, com art. 473, punto 2-b). Asimismo, Enrique M. Falcón, en su obra "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T( III, pág. 405, n( 473.9.2, ofrece como casos de nulidad de la pericia, los siguientes: a) cuando el dictamen contiene alguno de los vicios del consentimiento o de la voluntad, como si hubiera sido practicado por un experto que perdió la razón, o la tuviera afectada por violencia, dolo o cohecho; b) la realización de la pericia por quien carece de título habilitante; y, c) si no se realiza en la forma prescripta por la ley. En idéntico sentido, se ha orientado la jurisprudencia al considerar que la nulidad del dictamen debe fundarse en la omisión de las formas procesales, que constituye un presupuesto esencial de validez (Conf. CNCiv. Sala A, 31-7-73, J.A. 1973-20-475; id. E.D. 51-435). Al decir de la parte demandada, el vicio nulificante reside en la omisión por parte de la perito de no comunicarle a su consultor técnico la oportunidad en que se realizaría la pericia, sosteniendo que el perjuicio que ello le ocasiona reside en la imposibilidad de ejercer su debido contralor. El artículo 378, segundo párrafo, del CCAyT, dispone que “[l]os/las consultores/as técnico/as, las partes y sus letrados/as pueden presenciar las operaciones técnicas que realicen y formular las observaciones que consideren pertinentes”. Para hacer uso de tal facultad, es condición necesaria que el experto informe temporáneamente la fecha de realización de la pericia. Sin embargo, se ha señalado –en referencia a la norma de similar tenor contenida en el artículo 471 del CPCCN- que la concurrencia de las partes a las operaciones técnicas no es esencial, de modo tal que ellas deben manifestar su interés. Este derecho debe ser ejercido por los interesados en la oportunidad respectiva y no cuando la pericia ya está cumplida, de modo que si no efectúan el pedido debidamente, el perito no tiene obligación de notificarles la fecha en que cumplirá su cometido (Falcón, Enrique M., op. cit, Tº. III, pág. 400, y jurisprudencia allí citada, en igual sentido Cam.Cont Adm. y Trib. de la Ciudad Aut. de Bs. As,. Sala I, in re “Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados c/ D.G.R (res. nº 3700/DGR/2000) s/ Recurso Apel. Jud. c/ Decis. D.G.R. (art. 114, Cod. Fisc)”, Expte: RDC 24/0, del 18 de julio de 2002). 5. Que en primer término, corresponde poner de resalto que en oportunidad de autorizar el préstamo de las actuaciones al Sr. Perito, la Sra. Jueza de grado le hizo saber que debía notificar la fecha de la pericia a las partes del proceso (v. fs. 443). Es decir, que era necesaria la previa citación a las partes por el experto, a efectos de la realización de la pericial encomendada. Sin embargo, de las constancias de autos no surge que éste haya cumplido con tal comunicación. Consecuentemente, la circunstancia de haberse practicado los actos preparatorios de la pericia sin la presencia de los interesados, cercena el contralor y fiscalización que sobre la prueba ellos pueden ejercer, violentando en cierta medida el derecho de defensa en juicio consagrado por nuestra Carta Magna. En este sentido ha resuelto la jurisprudencia que “el peritaje realizado sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como tal, sin que sea preciso que la parte cuya citación se omitió, desarrolle una impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo fijado para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlar por sí o mediante consultor técnico que acompañase al experto” (conf. CNFed.Cont.Adm., Sala III, 7/12/87, L.L. 1988-B-243). En el mismo sentido, “[e]l hecho de que la pericia no presente vicios formales en nada obsta a que se decrete su nulidad cuando el procedimiento para arribar a ella se encuentra viciado. Así resulta cuando la falta de denuncia de la fecha de realización de los actos preparatorios del dictamen, impidiera a las partes y/o a sus consultores técnicos -que habían demostrado su interés en concurrir al acto- la posibilidad de intervención que les acuerda el código procesal...” (conf. C.N. Civil, Sala K, 13/02/92, en autos “Szmjc de Resnick, Berta c/ Praxis Médica S.A. s/ cobro”). Lo antedicho nos conduce al acogimiento de la nulidad planteada, toda vez que la omisión de citar debidamente a las partes, les ha impedido controlar la forma en que se desarrolló la pericia, lesionando su derecho de defensa. En efecto, tal derecho no solo abarca la posibilidad de ofrecer y producir prueba, sino que incluye la posibilidad de controlar la prueba producida durante el trámite del proceso. 6. Que, resulta oportuno recordar, a los efectos de la validez y utilidad del dictamen del perito, que éste debe contener una opinión fundada, en la que se expongan al juez los antecedentes de orden técnico que se tuvieron en cuenta, ya que su objeto es ilustrar el conocimiento del magistrado. En efecto, “[u]na pericia es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes en el proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente (esta Sala, 16/2/95, "S.A. Juan Istillart c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento" y su cita; 23/4/93, "Domínguez Luis Raúl c/ E.N. s/ retiro militar")..” (conf. C.N. Cont. Admin. Federal, Sala IV, 19/08/98 en “López, Guillermo c/ E.N. -Armada Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg”). Por lo tanto, toda vez que el informe pericial no presenta una adecuada fundamentación técnica que logre conformar la opinión del magistrado al que asiste, en relación a la naturaleza de los hechos controvertidos y la falta, corresponde también en este punto confirmar la sentencia de primera instancia. 7. Finalmente, en relación con las sumas entregadas al perito en concepto de adelanto de gastos, debe tenerse presente que si bien es un derecho que se les reconoce a los expertos a fin de afrontar las erogaciones que se originan por la labor encomendada, ello esta subordinado a la pertinente redición de cuentas. Dicha circunstancia, no se verifica en el presente, toda vez que pese a haber sido debidamente intimado por la Sra. jueza de grado en el punto II de fs. 565 vta., el Ingeniero no acompañó en autos las constancias documentadas que justificaran los gastos en los que hubiera incurrido. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la decisión de grado. Regístrese, notifíquese y oportunamente
Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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