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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363647248 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro:
30945-0, Autos: ETIMOS GUSTAVO MARIO Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA), Sala II, del día 15 de noviembre de 2011, sobre el tema: Poder de Policía - Venta Ambulante - Baratijas, Artesanías o Artículos Similares - Permiso de Venta en la Vía Pública - Acción de Amparo - Improcedencia - Principio de Reserva - Uso Indebido del Espacio Público - Venta de Mera Subsistencia - Facultades de la Administració
FALLO COMPLETO
JURISTECA
Base de Datos del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires
ETIMOS GUSTAVO MARIO Y OTROS GCBA AMPARO (ART. 14 CCABA) 15-11-2011
Buenos Aires, 15 de noviembre de 2011. VISTO: El recurso de apelación planteado por la demandada (fs. 296/301 vta.) contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción y; CONSIDERANDO: Que el Sr. juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al GCBA que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, Gustavo Mario Etimos, Mónica Isabel Ruiz, Roxana Dolores Heredia, Ricardo Andrés Perez y Carla Lorena Silva, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas –artesanías- en la vía pública. Para así decidir consideró que analizando toda la normativa que regula y protege el espacio público podía colegirse que la actividad de venta ambulante de baratijas, artesanías y productos de mera subsistencia no se encontraba reglamentada, ergo, se encontraría tolerada de conformidad con la voluntad parlamentaria expresada en el artículo 83 de la ley 1472. Sostuvo además que la venta ambulante podía considerarse trabajo informal, entendiendo como tal, el ejercicio del comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente, en la vía pública con ausencia de un local propio, siendo otro signo diferenciador del vendedor ambulante el transporte de las mercancías. De tal modo, al no permitírseles a los actores el ejercicio constitucional del derecho a trabajar, se expondrían sin más a la posibilidad cierta del desempleo total, con el consabido deterioro de su manera de vivir, lo implicaría una forma de propagación de la pobreza. Agregó que existía un alto grado de responsabilidad de la autoridad pública por haber permitido durante muchos años la ocupación del espacio público hasta que súbitamente atendió la cuestión, prescindiendo de las situaciones de hecho existentes. Puntualizó que existía un vacío normativo, ya que no se encontraba regulada la actividad comercial y que la propia Administración, quien debía regularla, se valía de esta situación en detrimento de quienes ejercían una actividad informal. Consideró que una lectura disfuncional del art. 83 del Código Contravencional resultaría contraria a los derechos y garantías previstos por nuestra Carta Magna, artículos 14 y concordantes como también los artículos 43 y 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que garantizan el trabajo en todas sus formas. 2. Que contra tal pronunciamiento se alzó el GCBA a fs. 296/301 vta. Esgrimió que el magistrado de grado: a) invadía la zona de reserva de la Administración; b) realizaba una interpretación errónea de la normativa vigente, c) que no mediaba violación del derecho a trabajar de los accionantes en tanto debían ejercerse de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio y tratándose de la utilización de bienes de dominio público, ello estaría condicionado al otorgamiento de un título de carácter temporal que le permitiese al accionante el ejercicio de la actividad en la vía pública. Oportunamente, contestaron traslado de los agravios, los actores, a fs. 307/314 vta. A su vez a fs. 361/363 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara propiciando el rechazo del recurso planteado. 3. Que reseñado como quedó el trámite cumplido en la causa, cabe señalar -en primer lugar- que los derechos individuales se encuentran sujetos a reglamentación en tanto ésta sea razonable (art. 14 y 28 C.N.). En el ámbito local, además, la insuficiencia o la omisión reglamentaria, no pueden constituirse en un valladar válido a los fines de cercenar un derecho (art. 10 CCABA). Sin embargo, en la especie el derecho que los actores dicen lesionado conlleva a un uso particular, especial y diferenciado sobre el dominio público. Sobre tal aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persiguen los amparistas exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391). Numerosas disposiciones del ordenamiento jurídico resultan un reflejo de tal situación, en cuanto mencionan la necesidad de autorizaciones y permisos para poder efectuar un uso especial de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. 4. Que, en tal contexto, la -eventual- ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por los actores, no podría interpretarse como una consagración del libre uso, para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. Tampoco el hecho de la exclusión de la venta ambulante de baratijas para la subsistencia del tipo contravencional consagrada por el artículo 83 de la ley 1472, puede subsanar la necesidad de autorización o permiso y, sólo proyecta sus efectos respecto de las facultades punitivas del Estado. Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte.: EXP 16.085/1, el 30 de agosto de 2008). 5. Que la alegada afectación del derecho constitucional a trabajar - como se dijo en los considerandos anteriores- es pacífica la opinión de la doctrina y la jurisprudencia en los que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. En el caso, en virtud de la particular actividad de que se trata, además de hallarse sujeta a la reglamentación que exista respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla resultará siempre aplicable por defecto la correspondiente a los bienes del dominio público del estado. Sobre el punto, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (Fallos: 310:1542, 1927 y 2076; 315:1485; 317:1755; 322:2076). Así al no advertirse la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta afecten a los actores, su derecho no se presenta nítido a los fines del otorgamiento del amparo. 6. Que, en otros términos, el principio ontológico de la libertad que consagra el art. 19 de la C.N. no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad. Así las cosas, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales. En virtud de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia, sin costas. (art. 14 CCABA). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Firmantes:Dr. Esteban Centanaro; Dra. Nélida M. Daniele.
Numero Fallo:
15574
Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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