- Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



UTSUPRA

DERECHO TRIBUTARIO

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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363679684 de Utsupra.

Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 1976-0, Autos: "BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GCBA s/ OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL", Sala I, del día 5 de diciembre de 2011, sobre el tema: Defensa del Consumidor - Información al Consumidor - Cajero Automático.


FALLO COMPLETO
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 05 días del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto a fs. 83/90 contra la disposición Nº 1418-DGDYPC-2006 de fecha 7 de abril de 2006, en los autos caratulados: “BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GCBA s/ OTRAS CAUSAS CON TRÁMITE DIRECTO ANTE LA CÁMARA DE APEL.”, expte. RDC 1976/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Carlos F. Balbín, Dra. Inés Weinberg y Dr. Horacio G. Corti. A la cuestión planteada el Dr. Carlos F. Balbín dijo: I.- A fs. 83/90 Banco Ciudad interpuso recurso de apelación contra la disposición 1418-DGDYPC-2006, de fecha 7 de abril de 2006, dictada por la autoridad de aplicación que impuso una multa de $ 5.000 (pesos cinco mil) por violación al artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, Ley Nº 24.240. La disposición se dictó en el marco de un procedimiento iniciado por la denuncia de un consumidor, quien manifestó que terceros sustrajeron la suma de $ 7.000 (pesos siete mil) de su cuenta de ahorro en pesos. Relató que recibió una denuncia telefónica donde le comunicaron que “habían intentado realizar una compra telefónica con [su] tarjeta y como los datos eran incorrectos la operación fue rechazada (sic)”. Agregó que por razones de seguridad le aconsejaron que se contactara con el 0800 que figura al dorso de su tarjeta de débito para informar lo sucedido al Banco Ciudad. Añadió que al comunicarse con el centro de servicios de la entidad mencionada, la persona que lo atendió le “dio todos los datos personales para que los corroborara y posteriormente [le] solicitó que marcara el número de PIN” para dar de baja la tarjeta de débito y emitir una nueva. Manifestó que al no recibir el reemplazo de la tarjeta se presentó en las oficinas del Banco Ciudad, donde le informaron que la entidad no registraba ningún pedido de cancelación ni extensión de una nueva tarjeta de débito. Agregó que allí solicitó el resumen de sus últimos movimientos, donde advirtió la extracción de $ 7.000 (pesos siete mil) de su cuenta de ahorro en pesos. Por lo expuesto, y en el entendimiento que la seguridad bancaria ha sido violada solicitó la devolución de dicha suma de dinero. En cuanto al fundamento de la sanción, la autoridad administrativa consideró que: “no surge que la denunciada haya cumplido con su obligación de suministrar información, verificaciones o cualquier otro elemento que razonable y suficientemente respalde la certidumbre de las operaciones cuestionadas por el denunciante. Que vistas las constancias de autos no surge de las mismas que la denunciada hubiera acreditado que brindó al Sr. Gerardi información detallada, eficaz, y suficiente en relación a la seguridad del pin asignado, ni aún respecto del reclamo que realizara, pues más allá que no existe obligación de brindar información en forma escrita, la empresa debe probar que la brindó por cualquier otro medio” Por ello, consideró probada la infracción al artículo 4 de la Ley Nº 24.240. A fs. 83/90 Banco Ciudad se agravió contra dicha disposición. Sustancialmente cuestionó: (i) la violación al artículo 4 de la Ley 24.240 y (ii) el monto de la multa impuesta. A fs. 124/126 la demandada contestó la expresión de agravios. A fs. 239 emitió dictamen la Sra. Fiscal de la Cámara de Apelaciones. A fs. 240 se elevaron los autos al acuerdo de Sala. II.- Ingresando al análisis de los agravios, trataré en primer lugar el cuestionamiento de la apelante sobre la infracción al mandato que prevé el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor. Al respecto, entiendo que es necesario determinar si, de acuerdo con las constancias obrantes en el expediente administrativo, la actora ha logrado demostrar eficazmente que, a diferencia de lo sostenido por la autoridad administrativa, cumplió cabalmente con el deber impuesto por el artículo 4º de la ley Nº 24.240 y, en consecuencia, brindó a su cliente información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del servicio de red de cajeros automáticos y en particular del uso confidencial de las claves personales para la extracción de dinero. Al respecto, vale recordar que el deber de información constituye el correlato del derecho esencial a la información que tienen los consumidores, ya que estos, en su mayoría, carecen de los conocimientos necesarios para poder juzgar por adelantado sus características intrínsecas, sus cualidades o defectos, conocer los riesgos de uso o consumo y las medidas a adoptar para evitarlos. (Conf. Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del usuario, 3º edición actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 168, ). Si bien la ley no dispone que la información deba darse por escrito, esto depende de las características de la cosa o servicio, y en supuestos en los que haya mayor complejidad técnica o mayor riesgo, o cuando disposiciones especiales así lo exijan se requerirá dar una información escrita a cada adquirente. Agrega el mismo autor que, en algunos casos bastará con suministrar la información a los interesados mediante un cartel de fácil lectura, en otros casos será suficiente una información verbal (Farina, Juan M., op. cit., p.168). En la especie, considero que de los elementos aportados por el Banco Ciudad surge que el consumidor contaba con información veraz y detallada con relación a las características de la tarjeta de débito y, en especial, sobre las precauciones y pautas de seguridad que debía mantener para el uso de la clave de identificación personal. Así, en primer lugar del contrato suscripto por las partes (v. fs. 29/31) y la reglamentación y condiciones para la utilización de cajeros automáticos (v. fs. 47/49) se desprende que el banco informó al cliente de la mecánica del funcionamiento y las medidas de seguridad a adoptar con relación a la clave de uso personal. En efecto, de la cláusula A punto 2 de las condiciones generales para el uso de la tarjeta moderban se informa al usuario que: “El solicitante accederá a los servicios permitidos a través de una tarjeta magnetizada, personal e intransferible, y un código de identificación personal que será de su exclusivo conocimiento. A partir del momento que el banco informe al cliente que puede utilizar el servicio, el cliente deberá escoger e ingresar al sistema su código de identificación personal, si así no lo hiciera el cliente desliga de toda responsabilidad al banco. El conocimiento del código de identificación personal y su eventual divulgación a terceros queda bajo exclusiva responsabilidad y riesgo del cliente…” (v. fs. 47, cláusula A punto 2). En segundo lugar, de las constancias de la causa advierto una copia de acta labrada ante escribano público donde se constata la existencia de avisos y advertencias para el uso y manejo de las claves personales de los titulares de tarjetas de débito. Así se verifica que en la pantalla de los cajeros automáticos se recuerda a los clientes que la “CLAVE ES PERSONAL E INTRANSFERIBLE”. Además en los carteles se recomienda al cliente que “no acepte ayuda de desconocidos”, “nadie está autorizado a solicitársela”, “no la divulgue, ni la digite telefónicamente” (v. fs. 44/47). En tercer lugar, es dable señalar que el denunciante no era un usuario reciente de la red de cajeros automáticos, sino que, a juzgar por la fecha de suscripción del reglamento de cajas de ahorro y cuenta corriente (v. fs. 29) tenía al menos siete años de experiencia en la operatoria de dichos cajeros, en consecuencia, contaba con información suficiente relacionada con los recaudos de seguridad que debía adoptar con relación a la clave de acceso. A modo de ejemplo puede citarse la información brindada en los folletos que se encuentran a disposición de los clientes del banco en las sucursales de los mismos y que son enviados junto con la tarjeta de débito en ocasión de su entrega y las recomendaciones de seguridad consignadas en los carteles autoadhesivos fijados visiblemente en los cajeros automáticos o en las pantallas inicial y de espera de aquéllos (v. fs. 47). Por último, cabe destacar que la entidad bancaria acreditó en esta causa que los hechos relatados por el Sr. Gerardi coinciden con hechos delictivos cometidos por una asociación ilícita, cuyos integrantes fueron procesados y condenados con prisión preventiva y embargo de bienes por estafa y otros delitos (v. “Solohaga, Sergio Alejandro y otros s/recurso de Casación” fs. 188/22). En efecto, de la causa penal se desprende que la maniobra delictiva era la siguiente: “cursaban un llamado telefónico a clientes, identificándose una persona como empleado/a del Banco Cuidad o como empleado/a de un negocio (vgr. Frávega), ocasión en que se les preguntaba a los futuros damnificados si habían efectuado una compra con su tarjeta por internet o por otro medio, entonces al negar el cliente dicha transacción, el supuesto empleado/a le manifestaba que debía comunicarse con el nro. 0-800-20400 ó 0-800-2220400, del Banco Ciudad que aparece al reverso de la tarjeta Moderban, para así cancelar esa compra, informándole incluso un nro. de reclamo. Pero la conexión de la comunicación se mantenía y el incauto cliente creía que al llamar al 0800 se comunicaba con la entidad bancaria, empero el supuesto empelado/a requería que informe el número de tarjeta moderban y que ingrese la calve persona (PIN) para así cancelar la supuesta compra desconocida. Luego los clientes pudieron verificar que se les habían realizado extracciones por cajeros del dinero de sus cuentas, ello al duplicarse sus tarjetas, pues habían revelado las respectivas claves” (v. fs. 188 vta/189). A lo dicho, cabe agregar que al tomar conocimiento de las maniobras delicitivas las entidades bancarias se ocuparon de difundir la noticia a través de medios gráficos a fin de que los usuarios adopten medidas de seguridad. Prueba de ello, es la nota publicada por el diario Clarín (v. fs. 140) del día 29/11/2003 (fecha anterior a la denuncia del Sr. Gerardi, v. fs. 1), donde se se alerta a los usuarios sobre las modalidades mas comunes de estafa. Así del artículo se desprende que entre ellas “se encuentran las telefónicas”. “Con diferentes variantes, el cliente recibe un llamado donde le informa que hay algún problema en su cuenta o gastos imputados incorrectamente e intentan convencerlo de que les de sus datos personales y claves mediante diferentes engaños.” La advertencia es “nunca revelar las claves. Ni a alguien que ofrece ayuda personalmente ni por teléfono, aunque suene convincente…”. (v. fs. 140). En síntesis, de las constancias arrimadas a la causa surge que el Banco Ciudad informó (i) las precauciones y obligación de confidencialidad de la tarjeta y clave de identificación personal (PIN) que surgen de a) las condiciones generales sobre el uso de la tarjeta moderban, b) letreros existentes en los cajeros automáticos, c) carteles autoadhesivos fijados en dichos cajeros, d) folletos a disposición de los clientes en los bancos, y (ii) a su vez, al tomar conocimiento de los hechos fraudulentos, arbitró las medidas correspondientes para alertar a los usuarios mediante la difusión en los medios de comunicación. Ello me lleva a concluir que la entidad bancaria informó veraz y detalladamente al consumidor sobre los recaudos que debía tomar para su propia seguridad. Por ello, de haber seguido el cliente las indicaciones y recomendaciones brindadas por los medios señalados no habría sufrido los daños que denuncia. En virtud de lo expuesto, evaluando las pruebas obrantes en el sub examine, y toda vez que a mi criterio el actor suministró al consumidor en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del servicio, y, en consecuencia, el consumidor tuvo suficiente información para tomar los recaudos necesarios según las circunstancias del caso, entiendo que el Banco Ciudad no infringió lo dispuesto por el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor. Por ello corresponde hacer lugar al agravio. III.- De acuerdo al modo en que se resuelve deviene innecesario el tratamiento de los restantes agravios. IV.- Por las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, se revoque la Disposición Nº 1418-DGDYPC-2006. La Dra. Inés Weinberg por los fundamentos expuestos adhiere al voto que antecede. A la cuestión planteada el Dr. Horacio Corti dijo: I. Adhiero al relato de los hechos efectuado en el considerando I del voto del Dr. Balbín, no así a la solución propuesta, por los fundamentos que expreso a continuación. II. La recurrente cuestiona -en lo sustancial- que: i) la resolución concluya que el Banco no cumplió con el deber de información; ii) se hayan tomado como ciertos los dichos de la actora; iii) de los hechos relatados de la actora se desprendería que fue el Banco la víctima del delito; y iv) se le imponga una multa, cuando no causó perjuicio ni obtuvo beneficio alguno. Asimismo, sostiene que: a) como consecuencia de la denuncia penal iniciada por el Sr. Gerardi, la responsabilidad imputada al Banco no podrá resolverse hasta tanto no se dilucide la cuestión previamente en sede penal; y b) fue el denunciante con su actuar imprudente el que permitió que se produjera el fraude del que fue víctima. III. Así planteadas las cosas, corresponde liminarmente recordar que, a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos 278:271). IV. Sentado lo expuesto, corresponde en primer lugar poner de resalto que el objeto de este proceso no consiste en dilucidar la responsabilidad que pudiera tener el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en el hecho fraudulento que motivó la denuncia ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), sino que se circunscribe a analizar si la entidad incurrió efectivamente en la infracción al deber de información dispuesto por el art. 4º de la ley 24 240, por la cual se la condenara en sede administrativa mediante la disposición Nº 1418-DGDyPC-2006. En tal sentido, no pueden proceder los planteos efectuados por el Banco ajenos al objeto de autos. Así, de la misma manera que no es relevante para la resolución del caso determinar si la víctima del delito fue el Banco o el Sr. Gerardi; tampoco es admisible la aplicación de la prejudicialidad de la acción penal sostenida por la recurrente, en tanto la materia sobre la que aquélla deberá sustanciarse es diferente del objeto de estas actuaciones. En definitiva, lo que debe determinarse en el presente proceso es si el Banco de la Ciudad de Buenos Aires ha demostrado dar eficaz cumplimiento al deber de información que establece el art. 4º de la ley 24 240, el cual dispone –en su redacción original- que: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.” V. En el caso, considero que la recurrente no ha logrado probar que suministró en forma cierta y objetiva información detallada, eficaz y suficiente. En efecto, de las pruebas obrantes en la causa surge que la única información suministrada en forma cierta y objetiva por el Banco –por encontrarse acreditado que el denunciante la habría recibido efectivamente- consiste en las cláusulas del contrato celebrado entre las partes, al cual se anexan las Normas que rigen para los Depósitos en Caja de Ahorros Común (fs. 29/31) y las Condiciones Generales y Operaciones Permitidas para el uso de la Tarjeta Moderban (fs. 47/49). Cabe destacar que de la información mencionada, sólo se relaciona con el caso de marras lo señalado por la cláusula 2) de las Condiciones Generales para el uso de la Tarjeta Moderban (fs. 47), la cual establece que “[e]l conocimiento del código de identificación personal y su eventual divulgación a terceros queda bajo exclusiva responsabilidad y riesgo del cliente…”. A mi entender, dicha información no puede ser considerada “detallada, eficaz y suficiente” en los términos del art. 4º de la ley 24 240, toda vez que no logra dar certeza al usuario de la tarjeta acerca de cómo debería proceder en una situación como la que atravesó el denunciante, donde –bajo la óptica de quien es víctima del fraude- la divulgación del código no sería a “terceros”, sino a personal de la entidad cocontratante. VI. El resto de la prueba aportada tendiente a acreditar el efectivo cumplimiento del deber establecido en el art. 4º de la ley 24 240, consiste en información que en los casos en que puede ser calificada de suficiente, no ha sido suministrada en forma “cierta y objetiva”, y tampoco ha sido el Banco de la Ciudad de Buenos Aires quien la ha suministrado. Así, puede apreciarse a fs. 46 una leyenda que la empresa Red Link S.A. –conforme lo expresa la recurrente- coloca en los cajeros automáticos, y que puede ser considerada “detallada, eficaz y suficiente”, en tanto le comunica al usuario acerca de la clave que “[n]adie está autorizado a solicitársela” y que “[n]o la divulgue, ni la digite telefónicamente”. Pero más allá de que la empresa que suministra esta información no es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, sino Red Link S.A. –lo que no puede eximir a la recurrente de cumplir con el deber de información-, la realidad es que la forma en que fue suministrada no es a mi entender “cierta y objetiva” en los términos del art. 4º de la ley 24 240, como lo hubiese sido una nota informativa enviada al domicilio de cada usuario de la tarjeta Moderban, lo cual, si bien es señalado por el testigo Repetto como uno de los mecanismos de seguridad implementados por el Banco, no se acredita por ningún otro medio. En este sentido, cabe destacar que el Sr. Repetto es el único testigo de la causa. Ciertamente esta circunstancia debe tenerse presente a efectos de evaluar la eficacia probatoria de sus dichos. Ello es así en razón de que como es sabido: “El análisis de confiabilidad de la prueba puede plantearse en dos planos: a) la ponderación de la información vertida por el órgano, b) la valoración del órgano mismo como emisor de información. El primer juicio establece la consistencia intrínseca... y extrínseca... del discurso emitido por el órgano de prueba; en tanto el segundo se interesa por la credibilidad de la fuente de información (testigo...)”; (Herbel, Gustavo: “El control sobre el juicio de credibilidad de la prueba recibida en debate oral”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, año IV, nº 4, 2004, Ad-Hoc, Buenos Aires). Cierto es que la máxima “testis unus, testis nullus” no tiene aplicación en nuestro derecho. Sin embargo, la jurisprudencia es pacífica en cuanto a la necesidad de que el “testigo único” sea valorado con mayor severidad y rigor crítico. Esto quiere decir, en definitiva, tratar de desentrañar el mérito o la consistencia de la declaración que se analiza mediante la confrontación con las demás circunstancias de la causa (confr. Con L., D. I. c. S., W. A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 30/10/2003, DJ 2004-1, 789 - LA LEY 2004-B, 1024; Mainente, Rubens E. c. Transporte Automotor Varela S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 31/10/200, LA LEY 2001-F, 724 - DJ 2002-1, 265; A. de G., A. c. Metrogas S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 17/08/2000, La Ley 2000-F, 681 –DJ 2001-1, 867; D., G. J. C. Duarte, Dionisio del Corazón de Jesús, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 28/06/2000, LA LEY 2001-A, 327.; Conditi, Susana H. C. La Nueva Metropol S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H, 05/04/2000, LA LEY 2000-F, 480). En el caso que nos ocupa, a la declaración del único testigo no se han acompañado otros elementos de convicción que la avalen, por lo que no puede tenerse por acreditado que el Banco haya en efecto cumplido con el deber de información en los términos del art. 4º de la ley 24 240, máxime cuando lo dicho por el testigo en este aspecto no ha sido alegado como argumento de defensa por la recurrente. VII. A mayor abundamiento, cabe destacar que en la causa penal –cuyas copias certificadas acompañadas al expediente obran a fs. 173/227- se detalla un total de 43 víctimas del mismo tipo de estafa que el que diera origen a la denuncia del Sr. Gerardi, lo cual podría sugerir que la información tendiente a proteger de este tipo de defraudaciones al usuario de la tarjeta Moderban no fue suministrada en forma cierta y objetiva, o que aquélla no fue detallada, eficaz y suficiente. Lo mismo puede decirse acerca de las 13 actuaciones denunciadas por la recurrente -a fs. 53- como iniciadas ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor. VIII. Con respecto a la restante prueba obrante en la causa, es dable inferir que los recortes periodísticos aportados al expediente (v. fs. 50), si bien presentan información relevante sobre la materia bajo estudio, lo cierto es que aquélla ha sido suministrada por Clarín, y no por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Ello, sin perjuicio de que no puede darse por sentado que todos los usuarios de Moderban sean lectores del diario Clarín, por lo que la información publicada en la noticia que se adjunta no habría sido suministrada al usuario en forma cierta y objetiva. Asimismo, puede apreciarse a fs. 45 fotocopia de un comprobante emitido por un cajero del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, con la leyenda “RECUERDE QUE SU CALVE ES PERSONAL E INTRANSFERIBLE. NO LA DIVULGUE NI LA DIGITE TELEFÓNICAMENTE”. Sin embargo, la fecha de emisión es el 17/6/2004, es decir, más de 6 meses después de formulada la denuncia ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, de modo que la prueba arrimada por la recurrente no resulta útil para sustentar su postura. IX. Por los argumentos expuestos, considero que debe rechazarse el recurso interpuesto por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, y confirmarse la disposición Nº 1418-DGDyPC-2006. Así dejo expresado mi voto.- En mérito de las consideraciones vertidas, jurisprudencia citada y normas legales aplicables al caso; y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Banco de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la Disposición Nº 1418-DGDYPC-2006. 2) Imponer las costas a la demandada por aplicación objetivo de la derrota (artículo 62 CCAyT). Regístrese. Notifíquese a las partes y al Ministerio Público. Oportunamente devuélvase. Carlos F. Balbín Horacio G. Corti Juez de Cámara Juez de Cámara Inés M. Weinberg Juez de Cámara

Firmantes:
Dr. Carlos F. Balbín; Dr. Horacio G. Corti; Dra. Inés M. Weinberg de Roca.

Numero Fallo:
15745





Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA