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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363636436 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro :38602-0 Autos: PENDER MANUEL ADOLFO c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA). Sala I, del día 14 de noviembre de 2011, sobre el tema: Poder de Policía - Permiso Administrativo - Espectáculos Públicos - Espectáculos Artísticos - Régimen Jurídico - Interpretación de la Ley - Permiso de Uso de Espacio Público - Política Cultural
FALLO COMPLETO
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de noviembre de 2011. Y VISTOS: Estos autos, para resolver los recursos de apelación interpuestos y fundados: por la parte actora a fs. 164/170 ––cuyo traslado no fue contestado––, y por la parte demandada a fs. 172/174 ––que mereciera la réplica obrante a fs. 177/181–– contra la resolución de fs. 158/162, mediante la cual se resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada. A fs. 184/186 dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, propiciando el rechazo de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución en crisis. I. A fs. 1/15 el actor inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se le ordene poner fin a su conducta arbitraria, que impide que participe en la vida cultural de la Ciudad, y le permita ejercer de modo pleno el derecho consagrado en el artículo 32 de la CCABA desarrollando su oficio de organillero en las inmediaciones de la plaza Dorrego en el barrio de San Telmo. En su caso, solicitó que se tenga por satisfecha cualquier exigencia autorizatoria, con la inscripción en el registro previsto en el decreto 1239/93. Subsidiariamente, en caso de considerarse que el ejercicio de dicha actividad necesita un permiso, “se condene a la autoridad administrativa a otorgarlo”. A fs. 105/113 contestó demanda la Ciudad, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad. II. A fs. 158/162 el señor juez de primer grado hizo lugar parcialmente a la acción de amparo. En consecuencia, ordenó al GCBA que en el plazo improrrogable de 10 días dicte el acto administrativo que resuelva la solicitud de permiso interpuesta por Manuel Adolfo Pender, teniendo especialmente en cuenta lo expuesto en los considerandos 9 y 11 de la sentencia. A su vez, impuso las costas a la vencida en los términos del art. 62 del CCAyT. Para así decidir, en primer término declaró la procedencia de la vía del amparo. A continuación, expresó que de conformidad con el Código de Habilitaciones, capítulo 11.7, el ejercicio de la actividad de organillero requiere de un permiso habilitante. Luego, agregó que la falta de permiso de uso especial de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa del Poder Judicial a quién no le compete otorgar permisos. No obstante, el sentenciante destacó que la facultad de la Administración de determinar en cada supuesto la presencia o no de un interés público, se encuentra en el caso en gran parte restringida por el propio régimen jurídico que ha reconocido que la actividad del organillero integra el ámbito cultural del Tango y goza de un reconocimiento especial para el estado de la Ciudad (ordenanza 46.983 y ley 130), y por la declaración del Tango como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad que impone la obligación de adoptar medidas de salvaguardia (preservación, protección, promoción, valorización, revitalización, etc.) a su respecto. Agregó que la Ciudad ya ha definido que existe un interés público calificado en preservar la actividad de organillero, como una expresión de caras tradiciones culturales populares asociadas al origen y difusión del Tango. En tal sentido se ha pronunciado concreta y expresamente el Poder Legislativo a través de la Ordenanza 46.983 y de la ley 130 y el Poder Ejecutivo al proponer (y lograr) que el Tango sea considerado Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad en los términos de la Convención Internacional para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (aprobada por ley 26.118 y ratificada por el país el día 09/8/2006). Concluyó, entonces, que esta contundente definición efectuada por los poderes Legislativo y Ejecutivo, no puede limitarse a una declaración simbólica carente de efectos sobre el quehacer cotidiano de la Administración, sino que debe tener un correlato concreto en las decisiones y políticas que se adopten en la materia. Por otra parte, el magistrado consideró que consta en autos que en numerosas ocasiones el actor ha dado cumplimiento a las formalidades que le fueron exigidas para el desarrollo de su actividad, ya sea inscribiéndose en el Registro previsto en el decreto 1239-MCBA-93, como solicitando y obteniendo el respectivo permiso de actuación. En este sentido, la última solicitud del actor fue ingresada a la Administración el 23 de febrero de 2010, sin que a la fecha se le haya dado una respuesta concreta —en un sentido u otro— a su pretensión. En consecuencia, el a quo ordenó a la Administración resolver la solicitud de permiso del actor, teniendo especialmente en cuenta las partes de la sentencia indicadas. Esta decisión fue cuestionada por ambas partes. Así, el actor se agravió por cuanto la actividad que desarrolla no es comercial sino “cultural” y, por ello, no se encuentra alcanzado por las normas del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Señaló que la sentencia no resuelve adecuadamente la pretensión en tanto el objeto de este amparo no es “obtener un permiso de uso para poder desplegar una actividad cultural …” sino que “el Estado realice acciones tendientes a garantizar el acceso a la cultura y a los bienes que la representan”. En el mejor de los casos, el actor expresó que bastaría con la inscripción en el registro creado por el decreto 1239/93, en el que se encuentra inscripto. Por su parte, la Ciudad controvirtió que el juez de grado haya ordenado a la Administración que dictara un acto administrativo violando su zona de reserva, la brevedad del plazo concedido para dictar el acto administrativo, y la imposición de costas. III. Expuestos hasta aquí los hechos corresponde expedirse sobre los recursos sometidos a conocimiento del Tribunal. En primer término, corresponde referir que la Constitución Local estipula la obligación de la Ciudad de facilitar el acceso a los bienes culturales, así como de proteger y difundir las manifestaciones de la cultura popular. En este sentido, el artículo 32 de la misma establece que: “La Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta el desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la capacitación profesional de los agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”. En particular, interesa poner de relieve la trascendencia cultural del oficio de organillero y la obligación de la Ciudad de promover, fomentar y facilitar su desarrollo en tanto forma parte del ámbito cultural del tango. Así, tal como puso de relieve el magistrado de primera instancia, el régimen jurídico vigente ha reconocido que la actividad del organillero integra el ámbito cultural del Tango y goza de un reconocimiento especial para la Ciudad (ordenanza 46.983 y ley 130) destacándose, a su vez, que la declaración del Tango como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad impone la obligación de adoptar medidas de salvaguardia a su respecto. En efecto, en los considerandos de la Ordenanza 46.983 se sostuvo que “el organito callejero fue un instrumento mecánico que difundió el Tango por las calles de Buenos Aires introduciendo y divulgando nuestra música popular”, “que la ejecución de este instrumento tiene una larga trayectoria en nuestra Ciudad y se entrelaza con una de las más arraigadas tradiciones populares” y “que debemos impedir que se extinga este tipo de manifestaciones culturales en nuestra Ciudad”. Asimismo, la ley 130 prescribe que “La Ciudad reconoce al Tango como parte integrante de su patrimonio cultural, por lo tanto garantiza su preservación, recuperación y difusión; promueve, fomenta y facilita el desarrollo de toda actividad artística, cultural, académica, educativa, urbanística y de otra naturaleza relacionada con el tango” (art. 1). A su vez, dicha norma “otorga la más amplia difusión al tango a través de todos los medios disponibles, privilegiando el contacto directo con la ciudadanía, a través de actividades de inserción local o comunal. Asimismo, se ampliará el espacio de difusión nacional e internacional. Se organizarán, patrocinarán y promoverán muestras, exposiciones, eventos de participación masiva tanto en el ámbito de la ciudad como del país e internacionalmente” (art. 3). Además, como bien puso de manifiesto el Sr. Juez, la Convención Internacional para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (aprobada por la ley 26.118) establece una obligación genérica de los estados parte de preservación, promoción y difusión del patrimonio cultural, definido como “los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas ––junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes–– que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural” (art. 2.1). Y especifica que se entiende por “salvaguardia”: “las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión ––básicamente a través de la enseñanza formal y no formal–– y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos” (art. 2.3). En particular, entre otras medidas de salvaguardia, el art. 13 de la Convención dispone que cada Estado Parte hará todo lo posible por: “a) adoptar una política general encaminada a realzar la función del patrimonio cultural inmaterial en la sociedad y a integrar su salvaguardia en programas de planificación; … d) adoptar las medidas de orden jurídico, técnico, administrativo y financiero adecuadas para: … ii) garantizar el acceso al patrimonio cultural inmaterial, respetando al mismo tiempo los usos consuetudinarios por los que se rige el acceso a determinados aspectos de dicho patrimonio”. De las normas transcriptas surge entonces un deber de la Ciudad de, por un lado y en general, facilitar el acceso a los bienes culturales, así como de proteger y difundir las manifestaciones de la cultura popular; y, por el otro y en particular, promover, fomentar y facilitar el desarrollo del oficio de organillero en tanto forma parte del ámbito cultural del tango. IV. En el contexto normativo anteriormente referido, cuadra destacar la conducta de la Administración con respecto a la actividad de organillero que ha desarrollado y pretende desarrollar el accionante. En punto a ello, se encuentra acreditado que a comienzos del año 1999 la Administración otorgó al actor una inscripción provisoria en el Registro de Músicos Ambulantes, Actores, Mimos y otros similares creado por el decreto 1239-MCBA-1993 (fs. 22). También se ha probado que dicha inscripción fue otorgada por diversos períodos en los años 2006, 2007 y 2008 (fs. 22/27). Cabe asimismo resaltar que a través de la disposición 5337/2008 el Director General de Ordenamiento del Espacio Público autorizó al actor “el uso temporario y revocable del espacio público para la realización de actividades musicales y títeres, en la acera de la calle Defensa al 1000 los días sábados, domingos y feriados de 10 a 19 horas, durante el período de 90 días corridos” (fs. 33). En los considerandos de la mencionada disposición se consignó que el Sr. Pender se encuentra inscripto en el Registro de Músicos Ambulantes, Actores, Mimos y otros similares creado por el decreto 1239-MCBA-1993, y que la utilización prevista del espacio indicado no produciría impacto negativo en dicho lugar. Por otra parte, surge de la causa que el día 23/2/2010 el actor solicitó la renovación del permiso (fs. 32) y que la Dirección General de Promoción Cultural elevó esta solicitud a la Dirección General de Ordenamiento del Espacio Público (fs. 31). No obstante, dicha Dirección remitió las actuaciones a la oficina mencionada en primer término para un “cambio de locación” con sustento en supuestas quejas y denuncias de vecinos y comerciantes (fs. 34). Luego, se advierte que la Dirección General de Ordenamiento del Espacio Público no rechazó el permiso solicitado por el actor sino que consideró que correspondía realizar un cambio en la ubicación donde éste desarrolla la actividad y devolvió el expediente a la Dirección General de Promoción Cultural a tales efectos. Así las cosas, más allá de lo que resuelva la Administración sobre la ubicación del actor, lo cierto es que ella no ha opuesto otros reparos al otorgamiento del permiso solicitado. Por tanto, corresponde resolver el caso según el temperamento adoptado por el GCBA. V. En virtud de lo expuesto, teniendo presente ––por un lado–– el marco legal aplicable a la Administración, en virtud del cual ésta tiene la obligación de promover, fomentar y facilitar el desarrollo del oficio de organillero en tanto forma parte del ámbito cultural del tango, y ––por el otro–– la propia conducta de la Administración; no cabe sino concluir que, dadas las particularidades de la causa, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia, ordenar que el GCBA inscriba al actor en el registro creado por el decreto 1239-MCBA-1993 y le otorgue el permiso correspondiente, según la normativa en vigor, a fin de ejercer su actividad de organillero. En cuanto al plazo de 10 días para dictar el acto administrativo en cuestión establecido por el magistrado de primera instancia, la Ciudad no ha acreditado que sea insuficiente para adoptar las medidas necesarias a fin de cumplir con la manda judicial. Máxime teniendo en consideración que la Administración ya ha dado trámite al otorgamiento del permiso. Así las cosas, en atención a la falta de fundamentos que permitan adoptar una solución distinta, corresponde confirmar en este punto la sentencia en crisis. VI. Finalmente, cabe expedirse sobre las costas de ambas instancias. El artículo 62 CCAyT, dispone que las costas del juicio deben ser soportadas por la vencida (principio objetivo de la derrota). Al respecto, señala Fenochietto, con cita de Chiovenda, que “el vencimiento y, de suyo, la condena en costas, supone la voluntariedad del litigio por parte del derrotado, en el sentido de que éste habría podido evitarlo o evitar los hechos que le dieron origen” (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, pág. 285). En el mismo sentido, dice Alsina que, incluso de mediar allanamiento del demandado –circunstancia que, por otra parte, no se configura en la especie-, debe condenárselo en costas si hubiere originado la necesidad de iniciar el pleito (Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 751). A su vez, se ha puesto de relieve que, en principio, el vencido es responsable por los gastos en que debe incurrir la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho y, por lo tanto, basta que la conducta de aquél haya obligado a la articulación de una contienda judicial para que sea viable la condena en costas (CNCom., Sala B, 26/3/2001, in re “Julio Bacolla, S.A y otros c/ Sevel Argentina, S.A s/ ordinario”, ED 195:322). No obstante, el mencionado principio reconoce excepción en aquellos casos en que existe mérito para eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido (artículo 62, segundo párrafo, CCAyT). A su vez, tratándose la presente de una acción de amparo, corresponde señalar que el cuarto párrafo del artículo 14 CCBA dispone que el accionante está exento de costas, salvo temeridad o malicia. Dado que el precepto se refiere claramente sólo al actor y no a ambas partes, la exención dispuesta por la norma alcanza únicamente al amparista y no puede extendérsela a su contraparte, quien, en caso de resultar vencida, debe cargar con las costas pertinentes conforme a las normas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario (esta Sala, in re “J.C. Taxi S.R.L. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, pronunciamiento del 4/12/00; “Fundación Mujeres en Igualdad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, pronunciamiento del 12/12/00). Y del mismo modo deberá hacerlo el actor, siempre que resulte vencido y en la sentencia se declare que su conducta fue temeraria y/o maliciosa (esta Sala, in re “Davidjan, Rubén Sergio c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 953/01). Teniendo presente el marco normativo descrito y los hechos del caso, cabe destacar que no todos los planteos del actor han recibido favorable acogida. Por ello, y en virtud de las particularidades del caso, corresponde imponer las costas de primera instancia por su orden (art. 62, 2º párrafo, CCAyT, y art. 28, ley 2145). En cuanto a las costas de esta instancia cabe distinguir entre, por un lado, el recurso de la actora, cuyo traslado no fue contestado y, por el otro, el de la Ciudad, que sí mereció réplica de su contraparte. Con respecto al primero, no se impondrán costas en virtud de no haber existido controversia. Por el contrario, en cuanto al segundo, las costas se impondrán por su orden, por los mismos argumentos que dan sustento al modo de imposición de las costas de primera instancia. VII. Finalmente, cabe puntualizar que ––según se ha señalado reiteradamente–– el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones propuestas a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes y esenciales para decidir el caso y bastan para sustentar un pronunciamiento válido (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193; 302:235, entre muchos otros). Por ello, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) hacer lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia, ordenar que el GCBA inscriba al actor en el registro creado por el decreto 1239-MCBA-1993 y le otorgue el permiso correspondiente, según la normativa en vigor, a fin de ejercer su actividad de organillero. 2) Las costas se imponen de acuerdo al considerando VI. 3) Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Regístrese y notifíquese a la Señora Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase encomendando el cumplimiento de las restantes notificaciones al juzgado de grado, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolución de los autos.
Firmantes:
Dra. Inés M. Weinberg de Roca; Dr. Carlos F. Balbín; Dr. Horacio G. Corti.
Numero Fallo:
15485
JURISTECA
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PENDER MANUEL ADOLFO GCBA AMPARO (ART. 14 CCABA) 14-11-2011
Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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