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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00376637882 de Utsupra.
Facturas Apócrifas - Defensas Penales.
Ref. Doctrina. Facturas Apócrifas. Defensas Penales. Penal Tributario. Introducción. La ley penal tributaria, el caso de la figura agravada. Autor: Fernando Berot.
FACTURAS APOCRIFAS
Facturas Apócrifas - Defensas Penales
Penal Tributario (*)
(*) Exclusivo Utsupra. Forma parte del libro de futura aparición: Facturas Apócrifas - Defensas Penales de Fernando Berot.
1. INTRODUCCION
Hay una gran controversia no solo jurídica sino de sentido común respecto de las atribuciones legales que la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos) ha venido utilizando más que abundantemente entorno a este tema muy delicado cual es el de las facturas apócrifas.
El Nuevo caballo de batalla de AFIP tiene sus particularidades, tanto en su concepción como en su implementación, dado que básicamente la inclusión o no en la lista negra, que bajo el nombre de base APOC confecciona la misma AFIP, es el quid de la cuestión.
Aquellos contribuyentes con alguno de los indicios que a juicio de AFIP justifiquen haber sido incluidos en la citada base de datos deberán batallar durante un largo camino para poder reivindicar su nombre y empresa y siendo concretos ello no ocurrirá sin mediar un daño real e irreparable para su negocio o persona y reputación.
Desde el punto de vista del usuario legítimo de esas facturas devenidas apócrifas (es decir, facturas que nacieron validas, pero que posteriormente son consideradas ilegitimas) el daño y su impacto tampoco será menor. El uso de tales documentos declarados apócrifos por decisión de la AFIP, sin siquiera contar con el presupuesto básico de toda resolución administrativa, de manera unilateral e inaudita, implica una casi segura orden de intervención.
Cabe destacar que como primera consecuencia inmediatamente se invalida el monto o importe que tal factura tenga con su consecuente descuento, tanto en el impuesto a las ganancias como en las salidas no documentadas e IVA, sin olvidar el efecto cascada que produce sobre todos los restantes ejercicios posteriores.
Acto seguido de haberse detectado una de las facturas tachadas de apócrifas por AFIP, usualmente procede una intervención por parte del recaudador materializada por alguna visita por parte de algún inspector en orden a verificar al usuario de esa factura, la solicitud o requerimiento correspondiente respecto de esa operación cuestionada y eventualmente aplicarle la sanción que corresponda previo ajuste contable respecto de las cifras que ello implique y consecuentes multas de entre una a diez veces el monto que la factura implique.
La investigación requerirá de nuestro cliente todos los datos fácticos de la operación, comprobantes internos de la misma y cualquier otro elemento que haga a la verificación de la realidad material de la operación cuestionada.
La O.I. (orden de intervención) frecuentemente equivale a una casi completa revisión de la firma y de la facturación relativa a ese proveedor y definitivamente el riesgo cierto de ser imputado en investigación penal que eventualmente puede acarrear hasta una pena privativa de prisión, siendo que la mínima de la figura penal que ilustra el ilícito es de 3 años y 6 meses, o sea una figura no excarcelable en orden a la escala penal a la que refiere.
A la luz de la eventual arbitrariedad que implica que una sola de las partes pueda a su vez convertirse en juez y parte de la conducta que debe controlar, este tema de la base APOC y sus consecuencias son un real motivo de preocupación e inquietud dentro del ámbito profesional y empresarial.
Las responsabilidades de los profesionales contadores actuantes se han visto notoriamente incrementadas y agravadas dentro del presente marco normativo, por lo que lo más indicado es tomar los debidos recaudos y asesoramiento profesional en la materia para evitar quedar incursos en una imputación penal de gravísimas consecuencias tanto en el desempeño profesional como en la propia vida personal.
El exagerado uso por parte de la Administración de figuras penales ideológicamente difusas rememora la prisión por deudas prohibida de tiempo atrás por la Ley Suprema.
La desmesurada pena privativa de libertad que establece la remozada ley penal tributaria mediante la modificación de montos y la inclusión del inciso D como agravante al inciso segundo, todo ello en la ley 26.735, coloca en situación de serio riesgo penal a cualquier contribuyente que a criterio univoco e inaudito de AFIP deba ser imputado por el uso de supuestas facturas apócrifas.
Finalmente, el hecho de colocar en un pie de igualdad a facturas sobre operaciones inexistentes con aquellas que por alguna razón adolecen de alguno de los requisitos considerados esenciales por la AFIP y enrostrar un tipo penal sobre esa base es al menos, un acto jurídico carente de suficiente sustento fáctico probatorio.
Una cada vez mayor corriente jurisprudencial viene buscando poner coto y medida a los procedimientos, criterios de inclusión en la Base APOC y otro tipo de cuestiones que lentamente van restableciendo el equilibrio perdido en manos de la creciente voracidad fiscal del Órgano de Aplicación.
El objeto de este trabajo se limita a ofrecer un breve panorama actual introductorio de esta temática, esbozando una guía práctica acerca de las implicancias de esta figura desde el punto de vista jurídico y delinear algunas posibles defensas sobre el particular.
Una selección de fallos ilustrativos de las distintas posturas jurisprudenciales brevemente comentados hacen de esta edición un fácil y seguro “tour d´horizon” sobre “facturas apócrifas“ y algunas de las defensas posibles.
La finalidad práctica y orientativa en la temática es real y concreta, pues ofrecemos alternativas para no ver a nuestra empresa o nuestro cliente involucrados sin defensa en un proceso con la AFIP, sea de determinación de oficio de la deuda tanto como su eventual consecuencia como imputado en una denuncia penal por evasión sea simple o agravada.
2. LA LEY PENAL TRIBUTARIA. EL CASO DE LA FIGURA AGRAVADA.
Primeramente hay que admitir que la presión tributaria confunde y abruma al contribuyente cargando su actividad con innumerables obligaciones tributarias que frecuentemente se superponen y complican gravemente la ya de por sí difícil situación de cualquier empresa, comerciante o particular que se dedique al comercio, dicho esto de una manera amplia.
En ese sentido la Ley Penal Tributaria es un buen ejemplo de una de esas intervenciones legislativas orientadas por la necesidad de recaudar, dando vida a una ley que en modo alguno se compadece con la buena técnica legislativa puesto que la escala penal de punición establecida es excesiva y fuera de todo esquema lógico.
Actualmente un funcionario puede malversar millones sin preocuparse por la cárcel dado que el delito de peculado es esencialmente excarcelable en tanto que un ciudadano anónimo con menores obligaciones y responsabilidades tanto morales como sociales y profesionales deberá soportar amenaza de prisión por una facturación tachada de apócrifa por el órgano de aplicación.
“A priori” no se puede articular defensa posible dado que la empresa del proveedor que ingresa en ese listado negro es obvio tercero respecto nuestro y de nuestra esfera de acción y poder, la inversión de la carga de la prueba que la normativa impone es en si misma una dificultad y un injusto jurídico que deberá ser revisado oportunamente.
Ejemplificando y explicando el concepto, un determinado proveedor, frecuentemente una PYME, que haya cesado o se haya mudado y con poco movimiento, años después puede ponernos en serios aprietos cuando no en prisión, y el delito tarifado con un piso de 3 años y seis meses es un tipo no excarcelable por lo que la figura no es de menor cuantía y la preocupación ante un tipo penal abierto como es este no debe ser subestimada.
El tipo penal de la evasión agravada mediante el uso de la generalización llamada “facturas apócrifas”, texto este receptado por la actual ley penal tributaria en el agregado operado al art. 2 que ahora ostenta un inciso más, el “d”, no deja de ser un tipo penal abierto. Su determinación depende de la calificación que la AFIP hace de las facturas impugnadas, lo que moviliza la acción típica descripta en el texto legal.
Debe notarse entonces que para completar e integrar la figura penal se debe definir qué es una factura apócrifa dado que el uso de las mismas concreta la figura.
Para ello hay que incursionar al menos brevemente en la calificación de “ideológicamente” falsa. Todo ello dando un amplio campo para la discusión semántica y lingüística con el consiguiente rosario de apelaciones.
No es esta la oportunidad ni el lugar para desarrollar las posturas doctrinarias dada la breve extensión de esta obra y su pretensión de practicidad lo que en modo alguno se compadece con teorizaciones.
La ley es el producto de una necesidad fiscal y el concepto de la misma es presionar sobre el tipo agravando la escala penal, pero como toda ley con poca consulta con los profesionales que la usan y aplican, ésta no se compadece con la buena técnica penal y da lugar a muchos fallos controversiales, por lo que veo allí un fecundo campo para planteos exitosos
Fuente | Autor: (c) 2000 - 2012 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
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