- Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



UTSUPRA

DERECHO TRIBUTARIO

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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363757070 de Utsupra.

Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires



Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 2375-0, Autos: "BROGGI WALTER c/ GCBA s/ REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL", Sala II, del día 14 de febrero de 2012, sobre el tema: Recurso de Revisión de Cesantía o Exoneración - Delito Penal - Prueba Insuficiente.


FALLO COMPLETO
En la Ciudad de Buenos Aires a los 14 días del mes de febrero de dos mil doce, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por la parte actora contra la resolución administrativa por la cual se lo declaró cesante, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele y Dr. Esteban Centanaro, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la resolución impugnada? A la cuestión planteda la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo: Antecedentes: 1. Walter Broggi, por derecho propio, inició la presente acción en los términos del artículo 464 del CCAyT solicitando un pronunciamiento judicial que declare la nulidad de la resolución por medio de la cual se dispuso su cesantía, recaída en el expediente administrativo nº 50.987/2001. Asimismo, solicitó se declarara la nulidad de la notificación que le hizo saber aquella circunstancia, por no cumplir con los requisitos de los artículos 60 a 65 de la LPACABA y, accesoriamente, peticionó el pago de los salarios caídos. En cuanto a los antecedentes fácticos y normativos, señaló que el 22/10/1981 ingresó a la ex - Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y que en el año 1995 solicitó el pase a algún área del GCBA donde se pudiera asignarle la posibilidad de trabajar “sobre tiempo”. Por ese motivo, fue trasladado a la ex - Dirección General de Seguridad (hoy Dirección General de Seguridad y Custodia de la Ciudad de Buenos Aires), lugar donde “comenzaron [sus] desventuras” (fs. 3). Añadió que a partir del año 2000 empezó a desempeñarse como agente de seguridad, en donde era tratado con “irrespetuosidad y desconsideración” por sus superiores (fs. 3) y, su vez, era rotado continuamente en su puesto de trabajo. Señaló que, en este contexto, un día solicitó un parte de enfermo, debido a sufrir “insoportables dolores cervicales” (fs. 4), motivo por el cual requirió la asistencia de un vecino. Agregó que en ese momento concurrió a su domicilio una médica laboral enviada por el GCBA, quien después de revisarlo -revisación que sólo incluyó que caminara unos metros dentro de su habitación- le entregó un talón donde constaban los días de licencia otorgados, que eran diez (10). Relató que en atención a que se encontraba postrado, le pidió a un amigo, el Sr. Oscar Rodríguez, que remitiera por fax el comprobante, ya que ello era una práctica habitual. Sin embargo -continuó- acuciado por sus necesidades económicas, se presentó antes de tiempo a trabajar, y se reincorporó a sus tareas el sábado siguiente, en el turno de las 00 horas. Sostuvo que, por ende, “grande fue [su] sorpresa” (fs. 4) cuando poco tiempo después se le inició un sumario administrativo, luego del cual fue cesanteado y denunciado penalmente por defraudación. Señaló que, finalmente, el 2/6/2006 se resolvió su absolución en sede penal en la causa nº 1467 (Tribunal Oral en lo Criminal nº 24, autos “Broggi, Walter Eduardo s/ fraude a la administración pública”). Agregó que en el sumario administrativo en el cual se había decretado su cesantía (expediente administrativo nº 50.987/2001), se había aducido la siguiente relación de hechos: 1º) Que había solicitado médico a domicilio, el cual concurre el 30/3/2001, 2º) Que el galeno no había constatado afecciones que le permitieran obtener una licencia médica, 3º) Que a los fines de justificar su licencia había enviado por fax el memorando que correspondía al agente Julio César Campodónico, que tenía el nº 40.150, donde se le otorgaba un (1) día de licencia. Añadió que por este motivo se lo denunció penalmente por “haber usufructuado indebidamente días de licencia médica presentando una constancia apócrifa” (fs. 4 vta.). Expresó que, sin embargo, la administración nunca citó a declarar al Sr. Campodónico -a quien el actor no conocía-, ni tampoco explicó cómo supuestamente el accionante había obtenido un certificado médico de otra persona para adjuntarlo por fax. Añadió que únicamente pudo ejercer su derecho de defensa en sede penal, donde fueron citadas a declarar las doctoras Fabiana Haydee Subbies (encargada de realizar los reconocimientos médicos a domicilio), y Marta Magalí Díaz, médica laboral de la Dirección de Medicina del Trabajo, testimonios de donde surgía la absoluta falta de seriedad y negligencia que operó en el Cuerpo Médico, los galenos actuantes y el área de supervisión y que a su vez se contradecían con los dichos de otro testigo, el Sr. Oscar Rodríguez, que había estado presente al momento de la revisación médica. Señaló, a su vez, que la administración tuvo por no justificada la licencia médica solicitada basándose en el hecho de que el memo nº 40.150 correspondía a un (1) día de licencia otorgado al Sr. Campodónico, pero soslayando el hecho de que el talonario que debía conservar el agente luego de ser atendido, seguía adosado al memo. Agregó, en este sentido, que tampoco se reparó en que la supuesta médica que lo trató -Dra. Santana- nunca debió hacerlo, porque tenía asignada otra zona, y tampoco examinó al Sr. Campodónico, porque en el propio memorando médico se asienta que esto le correspondió al Dr. León Rubén. “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 Relató, asimismo, que el memorándum médico nº 40.159 que supuestamente denegó su licencia médica no disponía en su original ni el médico ni el diagnóstico en el cuerpo del documento, salvo escrito en lápiz el término “no se justifica” (fs. 6), mientras que en la fotocopia presentada en sede penal sí aparecía un código (6000) que significaba que no se justificaba el parte de enfermo, y el sello y código de identificación del médico tratante. Agregó, en este orden de ideas, que resultaba llamativo que tanto en el caso del memo nº 40.159, como en el del nº 40.150, se conservaron los talones que debieron entregarse a los pacientes. Añadió, a su vez, que los memos mencionados aparecían como los únicos elementos incriminatorios en contra del actor, y que éstos habían sido manipulados por terceros, siendo ambos irregulares y falsos, habiendo la administración extraviado, sea por dolo o por culpa, el memo en el cual se le concedían los días de licencia. Señaló que, asimismo, no se demostró en sede penal quien fue realmente la médica que lo atendió el 31 de marzo de 2001, ya que quien se presentó a declarar en su lugar no fue la firmante del memorándum 40.159 (en virtud de cuyo contenido fue cesanteado). Agregó que la supuesta médica que lo atendió, Dra. Fabiana Subbies, declaró en sede penal, en primer lugar, que “no podía acordarse” si lo había revisado, para luego incurrir en notorias contradicciones. Por lo tanto, concluyó que de las circunstancias relatadas se podía apreciar el evidente caos administrativo, inoperancia e ineficiencia del personal actuante del GCBA, toda vez que se basó en la aparente contradicción entre dos documentos para dejarlo cesante y denunciarlo penalmente, antes de identificar a la médica firmante del supuesto memorándum falso. Sostuvo, entonces, que resultaba evidente que, en atención a que en el memorándum 40.159 había quedado adherido el talón destinado al paciente, jamás había sido atendido por la Dra. Subbies, ya que había quedado demostrado que él, efectivamente, había retirado el talón. En suma, señaló que el memorándum nº 40.159 había sido confeccionado de manera fraudulenta por disposición de su jefe de turno, el Sr. Stecca, a los fines de logar su despido. Luego -continuó- fue revisado por personal médico, quien efectivamente le otorgó diez días de licencia, no bajo el memorándum nº 40.159, sino -probablemente- bajo el nº 40.150, del cual jamás se presentó documentación completa. Sostuvo, por otro lado, que de los hechos relatados se podía comprobar el defectuoso accionar de los agentes del GCBA, que verificaba la existencia de una notoria falta de servicio fundante de los daños que reclamaba. Señaló que, por los motivos expuestos, el acto administrativo que dispuso su cesantía se encontraba gravemente viciado por prescindir de la sujeción a la ley y de la prueba aportada, efectúandose razonamientos que resultaban falsos y arbitrarios. Añadió, a su vez, que se había incurrido en un exceso de punición, en una violación al debido proceso de las reglas técnicas aplicables, esto último debido a que no se había realizado una pericia caligráfica a los fines de desentrañar la evidente falsedad de la documental presentada por la administración. Alegó, por otro lado, que no se había respetado el principio de presunción de inocencia, ya que se lo desvinculó de la administración al inicio de la denuncia penal, sin esperar al pronunciamiento judicial que culminó con su absolución. Agregó, en esta tesitura, que resultaba aplicable al caso lo previsto en el artículo 53 de la ley 471, en tanto dispone que “La sanción que se imponga en el orden administrativo, pendiente la causa criminal, tendrá carácter provisional y podrá ser sustituida por otra de mayor o menor gravedad, luego de dictada la sentencia definitiva”. Peticionó, asimismo, que, en atención a haber resultado absuelto el 2/6/2006 en la causa criminal entablada por el GCBA en los autos “Broggi, Walter Eduardo s/ defraudación a la administración pública” (causa nº 1467), conforme a lo dispuesto en el artículo 1103 del Código Civil, se hiciera cosa juzgada respecto de 1) la inexistencia del hecho que se le imputó, 2) que no fue autor del hecho imputado y 3) que el hecho imputado por la administración no resulta en una figura típica, ni se lo encuadre en la figura civil de cuasidelito. Por último, ofreció prueba. 2. A fs. 60/62 se tuvo por habilitada la instancia judicial. Para así decidir, este Tribunal consideró que, si bien el recurso había sido interpuesto el 29/9/2008, mientras que el acto administrativo impugnado había sido notificado el 7/5/2004, no podía desconocerse que en la notificación del acto en cuestión se hubiera instruido al accionante acerca de la posibilidad de interponer el recurso de revisión regulado por el CCAyT, ni el plazo para interponerlo, en violación de lo dispuesto por el artículo 60 de la LPACABA. En consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución mal notificada resulta ineficaz, y que, por serlo, no había dado lugar al inicio del plazo para impugnarla, se tuvo por presentada en tiempo oportuno a la presente acción. 3. A fs. 73/79 contestó demanda el GCBA. Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, expresó que, llamativamente, el agente no había ejercido su derecho de “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 defensa, ya que sólo obraba en el expediente administrativo su declaración, no pudiendo desvirtuar el hecho que se le imputaba. Añadió, en este sentido, que tampoco había aportado elementos de prueba que permitieran demostrar que el talón enviado por fax a la oficina de Personal de la Dirección de Seguridad fuera auténtico. Agregó, a su vez, que al no brindar argumento alguno que permitiera aclarar la razón de la diferencia del talón remitido por fax con el nº de memorándum que se le otorgara al trámite de licencia que solicitara, esta circunstancia resultaba determinante para considerarlo apócrifo. Señaló, asimismo, que nunca presentó el talón original requerido, esgrimiendo haberlo destruido. Por los motivos expuestos, concluyó que el actor no había logrado desvirtuar su responsabilidad en el hecho irregular por el cual se le iniciara el sumario administrativo. Resaltó que existía un hecho indubitable, y éste era que el número del memo por el cual se tramitó su pedido de licencia no coincidía con el talón que por fax acompañó el ex - agente con la licencia que supuestamente se le había otorgado. Agregó que, en realidad, mediante el certificado nº 40.159, el médico laboral no constató incapacidad alguna al Sr. Broggi, y por lo tanto no se le otorgó la licencia médica solicitada. Por otro lado -continuó- el certificado nº 40.150 correspondía a los días justificados al agente Campodónico, pero es el fax que remitió el actor. Apuntó, por otra parte, que en nada incidía en el presente caso el hecho de que no se hubiera constatado que el Sr. Broggi había efectuado la adulteración. En otro orden de ideas, señaló que “En lo que se refiere a las faltas cometidas en sus deberes como agente público, la medida adoptada en una sanción única, imposible de estimar en más o en menos, que reconoce un presupuesto objetivo. Constatado éste, la consecuencia es única y necesaria” (fs. 77 vta.). Consideró, a su vez que “en las circunstancias de autos solamente viciaría el acto administrativo la comprobación de que el ex - agente no incurrió en la falta grave debidamente demostrada y reprochada” (fs. 77 vta.), y que ello no había ocurrido, ya que la sanción aplicada era el “fiel reflejo de los hechos ocurridos y correcta aplicación del derecho entonces vigente” (fs. 78). Por último, ofreció prueba y dejó planteada la cuestión constitucional y el caso federal. 3. A fs. 80 se abrió el expediente a prueba y una vez producida, se pusieron los autos a disposición de las partes para alegar (fs.103), derecho que ejerció sólo la parte actora (fs. 108/115 vta.), a cuyos fundamentos se remite en honor a la brevedad. Luego, a fs. 116 se ordenó el pase de autos al acuerdo. Considerando: 4. En primer lugar corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros). 5. Ello sentado, como cuestión previa cabe recordar que según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “[l]a potestad del Poder Judical de revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración sólo comprende, como principio, el control de su legitimidad pero no el de su oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas; y que dicho control de legitimidad supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clasifiquen adecuadamente y que las sanciones se ajusten al texto legal” (CSJN, “Caputo, Luis Osvaldo s/ empleo público”, sentencia del 8/8/1985). Sin embargo y de conformidad con lo establecido por este Tribunal en autos “Arn, Telmo Iván contra Comisión Municipal de la Vivienda sobre impugnación de actos administrativos” (Exp. Nº 1688, sentencia de fecha 10/2/2003), “ello no implica limitar el control judicial al punto de reducir al juez a un mero revisor mecánico de los actos dictados por la Administración toda vez que la materia abarcada por el control de legalidad es amplia. Es que, es la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad–, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y permite a los jueces verificar su cumplimiento, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional (conf. CSJN, del voto de los doctores Nazareno, Moliné O`Connor, López y Vázquez en autos “Cedale, Eduardo A. y otros c. Estado Nacional”, LL-1999-D, 147; ED-180-991).” De conformidad con lo expresado, se analizarán los argumentos vertidos por el accionante. 6. En primer lugar, cabe efectuar una reseña del expediente administrativo en el cual tramitó la cesantía del agente Broggi, a fin de contextualizar legal y fácticamente la sanción impuesta. De las constancias del expediente administrativo nº 50.987/2001 surge, en primer lugar, que el 9/4/2001 el Director General de Seguridad solicitó a la Dirección de Medicina del Trabajo que rectificara el Memo nº 40.159 correspondiente al Sr. Broggi, ya que “por error se confeccionó a partir del 30/3/2001, siendo la fecha correcta el 31/3/2001, ya que el causante labora los días sábados, domingos y feriados” y, a su vez, remitió “copia del talón enviado por el agente vía fax a esta Oficina de Personal, por el cual se le justifican 10 (diez) días, para su verificación, teniendo en cuenta que el mismo no coincide con la numeración del memo extendido por esta dependencia” (fs. 1). “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 El requerimiento fue contestado a fs. 4 por la Dirección de Medicina del Trabajo, quien mantuvo la no justificación de las inasistencias incurridas por el agente a partir del 30/3/2001 mediante certificado nº 40.159 “en razón que al concurrir el médico de esta Dirección al domicilio de la recurrente no constató incapacidad laboral”. A fs. 7, el Director General de Seguridad dio nueva intervención a la Dirección de Medicina del Trabajo, “a los fines de clarificar la justificación de las licencias médicas otorgadas a los agentes BROGGI, Walter [...] y CAMPODÓNICO, Julio [...], teniendo en cuenta que ambos presentaron talón del memo nº 40.150, correspondiendo el memo nº 40.159 para el agente Broggi”. A fs. 9, el agente Broggi informó que no podía presentar el talón del médico del 31/3/2001 ya que “se rompió al ser lavado el pantalón donde lo dejé en la oportunidad después de haber mandado el fax correspondiente del mismo”. A fs. 14 el Sr. Secretario de Hacienda y Finanzas resolvió ordenar la instrucción de un sumario administrativo a fin de deslindar las responsabilidades que pudieran corresponder “con motivo de las anomalías detectadas en la licencia médica presentada por el agente Broggi”. Ello así porque “las irregularidades denunciadas consistirían en la adulteración de la constancia médica presentada [...] a fin de obtener la justificación de sus inasistencias”. A fs. 32 obra la declaración indagatoria del agente (10/6/2002). En primer lugar, se le hizo saber, concretamente, que la conducta que se le imputaba consistía en “haber usufructuado diez días de licencia médica a partir del 30/3/2001, y haber presentado para su justificación una constancia apócrifa”. En aquella oportunidad, manifestó el actor que el 30/3/2001 se encontraba con un problema de salud, motivo por el cual solicitó médico domiciliario, y que “esa misma tarde una médica de la Dirección de Medicina del Trabajo concurrió a su domicilio a los fines de constatar la dolencia”. Agregó que “la médica le otorgó diez días de licencia a partir del 3 de marzo de 2001 [lo cual es un error material del acta, ya que se debería haber consignado el 30/3/2001], y que comunicó a la oficina de personal de la Dirección de Seguridad los días que le fueron otorgados, enviando por fax el talón donde el facultativo le concedía diez días de licencia. Asimismo, le fue exhibido, en primer lugar, el fax obrante a fs. 3, y expresó que correspondía a la firma y a los días concedidos por la médica que lo atendió, mediante el talón nº 40.150. Agregó, a su vez, que ignoraba por qué habría podido darse la coincidencia de que el talón el talón perteneciente al agente Campodónico (cuyo original se encuentra agregado a fs. 5), en donde se le concede un (1) día de licencia, poseía el mismo número. A fs. 36 la Procuración General recomendó que procedería la promoción de denuncia penal por la posible comisión del delito previsto en los artículos 172, 292 y ccs. del Código Penal. A fs. 88 se clausuró el período de instrucción, y se le formuló al actor el siguiente cargo “Haber usufructuado indebidamente diez días de licencia médica, a partir del 30/3/2001, presentando para su justificación una constancia apócrifa”. El 24/9/2002, el actor se notificó del cargo imputado (fs. 90) y del plazo para efectuar su descargo, durante el cual podía designar abogado defensor y ofrecer prueba. A fs. 93, habiéndose vencido el plazo de vista conferido para efectuar su descargo, se dio por finalizada la investigación. A fs. 94 se informó que en la causa penal iniciada con motivo de los hechos imputados (Juzgado de Instrucción nº 8, Secretaría nº 125, causa nº 57422/2002 caratulada “Broggi, Eduardo Walter s/ estafa) el 7/2/2003 se había procesado al agente por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de defraudación (artículo 172 del Código Penal) y que el 11/3/2003 se había remitido la causa con requerimiento de elevación a juicio oral al Tribunal Oral en lo Criminal nº 24. A fs. 96/99 obra el dictamen de la Dirección de Sumarios, en el cual se afirmó que “el sumariado no aporta elementos que permitan demostrar que el talón enviado por fax a la oficina de personal de la Dirección de Seguridad es auténtico, ni aclara la razón de la diferencia de éste con el del número de memorándum que se le otorgara al trámite de licencia que solicitara, elemento éste determinante para que se lo considere apócrifo. Asimismo, nunca presenta el original esgrimiendo habérselo destruido” (fs. 98). Y que, a su vez, “no sólo se estaría ante una grave falta administrativa sino también ante un hecho delictivo, con el que se intentó burlar el orden administrativo y los reglamentos establecidos por el Gobierno de la Ciudad” (fs. 98). Entonces, se consideró que la conducta del Sr. Broggi resultaba disvaliosa y violatoria de las obligaciones impuestas por el artículo 10 inc. a) de la ley 471, e imponía la sanción prevista en el artículo 48 inc. b) de la misma norma, “sin perjuicio del agravamiento de dicha sanción como resultado de la tramitación de la causa penal entonces en trámite, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la ley 471”. En consecuencia, aconsejó la imposición de la sanción de cesantía. Finalmente, a fs. 102/103 obra la resolución nº 194/SJySU/2004, del 2/4/2004, mediante la cual se sancionó al agente Broggi con cesantía, atento haber usufructuado indebidamente diez días de licencia médica, a partir del 30/3/2001, presentando para su justificación una constancia apócrifa, siendo aprehendida su conducta por los artículos 10 “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 inc. a), 48 inc. e) y 53 tercer párrafo, por los fundamentos expresados por la Dirección de Sumarios en su dictamen. 9. Ante el hecho de su absolución en sede penal, el actor planteó recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio contra el acto de su cesantía, oportunidad en la cual solicitó su reincorporación, el pago de los salarios caídos y que se efectuara una investigación en sede administrativa a los fines de determinar la responsabilidad de los funcionarios y agentes que intervinieron en los hechos que culminaron en el dictado de la medida segregativa. La administración tramitó su recurso como una denuncia de ilegitimidad por considerarlo extemporáneo (ver fs. 15 de estas actuaciones), y rechazó la presentación. Para así decidir, consideró que “Nada de lo que argumenta [el actor] ha podido enervar los hechos positivamente demostrados: que nunca se le concedió la licencia médica, que el talón enviado por fax era apócrifo, y que se valió del mismo para justificar sus inasistencias” (fs. 17). Respecto de la absolución en sede penal, expresó que ello no incidía en la cuestión porque el proceso penal y el disciplinario “son del todo independientes” (fs. 18), según el artículo53 de la ley 471. Agregó, en este sentido, que “el específico caso penal del agente Broggi tuvo un objeto totalmente distinto al del sumario administrativo, toda vez que el Tribunal Oral nº 24 absolvió al procesado en orden a un concreto delito previsto por el Código Penal, después de haber analizado técnicamente el documento cuestionado, mientras que la medida disciplinaria impuesta por la resolución nº 194/SJCCU/2004 tuvo en miras a una inconducta perteneciente a una esfera totalmente ajena al ámbito criminal, cual es la injustificación de inasistencias y la presentación de una constancia apócrifa, pero sin imputarle de modo alguno la autoría de la misma” (fs. 18). 10. El primer punto a dilucidar, entonces, se refiere a los efectos que la sentencia penal tiene sobre las cuestiones debatidas en esta instancia. Pues si bien la acción penal y la disciplinaria son en principio independientes, existen entre ellas relaciones cuyo estudio resulta, en el particular, insoslayable. De manera liminar, es correcto afirmar que el delito penal puede no tener relación alguna con la función ejercida por el agente. Pero, aún así, si hubiere condena penal ésta puede influir en la aplicación de una sanción disciplinaria. Por ello, se ha dicho que, si bien es cierto que el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus sanciones, y teóricamente puede admitirse un cierto paralelismo entre ellos, práctica y racionalmente ha de evitarse que un mismo hecho de lugar a decisiones contradictorias en el proceso penal y en el procedimiento administrativo (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, 3ª ed. actualizada, § 1063 y ss., p. 424 y ss.). Como consecuencia de lo expuesto, la sanción penal, en cuanto incida en la esfera administrativa, es de obligatorio respeto por parte de la administración; así, en los casos en que la condena penal tuviere como pena la inhabilitación, por ejemplo, la extinción de la relación de empleo es imperativa (Marienhoff, Miguel S., ob. cit., p. 428). Asimismo, se ha establecido que existen otras limitaciones, tales como que si un hecho ha sido tenido por inexistente en la jurisdicción penal, no podría a la inversa tenérselo como probado en la instancia civil o administrativa (Gordillo, Agustín, “La prueba en el derecho procesal administrativo”, LL, 1996-A, 1398). En ese orden, el art. 1.102 del Código Civil dispone, fundado en la preservación de la seguridad jurídica, que “[d]espués de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.” Así las cosas, el carácter de cosa juzgada que reviste la sentencia penal impide que los hechos y demás circunstancias que se tuvieron por acreditados ante esos estrados pueda ser materia de discusión en otro pleito no penal (CCyC de Río Tercero, in re “Domínguez, Carlos” de fecha17.06.94, LLC 1995, 825; CNAp. en lo Civil, sala C, in re “Grosso de Mattia” de fecha 28.08.90; CNAp. en lo Civil, sala F, in re “Nicolosi, Juan” del 30.07.79, CAp. en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, in re “Astoviza, Prudencio” de fecha 03.07.86, entre muchos otros). De tal suerte, en la especie cuando la norma en análisis se refiere a “juicio civil” lo hace en contraposición a “juicio criminal”, toda vez que sería absurdo razonar que cuando se juzga la conducta disciplinaria del agente, pueda prescindirse de lo decidido en sede penal sobre idénticos hechos, cuya pertinencia adquiere fuerza de cosa juzgada. En suma, se procura de tal modo, evitar el escándalo jurídico que implicaría la existencia de actos jurisdiccionales contradictorias sobre los mismos hechos (Cámara en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I, in re “Rodríguez de Cisterna”, del 26/11/1999). 11. Partiendo de dicha premisa, resulta ineludible puntualizar que en el sub lite, el actor resultó absuelto en sede penal porque el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 consideró que la prueba producida generaba “un estado de duda que beneficia al imputado” (fs. 169 del expediente nº 57.422/2002). En efecto, a fs. 165/169 de la causa penal (cuyas copias certificadas se encuentran reservadas en secretaría) se encuentra agregado el referido pronunciamiento -que se encuentra firme, ver fs. 198-, en el cual, luego de analizarse el contenido de las declaraciones testimoniales, se extrajeron las siguientes conclusiones. a) La lectura del expediente administrativo demuestra que no es claro y prolijo, ya “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 que allí consta que el 9/4/2001 -esto es, dentro del período de la licencia presuntamente otorgada- se le pidió a Broggi que aclarara la diferencia en la numeración de los formularios. b) En cuanto a los memorándum nº 40.150, presuntamente remitido por el Sr. Oscar Rodríguez -amigo del actor- vía fax, se advierte que allí aparecía firmando un médico de apellido Santana. Ese número correspondería a la licencia del agente Campodónico, y el formulario en cuestión tenía adosado el talón que supuestamente debió entregarse al mencionado empleado. c) En cuanto al memorandum 40.159 asignado a Broggi, éste aparecía mecanografiado, pero el talón para el paciente también aparece adherido al cuerpo del memo. Se veía, a su vez, una constancia en lápiz en el original de este memorandum en donde se leía “no se justifica”, aunque no figuraba el médico ni el diagnóstico en el cuerpo del documento. d) A fs. 34 de la causa penal aparece una fotocopia del memo 40.159, en donde figura el número 6000 (código de licencia no justificada) y un código de identificación del médico con un sello de injustificado. Sin embargo, y tratándose supuestamente de una fotocopia, carece, a diferencia del original, de la anotación en lápiz referida en el punto c). e) Por otra parte, en el original de los expedientes no aparecen las anotaciones manuscritas que sí se reflejan en la copia remitida y agregada al expediente. En la causa sí existe posteriormente una fotocopia certificada que se compadece con el original, aunque agregado después. f) Si bien del informe de la liquidación de haberes surge que no le habrían descontado los días no trabajados, sí figuraba un descuento por tarea nocturna no realizada. g) De no haber existido la licencia de diez días no resultaba posible que Broggi fuese autorizado a reintegrarse antes de su vencimiento, lo cual resultaba poco claro. h) El Dr. Santana que supuestamente firmó el talonario con la licencia de Broggi no declaró en el juicio, y se descarta que hubiera atendido al agente Campodónico, pues en el memorándum médico se asienta que tal función le cupo al Dr. León Rubén. De lo expuesto, se puede concluir que en sede penal se estimó que los hechos imputados no se encontraban acreditados, motivo por el cual debía prevalecer el principio de inocencia. Entonces, en este estado de cosas, cabe recordar que se ha dicho que “el estado de de ánimo antes aludido -que obliga al magistrado criminal a estar siempre a la solución más favorable al procesado- resulta hábil para exonerar al acusado del delito que se le imputaba, mas no resulta idóneo para vincular al juez civil quien, sobre las bases de otras pautas de convicción, puede estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a determinar el nexo adecuado de causalidad entre el daño y el hecho ilícito” (conf. disidencia de los doctores Moliné O´Connor y López en “Vega, Miguel R. Y otro c/ Policlínica Privada Urda y otro”, sentencia del 13/8/1998 -la mayoría declaró inadmisible el recurso -art. 280 CPCCN-). En consecuencia, si bien no se puede concluir que lo decidido en sede penal haga cosa juzgada respecto del presente pleito en cuanto a los hechos imputados, ya que no se los tuvo por inexistentes ni por comprobados, sino que se consideró que no existían certezas para concluir en la culpabilidad o inocencia del imputado, sí estimo, en cambio, que las conclusiones allí arribadas resultan de vital importancia para merituar los hechos del presente caso. 12. Ahora bien, llegado a esta altura del debate, cabe resaltar que el actor fue cesanteado, concretamente, en virtud haber transgredido, en forma grave, el artículo 10 inc. a) de la ley 471, en tanto dispone que el agente debe “prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad determinados por la autoridad competente, sea en forma individual o integrando los equipos que se constituyan conforme a las necesidades del servicio encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y productividad laboral”, destacándose, a su vez, que dicha sanción se podría agravar como resultado de la tramitación de la causa penal (art. 53 ley 471). Ello así, en virtud de haber usufructuado diez días de licencia médica, a partir del 30/3/2001, presentando para su justificación una constancia apócrifa. Sin embargo, de los hechos antes apuntados -y, en especial de la prueba producida en sede penal- surge que la conducta que le fue imputada al agente, y en virtud de la cual fue sancionado, no se encuentra debidamente acreditada. En efecto, el actor fue cesanteado por haber realizado una conducta material, esto es, usufructuar una licencia médica para cuya justificación, supuestamente, presentó una constancia apócrifa. Esta fue la imputación que se le hizo en sede administrativa (fs. 88 EA) en atención a que la administración constató la existencia de constancias médicas discordantes entre sí, ya que el talón que envió por fax el agente para justificar su licencia pertenecía, en teoría, a la licencia médica de otro agente (Campodónico). Cierto es que el agente no ofreció prueba en sede administrativa a los fines de desvirtuar los hechos que se le imputaban, mas sí dio su versión de los hechos acaecidos, distinta de aquella que tenía el GCBA, en su declaración indagatoria (fs. 32). En aquella oportunidad, señaló que la médica laboral había concurrido a su domicilio y que, efectivamente, le había otorgado diez días de licencia médica. Por ese motivo, le pidió a un amigo que se encontraba presente que enviara a su empleador el talón donde constaba aquella circunstancia. “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 Luego de su declaración, se ordenó la apertura del sumario y, por no haberse efectuado descargo ni producido prueba, se cerró aquella etapa a fs. 93. Entonces, al momento de decidirse la cesantía del actor, la única prueba con que contaba la administración eran las constancias documentales obrantes en la repartición donde se desempeñaba y en la Dirección de Medicina del Trabajo, las cuales presentan una marcada desprolijidad, y contradicciones entre sí. En efecto, a fs. 2 del EA luce una fotocopia del memorándum nº 40.159, que es el cual en teoría le correspondía al actor. Allí no se ve la firma de ningún médico, ni tampoco ningún diagnóstico, ni mucho menos que tal licencia no se hallara justificada. Es simplemente un memo que no dice nada relevante a los efectos de ser tenido como instrumento probatorio. Cabe destacar que esta copia fue enviada el 9/4/2001 a la Dirección de Medicina del Trabajo, junto con el talón enviado por fax por el agente Broggi que poseía otro número de memorándum (nº 40.150), y que aparece firmado por un médico o médica de apellido “Santana”, donde se le conceden diez (10) días de licencia. A fs. 5 obra otro talón con el mismo número (40.150), en el cual se le concede al agente Campodónico un (1) día de licencia, y aparece firmado por el Dr. León Rubén. Cuando al actor le fue requerido el original del talón enviado por fax (el 10/5/2001, fs. 9 EA), éste manifestó que ya no se encontraba en su poder por haberse roto al ser lavado el pantalón donde lo había dejado. Ahora bien, a fs. 19 del EA luce el original del memorándum nº 40.159, el cual es en teoría la prueba documental más relevante de todo el expediente ya que allí debería constar de manera fehaciente que la licencia solicitada por Broggi no se encontraba justificada y, en consecuencia, siguiendo la línea de razonamiento efectuada por la administración, se habría visto compelido a presentar una constancia apócrifa para justificarla. Sin embargo, grande resulta la sorpresa cuando, al compulsar el mencionado documento, se puede ver que a) no se encuentra firmado por ningún médico, b) no posee ningún diagnóstico o manifestación por parte de quien lo habría revisado en su domicilio, c) sólo se lee escrito en lápiz negro la leyenda “no se justifica”, un código numérico y, de nuevo, tal afirmación no se encuentra respaldada por la firma de ningún médico, sino tan sólo del jefe de turno del actor y d) el original del memo se encuentra claramente remendado con cinta adhesiva, y allí se encuentra agregado el talón que, en teoría, el médico o médica tratante debió haberle entregado al visitarlo a su domicilio. Este memorándum fue acompañado por la Dirección de Medicina del Trabajo en agosto de 2001 (ver fs. 17) motivo por el cual es dable concluir que hasta aquella fecha no se sabe cuál había sido el diagnóstico de Broggi, ya que el documento en donde debería constar aquella circunstancia nada decía al respecto. Por lo tanto, si bien la Dirección de Medicina del Trabajo manifestó que mantenía la no justificación de la licencia solicitada por el actor, para fundamentar tal decisión acompañó la documentación antes descripta, cuya desprolijidad y precariedad salta a la vista de manera indubitable. En base a esta prueba documental discordante cuya información más relevante se encuentra escrita en lápiz negro (la leyenda “no se justifica” del original del memorándum nº 40.159 obrante a fs. 19), la administración consideró, por ende, que el talón nº 40.150 enviado por Broggi vía fax debía ser falso, ya que el actor no explicaba por qué existían dos talones con el mismo número, pero pertenecientes a distintos agentes. Sin embargo, bien podía el accionante ignorar el por qué de aquella situación, que podría haberse debido a un error administrativo. Asimismo, ya en sede penal, llamativamente, aparece otra versión del memorando nº 40.159 -cuyo original obra en el expediente administrativo- en el cual se puede leer un sello que dice “INJUSTIFICADO” (fs. 34 del expediente nº 57.422/2002), y falta el talón para el agente que sí obra en su versión original pegado con cinta adhesiva. A su vez, a fs. 34 vta. aparecería un relato de la visita al agente Broggi por parte de un médico que resulta prácticamente ilegible, y que no consta en el original del memorando nº 40.159, sino sólo en esta fotocopia. Entonces, en este estado de cosas, cabe preguntarse ¿Cúantas versiones existen del memorando nº 40.159, única prueba fehaciente de que, en teoría, la licencia del actor no se hallaba justificada? De las constancias acompañadas en sede administrativa y judicial, surge que, por lo menos, existen dos versiones del mismo, de la cual no se sabe cuál es la verdadera, ni la administración explica a qué se debe aquella circunstancia, que sale del cauce normal de los acontecimientos. Para añadir confusión a los eventos acaecidos en el marco de esta cesantía, de las declaraciones testimoniales efectuadas en sede penal surge que, en una primera oportunidad, una médica dependiente de la Dirección de Medicina del Trabajo del GCBA (Marta Magalí Diaz) expresó que “en la dependencia en la que trabaja le solicitaron que explicara la situación al juzgado [...] según le informaron, BROGGI fue atendido en esa fecha por una doctora llamada Lurdes Santana (aunque no está segura que sea ese su nombre de pila) quien tras revisarlo no otorgó el justificativo por enfermedad al nombrado” (fs. 35 vta.), y acompañó la copia del memorándum nº 40.159 antes referida. Cabe destacar, como ya se dijo, que el apellido Santana es el que aparece en el justificativo acompañado por el actor vía fax respecto del médico tratante, motivo por el “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 cual su versión cobraría verosimilitud. Sin embargo, a fs. 39 la Dirección de Medicina del Trabajo informó que la profesional que había visitado al actor en su domicilio era la Dra. Fabiana Subbies, y no la Dra. Santana, ni la Dra. Marta Magalí Díaz. La Dra. Fabiana Subbies prestó declaración testimonial a fs. 41, quien luego de expresar que “no puede acordarse” si había revisado o no al actor, señaló que “recuerda haber ido un sábado a un reconocimiento médico en la localidad de Ituzaingó, y revisó a una persona que aducía padecer una lumbalgia o dolor de cintura” y que “tras examinarlo constató que no existía tal patología, por lo que le hizo saber que no podía justificar la inasistencia laboral ”. 13. Ante confusas circunstancias resulta imposible obtener la verdad material –que demás está decir, debió haber intentado la administración ya que se trata de uno de los principios que deben regir todo procedimiento administrativo– y por lo tanto tener por probado el hecho imputado. De esta forma el acto impugnado carece de causa por falta de presupuesto fáctico, circunstancia que necesariamente repercute en la motivación del acto que se fundó exclusivamente en el memorando nº 40.159, extrayendo de su contenido las conclusiones a las que posteriormente arribó respecto del talón presentado por el actor via fax. Cabe recordar, entonces, que el debido proceso adjetivo –Miguel Nathan Licht, La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa, ED: (t.193) 702, págs. 764 y 767– debe necesariamente observar las formas esenciales plasmadas en la Constitución Nacional y en la normas de rango superior que comprenden cuatro tramos esenciales: acusación, defensa, prueba y sentencia (conf. Fallos:306:1705; 308:1386) y su alcance no debe entenderese restringido únicamente al ámbito penal (conf. Fallos: 198:78; 925:726). “[L]as formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa, incluyen la posibilidad de la prueba de de su inocencia o de su derecho” (González, Joaquín V., Manual de Derecho Constitucional, párr. 186; fallos:196:19), “sin que corresponda diferenciar causas criminales... juicios especiales... o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos” (Fallos:198:78). Es aquí –ante la falta de prueba fehaciente sobre la materialidad de los hechos imputados– donde debe prevalecer el principio de inocencia. Las circunstancias apuntadas respecto a la imposibilidad de tener por acreditada la falta imputada, hace concluir que la cesantía del agente Broggi no se encuentra fundada. 14. En consecuencia, en atención a lo expuesto precedentemente, estimo que la resolución 194 S.J.y S.U. del 2/4/2004, por medio de la cual se dispuso la cesantía del ex- agente Walter Eduardo Broggi, resulta nula de nulidad absoluta. 15. Respecto de la pretensión incoada por el actor en torno al abono de los salarios caídos, esta Sala tiene dicho en diferentes oportunidades que no puede ser abonada una tarea que no ha sido efectivamente cumplida (conf. “Checchi, Eduardo Julio c/ GCBA s/ empleo público”, sentencia del 2/9/2008, entre otros). En este orden de ideas, la jurisprudencia tiene dicho que, en la relación de empleo público, resulta necesaria la prestación efectiva de servicios para que surja el derecho a percibir una remuneración por las tareas ejercidas. En este sentido nuestro más alto Tribunal ha establecido que “no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación” (Fallos144:158; 172:396; 192:436; 255:9; 291:406; 295:318; 297:427; 199:72 a 74; 302:786; 302:1544; 304:199; 304:1459; 308:795; 319:2507). En igual sentido se ha expresado la Sala I de esta Cámara en autos “L., C. A. c. Ciudad de Buenos Aires”, sentencia de fecha 18/2/2003, considerando XI). Sin embargo, también cabe recordar que, si bien la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), ello no obsta, sin embargo, a que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la demandada deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459). En este sentido, cabe destacar que el actor a fs. 10 vta. expresó, luego de relatar los hechos que derivaron en su cesantía, que “Resulta, pues, claro que el gobierno de la ciudad, mediante el defectuoso accionar de sus agentes, incurrió en una notoria falta de servicio, siendo fundante de los daños por los que se reclama”, con lo cual se puede interpretar que la pretensión resarcitoria fue introducida en el escrito de inicio. Asimismo, esta Sala ha dicho que “siendo que fue la conducta ilegítima del G.C.B.A. la que motivó el perjuicio económico de la actora ante la imposibilidad de percibir su salario o en su defecto la jubilación por invalidez, corresponderá su indemnización a partir de los indudables daños infringidos a la damnificada” (“Griffo de Dolz, Otilia Victoria c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expediente nº 12168/0, sentencia del 30/12/2008). Este criterio, a su vez, fue reiterado en los autos “Gómez, Jorge Elvio c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, sentencia del 16/12/2009 y “Gurrieri, Mónica Beatriz c/ OSCBA s/ revisión de cesantías o exoneraciones”, sentencia del 26/2/2010. Ahora bien, de acuerdo a las constancias recabadas en autos, es este último supuesto el que se verifica en autos, dado que efectivamente se comprobó un comportamiento ilegítimo de la demandada, pues mediante el dictado de un acto administrativo ilegítimo “BROGGI WALTER CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.”, Expte: RDC 2375 / 0 que impuso una sanción segregativa, se privó al accionante de prestar sus tareas habituales, violándose de manera flagrante la normativa protectoria en la materia y sus derechos como empleado público, lo cual aparece a todas luces como una conducta arbitraria e irrazonable. Toda esta situación devino, a la postre, en la configuración de una situación de hecho que significó la pérdida de su salario. De este modo, el daño material sufrido por el actor resulta evidente ante la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad en el período que medió desde el acto de cesantía (2/4/2004). Este menoscabo surge con mayor nitidez a poco de considerar el carácter alimentario del salario (conf. esta Sala en autos: “Ferraro, Marcelo Alejandro y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”, EXP 5681/0, sentencia del 11-11-2003). Sin embargo, tampoco es dable en el caso reconocer como resarcimiento la totalidad del salario, por lo que el planteo del actor, en este aspecto, no podrá prosperar. Ello así porque la falta de efectiva prestación de servicios es también un elemento que corresponde que el juzgador tenga en cuenta (conf. voto del Dr. Balbín en “Santesso, Adriana c/ GCBA y otros s/ amparo”, sentencia del 30/5/2008, Sala I CAyT). Es entonces por las consideraciones precedentes, que entiendo prudente y razonable reconocer al accionante el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento material sufrido equivalente al 50% de la remuneración que percibía. Ello, desde la fecha en que cesó su vínculo con la demandada (2/4/2004) y hasta la fecha de su reincorporación, de acuerdo a la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución de ejecución de la sentencia. 16. Las sumas adeudadas por este concepto generarán intereses desde que cada una fue debida y hasta su efectivo pago. Respecto de la tasa de interés, deberá aplicarse a los montos reconocidos en la sentencia la tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el 31/12/2004. Desde el 1/1/2005 y hasta su efectivo pago, deberá aplicarse a los montos reconocidos en este decisorio un coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el BCRA (conf. esta Sala en autos “Pereira do Amaral, Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 23.296/0, sentencia del 2/2/2010). 17. Las costas del proceso deberán ser soportadas por la demandada vencida, atento a no encontrar mérito suficiente para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT). Por todo lo hasta aquí expuesto, y en caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: Hacer lugar a la demanda incoada y en consecuencia: I. Declarar la nulidad de la resolución 194 S.J.y S.U. del 2/4/2004; II. Disponer la reincorporación del agente Walter Eduardo Broggi; III. Hacer lugar al reclamo económico del demandante en los términos del considerando 15 y IV. Imponer las costas a la demandada sustancialmente vencida (art. 62 CCAyT). El Dr. Esteban Centanaro, por las razones desarrolladas por la Dra. Daniele, adhiere a su voto. En mérito a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar a la demanda incoada y en consecuencia: I. Declarar la nulidad de la resolución 194 S.J.y S.U. del 2/4/2004; II. Disponer la reincorporación del agente Walter Eduardo Broggi; III. Hacer lugar al reclamo económico del demandante en los términos del considerando 15 y IV. Imponer las costas a la demandada sustancialmente vencida (art. 62 CCAyT). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. Esteban Centanaro Nélida Mabel Daniele Juez de Cámara Juez de Cámara




Firmantes:
Dra. Nélida M. Daniele; Dr. Esteban Centanaro.

Numero Fallo:
15910





Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA