- Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



UTSUPRA

DERECHO TRIBUTARIO

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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363714723 de Utsupra.

Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 29728-0, Autos: "BUENOS AIRES LAWN TENNIS CLUB c/ GCBA Y OTROS s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)", Sala I, del día 28 de diciembre de 2011, sobre el tema: Acción de Amparo - Improcedencia - Oferta y Demanda de Sexo en los Espacios Públicos - Régimen Jurídico.


FALLO COMPLETO
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de 2011 Y VISTOS: Estos autos, para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 365/375 ––cuyo traslado fue contestado a fs. 385/392–– contra la resolución de fs. 362/364vta., mediante la cual se resuelve rechazar la acción de amparo incoada. A fs. 396 tomó intervención la Sra. Fiscal de Cámara. I. A fs. 1/11 el presidente del Buenos Aires Lawn Tennis Club inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se abstenga de autorizar el emplazamiento de una llamada “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero, o en cualquier otro sitio aledaño o próximo al lugar en donde se halla ubicado el Club, tal que puedan verse comprometidas o alteradas las actividades sociales y deportivas que éste desarrolla y las de las personas que a él concurren diariamente. Relató que esa institución tiene como actividad principal la práctica y el fomento del tenis y que se encuentra emplazado dentro del Parque Tres de Febrero, delimitado por las calles Olleros, Avenida Valentín Alsina, Agustín Méndez, y por las vías del ferrocarril General Mitre. Agregó que el club tiene 5 portones de acceso, uno sobre Olleros, otro sobre la Avenida Valentín Alsina y los tres restantes sobre la calle Agustín Méndez, frente a la Plazoleta Florencio Sánchez. Estos tres últimos dan acceso directo al parque del club ––donde se encuentran los juegos infantiles––, a la tribuna central, y a la cancha de fútbol. Asimismo, destacó: la declaración como sitio de interés cultural de la sede del club mediante resolución 109/2001 de la Legislatura de la Ciudad; el propósito de creación del Parque Tres de Febrero que surge de la ley 658 del año 1874; y el hecho de que este último ha sido objeto de protección urbanística, designándoselo como Área de Protección Histórica (APH), por medio de la ordenanza 47.677/94; todo lo cual resulta incompatible con la instalación de una “zona roja”. Resaltó que cuenta con 1.300 socios, de los cuales más de 130 tienen menos de 18 años de edad y otros 50 son niños menores de 6 años que concurren junto a sus padres. Luego reseñó las actividades deportivas, sociales y culturales que se realizan en la institución especificando que ellas se extienden hasta horas de la noche. Concluyó que la instalación de una “zona roja” en las inmediaciones del club le ocasionaría un perjuicio moral y material pues potenciales nuevos socios decidirían no incorporarse al club. A continuación, expresó que la oferta pública de sexo no está prohibida por las normas vigentes, pero debe ejercerse dentro de espacios especialmente autorizados por el GCBA bajo ciertas y determinadas condiciones. Agregó que si bien al momento de interposición de la demanda, la zona roja se encontraba funcionando en el llamado “Rosedal de Palermo”, sería trasladada a la zona de la Plazoleta Florencio Sánchez, frente al Buenos Aires Lawn Tennis Club, conforme lo informado por diversos medios, lo cual ocasionaría serios perjuicios al club y a sus socios. A fs. 83/89 la parte actora amplió demanda y modificó su objeto. Sostuvo que el Gobierno había autorizado de hecho el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez. En consecuencia, solicitó que el objeto de la acción quede circunscripto a la declaración de ilegitimidad de la omisión del Gobierno consistente en no impedir el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero y sus lugares aledaños próximos al BALTC, y que se ordene al Gobierno disponer y efectivizar el traslado hacia algún lugar de la Ciudad que cumpla con las condiciones exigidas por el art. 81 del Código Contravencional y sus disposiciones complementarias. A fs. 137/139 se ordenó cautelarmente al Gobierno adoptar las medidas necesarias, en el marco de sus facultades y competencias, a fin de abocarse a la regulación de la actividad de demanda y oferta ostensible de sexo en el área del Parque Tres de Febrero, y consecuentemente, establezca las medidas reglamentarias que estime pertinentes, decisión que quedó firme (fs. 223/224). A fs. 171/179 el Gobierno contestó demanda. En primer lugar, cuestionó la procedencia de la vía elegida por entender que no se acreditó la existencia de un perjuicio cierto, concreto y directo, ni de un interés legítimo para accionar. Asimismo, sostuvo que no puede atribuirse a su parte omisión alguna respecto de la situación imperante en el Parque Tres de Febrero en tanto la cuestión está regulada por el art. 81 del Código Contravencional, en general, y por la resolución 38/SSAPR/2007, que prohíbe en forma expresa la actividad de oferta y demanda sexual en el Parque Tres de Febrero. Agregó que el incumplimiento de esta normativa no puede imputarse a su parte, pues su control es competencia de la Justicia Contravencional. Agregó que no autorizó el emplazamiento de la denominada “zona roja” en el lugar en que actualmente funciona. II. A fs. 362/364 el juez de grado dictó sentencia rechazando la acción de amparo, e imponiendo las costas en el orden causado. Para así decidir, señaló que no hay ninguna norma constitucional o legal que prohíba la actividad de ofrecer y demandar sexo y que, en cambio, existen ciertas reglas que la condicionan, sancionando su realización en espacios públicos no autorizados. Concluyó que la existencia de una “zona roja” no implica ilicitud por sí misma, pues la ley no la prohíbe sino que la ilicitud nace cuando la ubicación de esa zona transgrede los límites espaciales establecidos primero en la cláusula transitoria anexa al art. 81 del Código Contravencional (ley 1.472), y luego en cuanto interesa al caso, por la resolución 38/SSAPR/2007, que protege especialmente al Rosedal de Palermo. Agregó que el caso concreto no puede ser encuadrado en alguna de esas restricciones. En este sentido, destacó que ––por un lado–– el club demandante no está incluido en las previsiones de la cláusula transitoria del art. 81 del Código, pues no constituye una vivienda, ni un establecimiento educativo o templo religioso, y no puede extenderse la restricción por analogía, vedada en materia represiva. Por el otro lado, el ámbito geográfico al que alcanza la protección que fija la resolución 38/SSAPR/2007 queda acotado al predio delimitado por Avenida del Libertador, Dorrego, Figueroa Alcorta y Sarmiento, y la Plazoleta Florencio Sánchez está fuera de ese radio. Asimismo, manifestó que no se observa que la Administración esté obligada a determinar, de oficio y con actos concretos, lugares permitidos o prohibidos para realizar la actividad que se trata. Destacó que el Código Contravencional alude a permisos eventuales, y en su defecto establece ciertos límites, pero fuera de ello ninguna norma impone a la Administración el deber jurídico de establecer esas zonas u otorgar esos permisos. Finalmente, expresó el a quo que el plexo legal ofrece herramientas para atender a situaciones como las que plantea la actora y que ellas no se han utilizado. III. Esta decisión suscitó la apelación de la actora, quien en síntesis expresó los siguientes agravios: a) la interpretación efectuada por el juez de grado desnaturaliza el sentido del artículo 81 del Código Contravencional; b) el GCBA tiene el deber de prevenir la oferta y demanda de prostitución en lugares públicos no autorizados para ello; y c) el magistrado dio a la vía expedita y rápida del amparo un carácter subsidiario en tanto sostuvo que era necesario agotar la vía administrativa previamente (mediante denuncia ante el Ministerio Público Fiscal y reclamo ante el GCBA) (fs. 365/375). En cuanto al primer agravio, la actora sostiene que de los términos del Código Contravencional (art. 81) surge claro que se prohíbe la oferta o demanda ostensible de sexo en los “espacios públicos no autorizados”, es decir, se la prohíbe en todos los espacios públicos, salvo que rija una expresa autorización ––y no una expresa prohibición–– para hacerlo en ellos. A su entender, entonces, la sentencia convierte una prohibición general en una permisión general. Si bien la cláusula transitoria dice que, mientras no esté aprobada una autorización, la actividad está prohibida en ciertas clases de espacios públicos, la falta de autorización específica no puede llevar a otorgar una autorización general para realizar la actividad en todos los lugares públicos, salvo los tres señalados en la cláusula. A fs. 385/392 contestó los agravios la Ciudad, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad. IV. Toda vez que la Ciudad —al contestar el traslado de la expresión de agravios— solicitó que el recurso interpuesto por la actora sea declarado desierto, cabe expedirse sobre este aspecto en forma previa. Con relación a esta cuestión, debe adelantarse que la expresión de agravios presentada por la actora se adecua a lo prescripto por el art. 236 del CCAyT en tanto constituye una crítica concreta de las partes del fallo de primera instancia que considera equivocadas. Además, la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes al establecer que, ante la gravedad de la sanción impuesta por el artículo 237 CCAyT, corresponde efectuar una interpretación razonablemente flexible y libre de rigor formal con relación a la fundamentación del recurso, lo cual conduce a admitir su validez en cuanto la presentación respectiva reúna al menos un mínimo de suficiencia técnica (esta Sala, in re “Boscardin, Carlos Enrique c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos”, expte. nº 174 del 30/9/2002; “Fernández, Lucía Nélida c/ G.C.B.A. – Secretaría de Educación s/ amparo”, expte. nº 163/00; “Fridman, Silvia Beatriz y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo, expte. Nº 15/00, entre otros antecedentes). En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el pedido formulado por la parte demandada y, en consecuencia, el Tribunal debe abocarse al thema decidendum propuesto a su conocimiento. V. Establecido lo anterior, cabe referir la normativa aplicable al caso. El Código Contravencional regula la oferta y demanda ostensible de sexo en los espacios públicos en el artículo 81, en los siguientes términos: “Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a cuatrocientos ($ 400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”. Por su parte, en dicho código se incluye una cláusula transitoria que prescribe que: “Hasta tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por ´adyacencias´ una distancia menor de doscientos (200) metros de las localizaciones descriptas precedentemente” (énfasis agregado en todos los casos). De la transcripción antedicha se desprende que el principio es que la oferta o demanda de servicios de carácter sexual en los espacios públicos es una actividad permitida. A su vez, del régimen jurídico referido surge que la oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual en los espacios públicos también se encuentra permitida, salvo en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias, entendiéndose por “adyacencias” una distancia menor de 200 metros de tales lugares. Ahora bien, la institución actora no se encuentra comprendida entre las excepciones anteriormente indicadas. A su vez, la demandante tampoco resulta alcanzada por la resolución 38/SSAPR/2007 pues a través de ella se declara como espacio público no autorizado para la oferta o demanda ostensible de servicios sexuales al Rosedal de Palermo y el entorno allí demarcado, el cual no abarca al Buenos Aires Lawn Tennis Club. Así las cosas, no se advierte que se configure de modo manifiesto un accionar ilegítimo por parte del GCBA. VI. En este punto, cuadra señalar que este Tribunal ha señalado reiteradamente que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta aludida por los textos constitucionales al regular la acción de amparo (arts. 43 CN y 14 CCABA) requiere que la lesión de los derechos o garantías resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (esta Sala, in re “Santoro, Francisco Roberto y otro c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP 2741; “Carini, Carlos Daniel y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP 3931, entre muchos otros). En el presente caso ––tal como surge de lo expuesto––, no se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria de derechos o garantías constitucionales o legales y, en consecuencia, corresponde desestimar los agravios vertidos por la apelante y confirmar la sentencia recurrida (cfr. esta Sala in re “Tayeda, Marta Susana c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP. 4192/0). Sin costas todas vez que el actor resulta vencido y su conducta no ha sido declarara temeraria o maliciosa (art. 14 CCABA). VII. Finalmente, cabe puntualizar que ––según se ha señalado reiteradamente–– el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones propuestas a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes y esenciales para decidir el caso y bastan para sustentar un pronunciamiento válido (CSJN, Fallos 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193; 302:235, entre muchos otros). Disidencia de la Dra. Inés Weinberg: I. Adhiero al relato de los hechos realizado en los considerandos I a III, y a lo dicho en el considerando IV, del voto que antecede pero no a la solución propuesta. II. Al respecto, cabe referir a la normativa aplicable al caso. El Código Contravencional regula la oferta y demanda ostensible de sexo en los espacios públicos en el artículo 81, en los siguientes términos: “Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a cuatrocientos ($ 400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”. Por su parte, en dicho código se incluye una cláusula transitoria que prescribe que: “Hasta tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por ´adyacencias´ una distancia menor de doscientos (200) metros de las localizaciones descriptas precedentemente” (énfasis agregado en todos los casos). II.1 Del régimen jurídico expuesto surge que la oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual en los espacios públicos sólo es admisible cuando ha sido autorizada por la autoridad correspondiente. A su vez, existe un mandato a los órganos pertinentes a fin de que regulen la actividad estableciendo en qué espacios públicos está autorizada y en qué condiciones. No obstante, esa regulación aún no ha sido emitida. En este sentido, a fs. 135 se informó que las normas que regulan la llamada “zona roja” son las siguientes: el art. 81 y la cláusula transitoria del Código Contravencional de la Ciudad; la resolución 11/PJCABA/FG/05 ––que establece un criterio general sobre la interpretación del artículo 81 en cuanto a la actuación del Ministerio Público Fiscal––; la resolución 625/GCABA/MMAGC/07 ––la cual dispuso la realización de una convocatoria para consensuar la preservación del espacio público del parque Tres de Febrero, sobre la oferta o demanda ostensible de servicios sexuales en El Rosedal––; la resolución 38/GCBA/SSAPR/07 ––que declara al Rosedal de Palermo como espacio público no autorizado para la oferta o demanda de servicios sexuales en los términos del art. 81, del Código Contravencional––; la resolución 43/GCABA/SSAPR/07 ––que suspendió los efectos de la mencionada resolución 38––; y la resolución 59/GCABA/SSAPR/07 ––que dejó sin efecto la resolución 43 y ratificó en todos sus términos la resolución 38––. Del informe anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones. La única reglamentación general existente del Código Contravencional es aquella referida a la última parte del artículo 81 ––que prescribe “En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”––, fijando el criterio de actuación de dicho organismo. Sin embargo, no existe una reglamentación general que establezca en qué espacios públicos está autorizada la actividad de oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual y bajo qué condiciones. En efecto, sólo se han dictado resoluciones sobre aspectos puntuales. Así ––por un lado––, se realizó una convocatoria para consensuar la preservación del espacio público El Rosedal de Palermo, en el parque Tres de Febrero; y ––por el otro–– se especificó que la actividad era improcedente en esa zona. Así las cosas, se advierte que la autoridad administrativa no reglamentó en qué espacios públicos está autorizada la actividad de oferta o demanda en forma ostensible de servicios de carácter sexual y bajo qué condiciones, incluyendo entre las áreas autorizadas a la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero. A su vez, tampoco lo ha hecho de modo puntual para el caso de autos. En este sentido, a fs. 104 se informó que el “Ministerio de Ambiente y Espacio Público no registra Acto Administrativo alguno en relación al traslado de la denominada ´Zona Roja´ a la ´Plazoleta Florencio Sánchez´”. II.2 En consecuencia, se configura una omisión ilegítima del GCBA en cuanto no impidió el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero. Ello así, habida cuenta de que la autoridad administrativa correspondiente no ha emitido la autorización de tal emplazamiento, y que éste resulta ineludible a la luz de lo dispuesto en el art. 81 del Código Contravencional. Máxime teniendo presente que la mencionada resolución 38/SSAPR/2007 declaró la improcedencia de la oferta o demanda ostensible de servicios de tal carácter al Rosedal de Palermo y el entorno allí demarcado, los que se encuentran ubicados dentro del Parque Tres de Febrero, al igual que la Plazoleta Florencio Sánchez; y que los argumentos expuestos en la motivación de dicha norma también son aplicables al caso bajo examen. Así, allí se indica que de conformidad con el artículo 81 del Código Contravencional, “el legislador ha dejado dentro del margen de discrecionalidad de la Administración la posibilidad de declarar como no autorizados a los espacios públicos en donde no procede la oferta y demandas de servicios de carácter sexual”. A su vez, en cuanto a la improcedencia de la actividad en cuestión en El Rosedal, se consigna que: “La utilización de El Rosedal para el ejercicio de la prostitución constituye una amenaza para dicho espacio público por cuanto implica que un grupo de personas reivindican su posesión para el ejercicio de una actividad que por su naturaleza es excluyente de toda otra …, o bien y aunque no tengan el propósito de apoderarse de ese espacio, alteran su significado social de lugar para la meditación y la recreación cultural … o por lo menos crean ambigüedad acerca de la integridad del mismo al introducirle actividades indeseadas”. También se expresa que el ejercicio de la actividad genera “un ambiente propicio para la ocurrencia de delitos contra la propiedad y probable tráfico de drogas, lo cual no sólo es un peligro en el lugar sino que sus consecuencias son capaces de afectar negativamente el entorno”; y que “a ésto debe sumarse el concreto peligro contra la salud pública que implica el arrojo en la vía pública de cientos de preservativos usados en las plazas y calles que conforman el Rosedal, peligro que alcanza, pese a los crecientes esfuerzos que se realizan en materia de limpieza, a los vecinos, usuarios y deportistas que concurren a hora temprana a ese paseo público”. Así las cosas, ante la falta de autorización, el emplazamiento de la llamada “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero resulta contrario al ordenamiento jurídico. Ello no obsta a que eventualmente la administración resuelva autorizar la actividad en esa área, sin embargo, deberá tener en consideración los argumentos que llevaron a declarar expresamente su improcedencia en El Rosedal a fin de impedir que, en tal caso, se verifiquen las consecuencias a que se hace referencia en la motivación de la resolución 38/2007. III. En virtud de lo dicho, considero que, en el caso, existe una omisión ilegítima por parte de la autoridad administrativa pues no se impidió el emplazamiento de la “zona roja” en la Plazoleta Florencio Sánchez del Parque Tres de Febrero. Por tanto, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y ordenar el emplazamiento de la “zona roja” en un espacio público autorizado, con costas a la vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 62, 1º párrafo, CCAyT). Por ello, y habiendo tomado intervención la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal por mayoría RESUELVE: rechazar la acción de amparo incoada, sin costas. Regístrese, y notifíquese a la señora Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase. Encomiéndase al juzgado de origen el cumplimiento de las notificaciones pertinentes, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolución de los autos.




Firmantes:
Dra. Inés M. Weinberg de Roca; Dr. Carlos F. Balbín; Dr. Horacio G. Corti.





Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA