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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00364245713 de Utsupra.
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro:
EXP 41544 /1, Autos: "ASOCIACION AMIGOS ALTO PALERMO c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES", Sala II, del día 26 de abril de 2012, sobre el tema: Planeamiento Urbano - Permiso de Obra - Medidas Cautelares - Derecho Ambiental
FALLO COMPLETO
ASOCIACION AMIGOS ALTO PALERMO GCBA OTROS PROCESOS INCIDENTALES 26-04-2012
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de abril de 2012
VISTOS: Los recursos de apelación interpuestos por TGLT Sociedad Anónima, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Alto Palermo S.A. (APSA) , a fs. 258/272vta., 294/299 y 531/545vta., respectivamente, contra la medida cautelar dispuesta por la señora jueza de primera instancia a fs. 247/253. Y
CONSIDERANDO:
1.- Que, en su pronunciamiento de fs. 247/253vta., la Sra. juez de grado hizo lugar a la medida precautoria solicitada por los actores y en consecuencia ordenó al GCBA suspender las obras de construcción de la vivienda multifamiliar y garage comercial sito en la calle Beruti 3351/59, cuyos planos fueron registrados y verificados en el expediente administrativo Nº 28.331/2009, hasta tanto se produzca la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y la que eventualmente ordene el tribunal en el momento procesal oportuno. Para decidir en ese sentido, sostuvo que de la lectura de las actuaciones administrativas acompañadas, se desprendía que la documentación presentada por Alto Palermo S.A. había sido verificada y registrada el 8 de abril de 2010, en los términos de los artículos 2.1.3.7., 3.1.1.1. y 3.1.1.2. del Código de Edificación y 2.1.5. del C.P.U., por el Director del Registro de Obras. Asimismo, sostuvo que no debía soslayarse el hecho de que las Disposiciones 31-DGET-2010 y 198-DGIUR-2009 eran los antecedentes próximos de la verificación y registro de los planos de la obra cuestionada. Aclaró que mediante el primer acto administrativo se estipulaba que la nueva obra era de impacto ambiental sin relevante efecto en los términos de la ley 123, otorgándose en consecuencia el Certificado de Aptitud Ambiental a nombre de la firma Alto Palermo S.A. y que a través del segundo acto administrativo se autorizó la compensación volumétrica dentro de los lineamientos del Acuerdo 572-CPUAM2004 para la obra en construcción. Agregó que del plano incorporado al expediente administrativo 28.331/2009 se advertía que se habrían efectuado las compensaciones volumétricas autorizadas mediante la señalada Disposición 198-DGIUR-2009 pero que no era posible afirmar si esa adecuación había sido correcta porque la cuestión resultaba sumamente técnica y debía ser dilucidada por un profesional arquitecto. También, señaló que si bien la construcción de viviendas multifamiliares y garage comercial no se encontraba incluida en la lista prevista en el artículo 13 de la ley 123 –Ley de Impacto Ambiental- no podía concluirse con certeza que este tipo de obras quedara categorizada, en todos los casos, como emprendimiento sin relevante efecto y que, además, al no estar agregados los antecedentes para establecer si efectivamente se habían evaluado los factores pertinentes, que habían llevado a la Administración a decidir que la obra no tenía impacto ambiental, resultaba necesario adoptar las medidas pertinentes para asegurar el derecho de la actora. Por último, consideró que el rechazo de la medida cautelar implicaba la continuación de las obras cuyo desarrollo y terminación advertía como más gravoso que su suspensión.
2.- Que disconforme con lo decidido, apelaron TGLT Sociedad Anónima, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Alto Palermo S.A. (APSA), a fs. 258/272vta., 294/299 y 531/545vta., respectivamente. 2.1. TGLT S.A. se agravió sustancialmente al considerar que la sentencia se fundaba en circunstancias de hecho y prueba inexactas y que para el dictado de cada uno de los actos administrativos cuestionados habían intervenido diferentes órganos de la Administración cumpliendo la totalidad de los presupuestos legales exigidos por las normas aplicables. Además, sostuvo que el certificado de aptitud ambiental se había emitido luego de haberse tramitado el expediente administrativo 1096143/09, que en él constaba el cumplimiento de todas las etapas previstas en el artículo 9º de la ley 123 y que la obra había sido calificada de impacto ambiental sin relevante efecto. Indica que en las referidas actuaciones administrativas consta la nota sobre factibilidad técnica e hídrica de servicios, el trámite de factibilidad emitido por Metrogas, el estudio de factibilidad emitido por Edenor, el formulario de categorización de actividades, proyectos, programas y emprendimientos, el informe emitido por la Unidad de Coordinación de Calidad Atmosférica y el informe de la Unidad de Coordinación de Impacto Ambiental que tuvieron como corolario el certificado de aptitud ambiental. Señala que la actora manipuló la información e intencionalmente pretendió desconocer o confundir la normativa aplicable para el cálculo del FOT, induciendo a una interpretación que pretendía evidenciar engañosamente la construcción de 21.319 m2 en exceso del máximo permitido. Afirma, en tal sentido, que el planificador al definir el FOT de un distrito y calificar el uso que se puede dar a lo edificado prevé por anticipado el impacto que la obra podría tener sobre la dimensión de los recursos y servicios públicos en la zona y se preocupa por adecuarlos a la futura realidad constructiva y poblacional. Por ese motivo el FOT 5, acordado conforme la normativa aplicable, define la zona como residencial de alta densidad. Agrega que el uso de cocheras no es sólo un uso permitido sino deseado por el CPU, por eso adquiere el carácter obligatorio, estableciendo una relación de por lo menos una unidad de cochera por departamento en los edificios de vivienda y su superficie no es computable a los efectos del cálculo del FOT; señalando que, en el caso de autos, las cocheras aliviarán la densidad del tránsito y darán solución a la congestión de automotores estacionados en la cercanía, en especial el fin de semana. En cuanto a la falta de acreditación del peligro en la demora sostiene que la resolución recurrida no ha logrado sostener la existencia del requisito aludido sino que, por el contrario, se limitó a sostener que “… si se comprobase, finalmente, que su autorización no se adecua a derecho y las obras hubiesen avanzado, o aun mas, casi concluido, el perjuicio para la demandada y terceros implicados será aun mayor que la suspensión que ahora se determina”. Señala que tal afirmación denota, además de la inexistencia de daño inminente, la arbitrariedad de la medida basada sólo en un “mal menor”, afectando la fuente de empleo, los contratos de construcción y servicios incumplidos y las reservas de venta canceladas. Por último, se queja por la insuficiencia de la caución juratoria que no logra cumplir con la finalidad de garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que eventualmente cause la medida precautoria, como así también su rápida y expeditiva percepción.
2.2. El G.C.B.A., por su parte, se queja porque la jueza no indicó concretamente por qué razón ha considerado probable que el derecho que esgrime la asociación efectivamente le asista. Por el contrario, entiende que en el caso de autos se ha dado cumplimiento a todos los requisitos normativos en materia ambiental para la construcción de la obra. Agrega que de la compulsa de las constancias de la causa, surge que la obra proyectada no supera los metros permitidos, que el FOT de la zona es el consignado por la empresa constructora y que las cocheras bien podrían aliviar el tránsito vehicular de la zona, en vez de agravarlo. Considera que la medida dictada afecta el interés publico de terceros que ya suscribieron el correspondiente boleto de compraventa de unidades a construirse e interfiere inadecuadamente en el procedimiento de control que ostenta el GCBA en el ejercicio del poder de policía como parte de su competencia. Además, afirma que no existe peligro en la demora en la medida en que toda construcción –aun en estado de avance- puede ser demolida si así lo determina un fallo judicial. También sostiene que la paralización de la obra genera perjuicios ciertos que, en caso de rechazarse el amparo, la actora no podrá reparar por cuanto no cuenta con patrimonio suficiente para ello, sin perjuicio de que la medida cautelar ha sido otorgada contra una mera caución juratoria.
2.3. Por su parte Alto Palermo S.A. (APSA) se queja porque los actores no acompañaron informes técnicos que permitan siquiera suponer que la construcción proyectada en el predio en cuestión pudiera producir los efectos nocivos que denuncian, pues únicamente realizan apreciaciones potenciales y no afirmaciones certeras. Afirman que el proyecto de obra nueva en cuestión ha cumplido con todos los requisitos de las normas aplicables, ha sido auditada por las áreas de control del GCBA, que ha sido categorizada correctamente como un emprendimiento de “impacto ambiental sin relevante efecto”. Agrega que en cuanto al volumen máximo es FOT 5, en cuanto debe regirse por lo establecido para el distrito de zonificación R2a y que no resulta aplicable en la especie –tal como pretenden los actores- lo dispuesto en la Ordenanza 42.364 toda vez que sus disposiciones se refieren al Polígono I, que no es el Polígono correspondiente a la obra objeto del presente. Así el FOT proyectado es de 15.944,51m2, es decir, inferior al permitido; los restantes 14.115,49 m2 no computan para el FOT por lo que no se advierte violación alguna. En cuanto a las cocheras previstas señala que son 204, cumpliéndose con creces las cantidades mínimas impuestas por el CPU y que la obra se encuentra ubicada en una zona residencial de alta densidad poblacional, con escasez de espacios para estacionar vehículos, en la que admiten usos compatibles con la vivienda, por lo que la construcción de viviendas multifamiliares y cocheras comerciales esta permitida por la normativa vigente –art. .5.5.2.12. a), polígono II, b del CPU-. Concluye, sosteniendo que se cumplió con todos los requisitos y procedimientos administrativos impuestos en la ley 123 hasta obtener de la Administración local la expedición del correspondiente certificado de aptitud ambiental, en el cual se estipula que la obra es de “impacto ambiental sin relevante efecto”. En otro si digo agregó que no debe soslayarse las graves consecuencias que la suspensión indefinida en el tiempo de la obra en construcción ocasionará tanto para la empresa constructora como para su mandante, en la medida en que se encuentran vinculados mediante un contrato de permuta con contraprestaciones no dinerarias en ejecución y ante contratos de obra y obligaciones salariales que se verán severamente perjudicadas por la medida cuestionada.
2.4. Corridos los pertinentes traslados, la actora contestó las apelaciones interpuestas por sus contrarias a fs. 302/305vta., 309/318 y 554/566vta.
3. Que, a fs. 323/324 y 574/575 dictaminó la señora Fiscal ante esta Cámara, quien en lo sustancial consideró que tal como surge de los propios argumentos de la sentenciante, la cuestión en debate es sumamente técnica, debiendo ser dilucidada por un profesional arquitecto, resultando así que la ilegalidad de los actos administrativos impugnados no aparece manifiesta, siendo ello un óbice a la procedencia de la suspensión. También consideró que cabe evaluar si el daño a la empresa constructora con motivo de la paralización de la obra es mayor o no a su continuidad, con el riesgo de los efectos posteriores eventualmente desfavorables de una sentencia, aspecto que debería quedar reservado a la decisión de la propia empresa constructora.
4. Que, a fs. 585/vta., la parte actora informa un hecho nuevo que consiste en un pedido de informes dirigido al GCBA y que fue aprobado por la Legislatura local y que considera íntimamente vinculadas con las debatidas en autos. A fs. 607, la actora manifiesta que ha procedido a radicar una denuncia penal a efectos de que se investigue la destrucción del expediente administrativo N° 10.788/09, vinculado a la compensación volumétrica de la obra cuestionada en autos. En tal sentido, señala que los hechos expresados en sede penal podrían derivar en prejudicialidad del fuero penal al encontrarse vinculados con las presentes actuaciones. Corrido el pertinente traslado se opuso expresamente la parte demandada TGLT, a fs. 619/625, y Alto Palermo S.A., a fs. 628/630.
5. Que, como previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe recordar que los Jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que se valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (Conf.. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).
6. Que en materia de amparo, la ley nº 2.145 prevé en su artículo 15, que se encuentra sujeta a la configuración de ciertos recaudos, a saber: la existencia de un derecho verosímil, el peligro en la demora, y la no afectación del interés público. Por otro lado, la traba de la medida requiere de la contracautela, pero sujeta, claro está a la prudente apreciación judicial de modo que no se exhiba como un recaudo que ocluya la tutela judicial efectiva (cf. art. 12, inc. 6 CCABA). El instituto cautelar, obviamente, cumple una función preventiva e instrumental, tendiente a mantener la igualdad de las partes en el proceso y, de tal forma, evitar que el eventual reconocimiento por la sentencia de mérito pierda su utilidad, al consumarse un daño grave o de dificultosa reparación. Por esa razón, la Corte Suprema recordó, con relación al peligro en la demora, que exigía una mirada atenta de la realidad comprometida, para determinar, de la forma más exacta posible, las eventuales consecuencias y secuelas que, sobre la cosa litigiosa, puede llegar a generar la no admisión del remedio cautelar (Fallos, 319:1277 y esta Sala in re “Gamondes”, pronunciamiento de fecha 13/6/2008).
7. Que está fuera de discusión que la materia ambiental y urbanística redefine o, mejor dicho, acentúa el recaudo del peligro en la demora, en la medida en que el daño es, en la generalidad de los casos, irreversible o de extrema complejidad para su recomposición y de este modo, puede afirmarse que, en estos casos, la verosimilitud en el derecho ocuparía -por decirlo de algún modo- un segundo plano, porque frente a actividades sobre las que existe un halo de duda sobre si producen o no consecuencias nocivas sobre el medio ambiente, la ley impone, no obstante, su protección (cf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, Cap. III, ps. 75-ss.). Sin embargo, en el caso de autos cabe ponderar los distintos derechos e intereses en juego. Por un lado, si la prosecución de las obras provocaría un daño irreversible para los vecinos y, por otro, si su paralización ocasionaría no sólo un daño económico a la empresa constructora sino, además, la pérdida de fuentes de trabajo y la afectación del derecho de propiedad de los eventuales adquirentes e inversores de las unidades funcionales a construir. Si bien esta Sala, en un supuesto en el cual se pretendía demoler un inmueble con relación al cual existían fundadas dudas sobre su valor histórico, decidió, sobre la base del principio precautorio, suspender su demolición y ordenar diversas medidas instructoras para echar luz sobre el punto en debate (in re “Royo, Cristian”, sentencia de fecha 30/3/2009), cierto es que tales circunstancias resultan ajenas a la presente acción. Entendemos que no surge de modo manifiesto la supuesta irreversibilidad del daño alegado por la actora en la medida en que, frente a una sentencia favorable a su pretensión, será la demandada quien deberá soportar el costo de la eventual demolición con la consecuente pérdida de los valores materiales invertidos hasta entonces.
8. Que cabe recordar que este Tribunal, como lo indican sus precedentes, ha observado una línea jurisprudencial protectoria de los bienes colectivos, muy especialmente del ambiente y de la tutela urbanística (in re “Asociación Civil Amigos de la Estación Coghlan”, sentencia de fecha 18/8/2005; “Defensoría del Pueblo de la Ciudad”, expte. 1772/0, sentencia del 14/8/2005).
Sin embargo, esa tutela requiere que exista, claro está, la presencia de un perjuicio inminente, o cuanto menos concreto.
En el mismo orden de ideas cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diversas oportunidades que “la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tiene la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella le incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (“Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Capital”, resuelto el 23 de diciembre de 1986, LL 1987-B, p. 107, entre otros).
En ejercicio de tal facultad, se sancionó un nuevo Código de Planeamiento Urbano (ley 449), de conformidad con el especial proceso legislativo que la Constitución de la Ciudad prevé para ello. Dicha norma comprende la asignación del destino de cada metro cuadrado de la Ciudad, teniendo en cuenta sus características y previendo su desarrollo futuro, con el fin de mantener siempre un delicado equilibrio entre la tensión generada por intereses diversos, en aras del bienestar general y de crear las condiciones para un hábitat adecuado.
En esa línea, el legislador en el artículo 5.5.2.12., vinculado a la Plancheta de Zonificacion 12, incluyó la Ordenanza N° 35.856 B.M. 16.307 Publ. 1/7/1980.
En primer lugar, la norma señala que en relación a las tierras delimitadas en los Polígonos I y II, serán desarrolladas conforme las condiciones y normas urbanísticas que se expresan en dicho artículo. Asimismo, prevé que “estas normas son complementarias de las generales del Código de Planeamiento Urbano que rige en todo cuanto no se oponga a los presentes”.
En relación al Polígono II, que afecta parte de la manzana delimitada por la Av. Coronel Díaz y las calles Juncal, Bulnes y Beruti, se indica que el polígono constituye en sí mismo una zona. Respecto del carácter urbanístico señala que la zona está destinada a la localización residencial de alta densidad en la cual se admiten usos compatibles con la vivienda, admitiéndose edificios entre medianeras, de perímetro libre y semiperímetro libre. En cuanto a la superficie máxima edificable señala FOT 5 máximo y, en relación al volumen máximo edificable prevé que las alturas y retiros se regirán por lo establecido para el distrito de zonificación R2a.
Por su parte, en el articulo 8° de la referida Ordenanza N° 35.856 se señala que “Los propietarios deberán presentar un programa de realización progresiva tentativo, por etapas en un plazo máximo de quince (15) años; debiendo dar comienzo a las obras de la primera etapa en un lapso no mayor de un (1) año, a contar de la fecha de publicación de la presente Ordenanza”.
Es dable destacar que al sancionarse la ley 449 –nuevo CPU- la indicada Ordenanza fue incorporada textualmente en el mentado articulo 5.5.2.12, y si bien no fueron transcriptos sus considerandos cierto es que tal circunstancia no permitiría prima facie afirmar la operatividad del plazo de caducidad previsto en el 8° de la Ordenanza y, en consecuencia, la aplicación de las normas generales del CPU entre ellas la superficie máxima edificable –FOT máximo 3-.
Cabe advertir, en tal sentido, que en el dictamen obrante a fs. 609/613vta., la Procuración General consideró que en el año 2000 el legislador habría decidido introducir íntegramente la Ordenanza Nº 35.856 en el nuevo Código de Planeamiento Urbano, y que los plazos contenidos en ella ya habrían dejado de tener significación, no sólo por el mero transcurso del tiempo sino porque el objetivo para el cual habrían sido planteados originariamente habrían perdido virtualidad, ello en la medida en que la Legislatura habría considerado oportuno y conveniente mantener las normas urbanísticas contenidas en esa Ordenanza para los predios alcanzados por ella (fs. 612/vta.).
Lo expuesto deja a la luz una enmarañada trama normativa que impide, en este estado liminar de la cuestión, afirmar la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta respecto de los actos impugnados por la actora. Además, tal lo sostuvo la señora Fiscal en sus dictámenes de fs. 323/324 y 574/575, la cuestión en debate involucra cuestiones complejas que requerirían la intervención de cuerpos técnicos idóneos capaces de evaluar los distintos aspectos en juego, circunstancias que exceden el acotado marco de acción en el que ejerce jurisdicción esta Cámara. En virtud de las razones y circunstancias señaladas, es que corresponde revocar la resolución apelada.
9. Que, por último, debe tenerse presente que la actuación de esta Sala encuentra sustento en el principio dispositivo previsto en los artículos 242 y 247 del CCAyT, que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio (esta Sala EXP 4285/0, del 2/5/2006, in re “Beltramo, Néstor c/GCBA s/daños y perjuicios”). Por ello, la evaluación de la procedencia formal y alcance de las presentaciones efectuadas por la actora a fs. 585/vta. y 607 (detalladas en el considerando 4º de la presente resolución), son resorte exclusivo de la instancia de grado, sin perjuicio de lo que corresponda eventualmente a este Tribunal en materia de apelación.
Además, no puede soslayarse que de las constancias remitidas por la señora jueza de primera instancia, conjuntamente con el oficio de fs. 656, surge que la actora efectuó similares presentaciones en los autos principales.
DISIDENCIA DRA. DANIELE
1.- Que, en su pronunciamiento de fs. 247/253vta., la Sra. juez de grado hizo lugar a la medida precautoria solicitada por los actores y en consecuencia ordenó al GCBA suspender las obras de construcción de la vivienda multifamiliar y garage comercial sito en la calle Beruti 3351/59, cuyos planos fueron registrados y verificados en el expediente administrativo Nº 28.331/2009, hasta tanto se produzca la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y la que eventualmente ordene el tribunal en el momento procesal oportuno. Para decidir en ese sentido, sostuvo que de la lectura de las actuaciones administrativas acompañadas, se desprendía que la documentación presentada por Alto Palermo S.A. había sido verificada y registrada el 8 de abril de 2010, en los términos de los artículos 2.1.3.7., 3.1.1.1. y 3.1.1.2. del Código de Edificación y 2.1.5. del C.P.U., por el Director del Registro de Obras. Asimismo, sostuvo que no debía soslayarse el hecho de que las Disposiciones 31-DGET-2010 y 198-DGIUR-2009 eran los antecedentes próximos de la verificación y registro de los planos de la obra cuestionada. Aclaró que mediante el primer acto administrativo se estipulaba que la nueva obra era de impacto ambiental sin relevante efecto en los términos de la ley 123, otorgándose en consecuencia el Certificado de Aptitud Ambiental a nombre de la firma Alto Palermo S.A. y que a través del segundo acto administrativo se autorizó la compensación volumétrica dentro de los lineamientos del Acuerdo 572-CPUAM2004 para la obra en construcción. Agregó que el plano agregado al expediente administrativa 28.331/2009 se advertía que se habrían efectuado las compensaciones volumétricas autorizadas mediante la señalada Disposición 198-DGIUR-2009 pero que no era posible afirmar si esa adecuación había sido correcta porque la cuestión resultaba sumamente técnica y debía ser dilucidada por un profesional arquitecto. También, señaló que si bien la construcción de viviendas multifamiliares y garage comercial no se encontraban incluidas en la lista prevista en el artículo 13 de la ley 123 –Ley de Impacto Ambiental- no podía concluirse con certeza que este tipo de obras quedara categorizada, en todos los casos, como emprendimiento sin relevante efecto y que, además, al no estar agregados los antecedentes para establecer si efectivamente se habían evaluado los factores pertinentes, que habían llevado a la Administración a decidir que la obra no tenía impacto ambiental, resultaba necesario adoptar las medidas pertinentes para asegurar el derecho de la actora. Por último, consideró que el rechazo de la medida cautelar implicaba la continuación de las obras cuyo desarrollo y terminación advertía como más gravoso que sus suspensión.
2.- Que disconforme con lo decidido, apelaron TGLT Sociedad Anónima, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Alto Palermo S.A. (APSA), a fs. 258/272vta., 294/299 y 531/545vta., respectivamente.
2.1. TGLT S.A. se agravió sustancialmente al considerar que la sentencia se fundaba en circunstancias de hecho y prueba inexactas y que para el dictado de cada uno de los actos administrativos cuestionados habían intervenido diferentes órganos de la Administración cumpliendo la totalidad de los presupuestos legales exigidos por las normas aplicables. Además, sostuvo que el certificado de aptitud ambiental se había emitido luego de haberse tramitado el expediente administrativo 1096143/09, que en él constaba el cumplimiento de todas las etapas previstas en el artículo 9º de la ley 123 y que la obra había sido calificada de impacto ambiental sin relevante efecto. Indica que en las referidas actuaciones administrativas consta la nota sobre factibilidad técnica e hídrica se servicios, el trámite de factibilidad emitido por Metrogas, el estudio de factibilidad emitido por Edenor, el formulario de categorización de actividades, proyectos, programas y emprendimientos, el informe emitido por la Unidad de Coordinación de Calidad Atmosférica y el informe de la Unidad de Coordinación de Impacto Ambiental que tuvieron como corolario el certificado de aptitud ambiental. Señala que la actora manipuló la información e intencionalmente pretendió desconocer o confundir la normativa aplicable para el cálculo del FOT, induciendo a una interpretación que pretendía evidenciar engañosamente la construcción de 21.319 m2 en exceso del máximo permitido. Afirma, en tal sentido, que el planificador al definir el FOT de un distrito y calificar el uso que se puede dar a lo edificado prevé por anticipado el impacto que la obra podría tener sobre la dimensión de los recursos y servicios públicos en la zona y se preocupa por adecuarlos a la futura realidad constructiva y poblacional. Por ese motivo el FOT 5, acordado conforme la normativa aplicable, define la zona como residencial de alta densidad. Agrega que el uso de cocheras no es sólo un uso permitido sino deseado por el CPU, por eso adquiere el carácter obligatorio, estableciendo una relación de por lo menos una unidad de cochera por departamento en los edificios de vivienda y su superficie no es computable a los efectos del cálculo del FOT; señalando que, en el caso de autos, las cocheras aliviarán la densidad del tránsito y darán solución a la congestión de automotores estacionados en la cercanía, en especial el fin de semana. En cuanto a la falta de acreditación del peligro en la demora sostiene que la resolución recurrida no ha logrado sostener la existencia del requisito aludido sino que, por el contrario, se limitó a sostener que “… si se comprobase, finalmente, que su autorización no se adecua a derecho y las obras hubiesen avanzado, o aun mas, casi concluido, el perjuicio para la demandada y terceros implicados será aun mayor que la suspensión que ahora se determina”. Señala que tal afirmación denota, además de la inexistencia de daño inminente, la arbitrariedad de la medida basada sólo en un “mal menor”, afectando la fuente de empleo, los contratos de construcción y servicios incumplidos y las reservas de venta canceladas. Por último, se queja por la insuficiencia de la caución juratoria que no logra cumplir con la finalidad de garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que eventualmente cause la medida precautoria, como así también su rápida y expeditiva percepción.
2.2. El G.C.B.A., por su parte, se queja porque la jueza no indicó concretamente por qué razón ha considerado probable que el derecho que esgrime la asociación efectivamente le asista. Por el contrario, entiende que en el caso de autos se ha dado cumplimiento a todos los requisitos normativos en materia ambiental para la construcción de la obra. Agrega que de la compulsa de las constancias de la causa, surge que la obra proyectada no supera los metros permitidos, que el FOT de la zona es el consignado por la empresa constructora y que las cocheras bien podrían aliviar el tránsito vehicular de la zona, en vez de agravarlo. Considera que la medida dictada afecta el interés publico de terceros que ya suscribieron el correspondiente boleto de compraventa de unidades a construirse e interfiere inadecuadamente en el procedimiento de control que ostenta el GCBA en el ejercicio del poder de policía como parte de su competencia. Además, afirma que no existe peligro en la demora en la medida en que toda construcción –aun en estado de avance- puede ser demolida si así lo determina un fallo judicial. También sostiene que la paralización de la obra genera perjuicios ciertos que, en caso de rechazarse el amparo, la actora no podrá reparar por cuanto no cuenta con patrimonio suficiente para ello, sin perjuicio de que la medida cautelar ha sido otorgada contra una mera caución juratoria.
2.3. Por su parte Alto Palermo S.A. (APSA) se queja porque los actores no acompañaron informes técnicos que permitan siquiera suponer que la construcción proyectada en el predio en cuestión pudiera producir los efectos nocivos que denuncian, pues únicamente realizan apreciaciones potenciales y no afirmaciones certeras. Afirman que el proyecto de obra nueva en cuestión ha cumplido con todos los requisitos de las normas aplicables, ha sido auditada por las áreas de control del GCBA, que ha sido categorizada correctamente como un emprendimiento de “impacto ambiental sin relevante efecto”. Agrega que en cuanto al volumen máximo es FOT 5, en cuanto debe regirse por lo establecido para el distrito de zonificación R2a y que no resulta aplicable en la especie –tal como pretenden los actores- lo dispuesto en la Ordenanza 42.364 toda vez que sus disposiciones solas refieren al Polígono I, que no es el Polígono correspondiente a la obra objeto del presente. Así el FOT proyectado es de 15.944,51m2, es decir, inferior al permitido; los restantes 14.115,49 m2 no computan para el FOT por lo que no se advierte violación alguna. En cuanto a las cocheras previstas señala que son 204, cumpliéndose con creces las cantidades mínimas impuestas por el CPU y que la obra se encuentra ubicada en una zona residencial de alta densidad poblacional, con escasez de espacios para estacionar vehículos, en la que admiten usos compatibles con la vivienda, por lo que la construcción de viviendas multifamiliares y cocheras comerciales esta permitida por la normativa vigente –art. .5.5.2.12. a), polígono II, b del CPU-. Concluye, sosteniendo que se cumplió con todos los requisitos y procedimientos administrativos impuestos en la ley 123 hasta obtener de la Administración local la expedición del correspondiente certificado de aptitud ambiental, en el cual se estipula que la obra es de “impacto ambiental sin relevante efecto”. En otro si digo agregó que no debe soslayarse las graves consecuencias que la suspensión indefinida en el tiempo de la obra en construcción ocasionará tanto para la empresa constructora como para su mandante, en la medida en que se encuentran vinculados mediante un contrato de permuta con contraprestaciones no dinerarias en ejecución y ante contratos de obra y obligaciones salariales que se verán severamente perjudicadas por la medida cuestionada.
2.4. Corridos los pertinentes traslados, la actora contestó las apelaciones interpuestas por sus contrarias a fs. 302/305vta., 309/318 y 554/566vta.
3. Que, a fs. 323/324 y 574/575 dictaminó la señora Fiscal ante esta Cámara, quien en lo sustancial consideró que tal como surge de los propios argumentos de la sentenciante, la cuestión en debate es sumamente técnica, debiendo ser dilucidada por un profesional arquitecto, resultando así que la ilegalidad de los actos administrativos impugnados no aparece manifiesta, siendo ello un óbice a la procedencia de la suspensión. También consideró que cabe evaluar si el daño a la empresa constructora con motivo de la paralización de la obra es mayor o no a su continuidad, con el riesgo de los efectos posteriores eventualmente desfavorables de una sentencia, aspecto que debería quedar reservado a la decisión de la propia empresa constructora.
4. Que, a fs. 585/vta., la parte actora informa un hecho nuevo que consiste en un pedido de informes dirigido al GCBA y que fue aprobado por la Legislatura local y que considera íntimamente vinculadas con las debatidas en autos. A fs. 607, la actora manifiesta que ha procedido a radicar una denuncia penal a efectos de que se investigue la destrucción del expediente administrativo N° 10.788/09, vinculado a la compensación volumétrica de la obra cuestionada en autos. En tal sentido, señala que los hechos expresados en sede penal podrían derivar en prejudicialidad del fuero penal al encontrarse vinculados con las presentes actuaciones. Corrido el pertinente traslado se opuso expresamente la parte demandada TGLT, a fs. 619/625, y Alto Palermo S.A., a fs. 628/630.
5. Que, como previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe recordar que los Jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que se valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (Conf.. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).
6. Que en materia de amparo, la ley nº 2.145 prevé en su artículo 15, que se encuentra sujeta a la configuración de ciertos recaudos, a saber: la existencia de un derecho verosímil, el peligro en la demora, y la no afectación del interés público. Por otro lado, la traba de la medida requiere de la contracautela, pero sujeta, claro está a la prudente apreciación judicial de modo que no se exhiba como un recaudo que ocluya la tutela judicial efectiva (cf. art. 12, inc. 6 CCABA). El instituto cautelar, obviamente, cumple una función preventiva e instrumental, tendiente a mantener la igualdad de las partes en el proceso y, de tal forma, evitar que el eventual reconocimiento por la sentencia de mérito pierda su utilidad, al consumarse un daño grave o de dificultosa reparación. Por esa razón, la Corte Suprema recordó, con relación al peligro en la demora, que exigía una mirada atenta de la realidad comprometida, para determinar, de la forma más exacta posible, las eventuales consecuencias y secuelas que, sobre la cosa litigiosa, puede llegar a generar la no admisión del remedio cautelar (Fallos, 319:1277 y esta Sala in re “Gamondes”, pronunciamiento de fecha 13/6/2008).
7. Que naturalmente, la materia ambiental y urbanística redefine o, mejor dicho, acentúa el recaudo del peligro en la demora. Ello es así porque de no otorgarse la protección cautelar en tiempo oportuno, el daño es, en la generalidad de los casos, irreversible o de extrema complejidad para su recomposición. Así en la materia adquiere especial relevancia el principio precautorio. En tanto “[c]uando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (art. 4, de la ley nº 25.675). Puede entonces afirmarse que, en estos casos, la verosimilitud en el derecho ocuparía -por decirlo de algún modo- un segundo plano, porque frente a actividades sobre las que existe un halo de duda sobre si producen o no consecuencias nocivas sobre el medio ambiente, la ley impone, no obstante, su protección (cf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, Cap. III, ps. 75-ss.). Tan singular tutela se explica, como dijimos, por las consecuencias disvaliosas y difícilmente reversibles que acarrean los daños ambientales o urbanísticos. Lo expuesto, sin embargo, no equivale a afirmar que no tiene que promediar ningún grado de verosimilitud, sino que lo relevante es que la inexistencia de certeza científica o técnica sobre los efectos ambientales, imponen actuar de modo precautorio. Esta Sala, en ese sentido, en un supuesto en el cual se pretendía demoler un inmueble con relación al cual existían fundadas dudas sobre su valor histórico, decidió, sobre la base del principio precautorio, suspender su demolición y ordenar diversas medidas instructoras para echar luz sobre el punto en debate (in re “Royo, Cristian”, sentencia de fecha 30/3/2009). Tal criterio, por lo demás, no ha sido ajeno a la doctrina jurisprudencial de nuestro más alto Tribunal. Vale recordar que en el caso “Salas, Dino” -de fecha 26/3/2009-, ordenó al gobierno de la provincia de Salta, de manera cautelar y sobre la base del principio precautorio, que suspendiera todas las autorizaciones para realizar desmontes y tala de alrededor de un millón de hectáreas de bosques nativos de cuatro departamentos de la Provincia, hasta tanto se realice un estudio de impacto ambiental, cuyo plazo de realización es de 90 días como máximo. Cabe señalar que un factor determinante, en ese caso, es que si bien se habían efectuado estudios de impacto ambiental individuales, no se había realizado ninguno integral y acumulativo. Desde esa perspectiva, se generaba una razonable duda sobre los efectos nocivos que podía acarrear al ambiente en su conjunto.
8. Que este Tribunal, como lo indican sus precedentes, ha observado una línea jurisprudencial protectoria de los bienes colectivos, muy especialmente del ambiente y de la tutela urbanística (in re “Asociación Civil Amigos de la Estación Coghlan”, sentencia de fecha 18/8/2005; “Defensoría del Pueblo de la Ciudad”, expte. 1772/0, sentencia del 14/8/2005). Sin embargo, esa tutela requiere que exista, claro está, la presencia de un perjuicio inminente, o cuanto menos concreto. En el mismo orden de ideas cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diversas oportunidades que “la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tiene la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella le incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (“Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Capital”, resuelto el 23 de diciembre de 1986, LL 1987-B, p. 107, entre otros). En ejercicio de tal facultad, se sancionó un nuevo Código de Planeamiento Urbano (ley 449), de conformidad con el especial proceso legislativo que la Constitución de la Ciudad prevé para ello. Dicha norma comprende la asignación del destino de cada metro cuadrado de la Ciudad, teniendo en cuenta sus características y previendo su desarrollo futuro, con el fin de mantener siempre un delicado equilibrio entre la tensión generada por intereses diversos, en aras del bienestar general y de crear las condiciones para un hábitat adecuado. En esa línea, el legislador en el artículo 5.5.2.12., vinculado a la Plancheta de Zonificacion 12, incluyó la Ordenanza N° 35.856 B.M. 16.307 Publ. 1/7/1980. En primer lugar, la norma señala que en relación a las tierras delimitadas en los Polígonos I y II, serán desarrolladas conforme las condiciones y normas urbanísticas que se expresan en dicho artículo. Asimismo, prevé que “estas normas son complementarias de las generales del Código de Planeamiento Urbano que rige en todo cuanto no se oponga a los presentes”. En relación al Polígono II, que afecta parte de la manzana delimitada por la Av. Coronel Díaz y las calles Juncal, Bulnes y Beruti, se indica que el polígono constituye en sí mismo una zona. Respecto del carácter urbanístico señala que la zona está destinada a la localización residencial de alta densidad en la cual se admiten usos compatibles con la vivienda, admitiéndose edificios entre medianeras, de perímetro libre y semiperímetro libre. En cuanto a la superficie máxima edificable señala FOT 5 máximo y, en relación al volumen máximo edificable prevé que las alturas y retiros se regirán por lo establecido para el distrito de zonificación R2a. Ahora bien, en el articulo 8° de la referida Ordenanza N° 35.856 se señala que “Los propietarios deberán presentar un programa de realización progresiva tentativo, por etapas en un plazo máximo de quince (15) años; debiendo dar comienzo a las obras de la primera etapa en un lapso no mayor de un (1) año, a contar de la fecha de publicación de la presente Ordenanza”. Es dable destacar que al sancionarse la ley 449 –nuevo CPU- la indicada Ordenanza fue incorporada textualmente en el articulo 5.5.2.12, sin haberse trascripto sus considerandos. En tal contexto normativo cabe considerar que, mediante Resolución N° 317-SPU-2001, el Secretario de Planeamiento Urbano declaró la nulidad del registro de planos y documentación de obra inicial (de fecha 5/12/1995), tras sostener que se introducía una volumetría ajena al CPU vigente. De allí que eventualmente, y sin que ello implique adelantar opinión acerca de la cuestión de fondo que habrá de debatirse en autos, pueda considerarse prima facie que los efectos retroactivos de la nulidad del registro de planos y documentación inicial habría aparejado la operatividad del plazo de caducidad previsto en el articulo 8° de la Ordenanza y, en consecuencia, la aplicación de las normas generales del CPU entre ellas la superficie máxima edificable –FOT máximo 3-. Tales circunstancias autorizan a tener por configurado el requisito de verosimilitud en el derecho. Ello por cuanto, al tratarse de una materia tan sensible para la calidad de vida de las grandes urbes como lo es la del ordenamiento y planeamiento urbano -que mereció por parte del constituyente de un régimen legislativo especial rodeado de múltiples garantías de participación ciudadana-, la administración debe extremar el celo en el cumplimiento de las normas respectivas vigentes y evitar la consumación de situaciones de hecho, que en la mayoría de los casos, resultan de muy difícil reversibilidad. Además, no puede soslayarse que la jueza de primera instancia ha limitado temporalmente su decisión a la integración de los elementos de convicción colectados durante la sustanciación de las pruebas ofrecidas por las partes y aquellas que eventualmente disponga durante la tramitación de la presente acción rápida y expida de amparo. En virtud de los principios que emergen de la jurisprudencia relatada y en razón de las circunstancias señaladas, es que corresponde confirmar la resolución apelada.
9. Que, por último, debe tenerse presente que la actuación de esta Sala encuentra sustento en el principio dispositivo previsto en los artículos 242 y 247 del CCAyT, que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio (esta Sala EXP 4285/0, del 2/5/2006, in re “Beltramo, Néstor c/GCBA s/daños y perjuicios”).
Por ello, la evaluación de la procedencia formal y alcance de las presentaciones efectuadas por la actora a fs. 585/vta. y 607 (detalladas en el considerando 4º de la presente resolución), son resorte exclusivo de la instancia de grado, sin perjuicio de lo que corresponda eventualmente a este Tribunal en materia de apelación.
Además, no puede soslayarse que de las constancias remitidas por la señora jueza de primera instancia, conjuntamente con el oficio de fs. 656, surge que la actora efectuó similares presentaciones en los autos principales.
Por las razones expuestas, voto por confirmar la resolución recurrida. Por todo lo expuesto, el Tribunal por mayoría RESUELVE: Revocar el decisorio de grado. Sin costas (art. 14 CCABA). Líbrese oficio por Secretaría haciéndole saber a la señora jueza de primera instancia lo decidido en el considerando 9º de la presente resolución.
Regístrese, notifíquese y cuando resulte oportuno devuélvase.
Firmantes:
Dr. Horacio G. Corti; Dr. Esteban Centanaro; Dra. Nélida M. Daniele; Dra. Nélida M. Daniele.
Numero Fallo:
16040
JURISTECA
Base de Datos del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires
ASOCIACION AMIGOS ALTO PALERMO GCBA OTROS PROCESOS INCIDENTALES 26-04-2012
Fuente | Autor: Poder Judicial CABA - JURISTECA/Poder Judicial CABA - JURISTECA
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