- Derecho Administrativo. El valor jurídico de los dictámenes y otros aspectos relevantes.



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DERECHO TRIBUTARIO

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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00379438694 de Utsupra.

Derecho Administrativo. El valor jurídico de los dictámenes y otros aspectos relevantes.



Ref. Doctrina especial para Utsupra. Derecho Administrativo. El valor jurídico de los dictámenes y otros aspectos relevantes. Por Aldana Romina Schiavi. Abogada (UBA). Abogada del Departamento de Derecho Administrativo y Tributario Estudio Abeleledo Gottheil Abogados.


El valor jurídico de los dictámenes y otros aspectos relevantes

Por Aldana Romina Schiavi. Abogada (UBA). Abogada del Departamento de Derecho Administrativo y Tributario Estudio Abeleledo Gottheil Abogados.

Sumario: 1. Introducción. 2. Definición y naturaleza jurídica. 3. El dictamen como presupuesto de validez del acto administrativo. Efectos de su omisión. 4. El valor jurídico del dictamen frente a terceros, jurisprudencia. 5. Conclusión.

1. Introducción


En este breve trabajo se analizarán distintos tipos de dictámenes jurídicos o legales, su naturaleza jurídica, efectos y el valor jurídico que poseen.

Al respecto, cabe adelantar que el dictamen jurídico o legal es una opinión emitida por un órgano especializado, luego de efectuar un pormenorizado análisis de una situación jurídica determinada, considerando las normas vigentes y brindado la posible solución del caso. Idéntica definición cabe aplicar al régimen las consultas vinculantes

El dictamen jurídico o legal es un acto de la administración, por lo cual, en principio al no ser un acto administrativo no es susceptible de ser impugnado ni recurrido, salvo cuando afecte directamente derechos subjetivos de los particulares.

El dictamen jurídico o legal resulta un requisito esencial del procedimiento administrativo cuando así es estipulado por ley. En tal sentido, la omisión de emitir, el dictamen jurídico previo, en esos casos, implica la nulidad del procedimiento administrativo.

2. Definición y naturaleza jurídica

El dictamen jurídico o legal fue definido en los Dictámenes N° 203:159; 206:172; 207:431, dictados por la Procuración Nacional del Tesoro, como el análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada, efectuada a la luz de las normas jurídicas vigentes y de los principios generales que las informan a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta. Adicionalmente, en esos Dictámenes establece que el dictamen jurídico no puede constituir una mera relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas.

Por su parte, el diccionario de la Real Academia Española define al dictamen como “Opinión y juicio que se forma o emite sobre algo”.

Es decir, que el dictamen jurídico es una opinión o juicio, emitido por quien posee competencia, experiencia y conocimientos especiales sobre la materia a dictaminar y que es dictado en el ejercicio de funciones administrativas, que en principio no produce efectos jurídicos respecto de un sujeto de derecho, salvo cuando el acto administrativo remita a ese dictamen o se funde exclusivamente en él, remitiéndose a sus términos. El dictamen jurídico, debe contener como mínimo, el análisis de las normas vigentes, del caso concreto y de las posibles soluciones a aplicar.

El dictamen jurídico es un acto no jurídico o actos de la administración pero no un acto administrativo.

Tal como indica Gordillo (1), los dictámenes son parte de la actividad consultiva de la administración y pueden clasificarse en facultativos y obligatorios, éstos a su vez se dividen en vinculantes, semi vinculantes y no vinculantes.

Los dictámenes facultativos son aquello que pueden o no solicitarse al órgano consultivo.
Los dictámenes obligatorios son aquellos que la ley indica que deben dictarse como condición de validez del procedimiento administrativo, por ejemplo aquellos a los que se refiere el art. 7 inciso “d” de la Ley N° 19.549 de Procedimiento Administrativo Nacional.

Por su parte, los dictámenes obligatorios vinculantes son aquellos que se deben requerir por ley pero que además obligan a proceder según lo aconsejado por el acto.

Por último los dictámenes obligatorios no vinculantes son aquellos que se deben requerir por ley pero que quien los solicita puede apartarse de sus términos.

Corresponde mencionar que dentro de la actividad consultiva de la administración también existen las denominadas consultas vinculantes, reguladas por ejemplo: en el art. sin número, agregado a continuación del art. 4 de la Ley N° 11.683 y en el art. 145 del Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y reglamentado por la Resolución N° 477 del 2013, dictada por la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos. La particularidad de este régimen consiste en que la consulta es facultativa del contribuyente, quién puede consultar sobre los temas y en las circunstancias estipuladas por la norma, pero una vez emitida la opinión por parte del Fisco correspondiente, lo resuelto es obligatorio para ambas partes.

3. El dictamen obligatorio como presupuesto de validez del acto administrativo. Efectos de su omisión

La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, establece como requisito esencial del acto administrativo, el dictamen jurídico previo de los servicios de asesoramiento jurídico permanente.

Así, el artículo 7 inciso “d” de la Ley de Procedimiento Nacional N° 19.549, estipula, en relación a los actos administrativos, que: “Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Idéntico requisito, estableció el art. 7 inciso “d” del Decreto- Ley N° 1.510 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el ámbito nacional, también se puede citar el artículo 10 del Decreto N°618/1997, que regula, entre otras cosas, la organización y competencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos, que dispone que: “(…) Previo al dictado de resolución y como requisito esencial, el juez administrativo no abogado requerirá dictamen del servicio jurídico, salvo que se tratare de la clausura preventiva prevista por el inciso f del artículo 41 de la Ley N° 11.683 y de las resoluciones que se dicten en virtud del artículo agregado a continuación del artículo 52 de la Ley N° 11.683”.

Por su parte, el art. 57 del Decreto Ley N° 7.647/70 de la Provincia de Buenos Aires, establece que: “Sustanciadas las actuaciones, el órgano o ente que deba dictar resolución final o en su caso el ministro correspondiente, solicitará dictamen del Asesor General de Gobierno y dará vista al Fiscal de Estado cuando corresponda de acuerdo con su Ley Orgánica, luego de lo cual no se admitirán nuevas presentaciones”

Adicionalmente, el art. 108 del Decreto Ley N° 7.647/70 indica que: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho cuando: (…)
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.

De esta forma, los actos administrativos que se dicten sin contar con el correspondiente dictamen de asesoría jurídica, cuando resulte requisito esencial del acto administrativo, resultará nulo de nulidad absoluta.

En tal sentido se expidió la Procuración del Tesoro de la Nación, al entender que a la luz de los más elementales principios del Derecho Administrativo el requisito del dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico es siempre exigible porque el instituto del debido procedimiento adjetivo debe entenderse desde la doble perspectiva de la garantía del administrado y de la legalidad del accionar administrativo (2).

La justicia por su parte tiene dicho que la falta de dictamen jurídico previo constituye un vicio de ilegalidad grave que compromete la defensa en juicio y lesiona el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires al afectar el debido proceso administrativo, violando además los arts. 57 y 103 de la Ordenanza General 267/1980 (3).

Adicionalmente, el acto administrativo será nulo cuando se limite a hacer suyos los términos del dictamen de asesoría legal y éste no fuera notificado fehacientemente al particular. Ello por cuando siendo el dictamen el fundamento del acto y encontrándose en ese dictamen la causa del acto administrativo, su falta de notificación violaría palmariamente el derecho de defensa del particular.

4. El valor jurídico del dictamen frente a terceros. Jurisprudencia

Tal como se dijo en los párrafos anteriores el dictamen jurídico es una opinión o juicio, que posee la naturaleza jurídica de un acto no jurídico o de la administración.

Adicionalmente, la actividad consultiva de la administración puede ser clasificada en: (i) no vinculantes ni para la administración ni para los particulares, como aquellos dictámenes que se emiten en el marco del art. 7 inciso “d” de la Ley N° 19.549 o del art. 10 del Decreto N° 618/1997 o (ii) vinculantes sólo entre las partes, como es el caso del régimen de consultas vinculantes, establecido en el artículo sin número a continuación del art. 4 de la Ley N° 11.683 (4). Es decir, que la opinión emitida por la administración a través de su actividad consultiva puede ser no vinculante o serlo sólo entre las partes pero nunca puede ser oponible a terceros.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, es una metodología frecuente de los Fiscos, en especial de la Administración Federal de Impuestos o de la Agencia de Recaudaciones de la Provincia de Buenos Aires, fundar sus actos administrativos en dictámenes o informes técnicos o en consultas vinculantes elaboradas para otros casos, que considera análogos, otorgándole un efecto “erga omnes”.

En tal sentido la jurisprudencia de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, estableció claramente que esos dictámenes no le resultan vinculantes: “En cuanto a los dictámenes y la consulta invocada por el fisco en apoyo de su tesitura, cabe apuntar que la interpretación en ellos contenida no resulta vinculante para el tribunal a quo ni para la alzada (debe recordarse que aún en el caso de las consultas vinculantes, las respuestas solamente resultan obligatorias para la AFIP y los consultantes- arg. Art. 4 de la ley 11.683).

…Las instrucciones, los reglamentos internos, circulares, órdenes de servicio, constituyen actos de administración emitidos por la Administración Pública, cuyo objeto consiste en regular su propia organización o funcionamiento interno, siendo sus destinatarios primarios los funcionarios y empleados públicos. En tales condiciones, carece de valor jurígeno, las circulares normativas o instrucciones que emiten las dependencias oficiales, por tratarse de disposiciones internas con efectos en el orden jerárquico de la administración, sin carácter obligatorio para los particulares”.(5)

En concordancia con lo expuesto, cuando un acto administrativo se funde exclusamente en dictámenes, consultas vinculantes o informes técnicos sería nulo de nulidad absoluta por carecer, precisamente, de fundamentación, dado que estos actos de la administración carecen de valor jurídico y no resultan ni vinculantes ni obligatorios ni para terceros ni mucho menos para la justicia. Por lo cual, las administraciones no pueden pretender que la justicia haga lugar a sus pretensiones cuando solo se basen en sus opiniones.

5. Conclusiones

De lo expuesto hasta aquí se desprende que los dictámenes jurídicos son opiniones o juicios emitidos por la administración, que poseen la naturaleza jurídica de un acto no jurídico o de la administración.

Los efectos de los dictámenes jurídicos dependerán del tipo que se trate. Así los dictámenes pueden ser facultativos y obligatorios, y dentro de éstos pueden ser vinculantes, semi vinculantes o no vinculantes.

La omisión de emitir el dictamen jurídico obligatorio (en por ejemplo los casos del art. 7 inciso “d” de la Ley N° 19.549 o del art. 10 del Decreto Nacional N° 618/1997) acarrea la nulidad tanto del acto administrativo como del procedimiento administrativo. También serán nulos los actos administrativos que se funden pura y exclusivamente en los dictámenes jurídicos de asesoría legal y éstos no sean notificados al particular, ya sea como pieza administrativa adjunta en la cédula o con la transcripción íntegra del dictamen en la misma cédula. Esto por cuanto, la falta de conocimiento de la causa y los fundamentos del acto administrativo, por parte del particular, viola gravemente su derecho de defensa.

Por tal motivo, siendo los dictámenes opiniones, actos de la administración que no poseen la naturaleza jurídica de actos administrativos no serán pasibles de impugnación, salvo cuando se trate de dictámenes vinculantes, en los casos que expresamente la ley prevea un procedimiento de impugnación.

Dado que los dictámenes jurídicos y las consultas vinculantes son opiniones y constituyen actos no jurídicos, siendo inoponibles a terceros, carecen de valor jurídico y son inoponibles tanto frente terceros como ante la justicia. Por tal motivo, el acto administrativo que se funde exclusivamente en dictámenes, consultas vinculantes o informes técnicos, no deja de estar basado solo en opiniones de la administración.

Citas Legales:
(1) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I, Parte General, página X-4
(2) PTN, Dictámenes Tomo 236 Página 91 (ver también http://www.ptn.gov.ar/Dictamenes/s236-091.htm).
(3) “Club Estudiantes de La Plata contra Municipalidad de La Plata. Amparo”, causa B. 64.413, dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
(4) Artículo si número a continuación del art. 4 de la Ley N° 11.683; “Establécese un régimen de consulta vinculante.
La consulta deberá presentarse antes de producirse el hecho imponible o dentro del plazo para su declaración conforme la reglamentación que fije la Administración Federal de Ingresos Públicos, debiendo ser contestada en un plazo que no deberá exceder los NOVENTA (90) días corridos.
La presentación de la consulta no suspenderá el transcurso de los plazos ni justificará el incumplimiento de los obligados.
La respuesta que se brinde vinculará a la Administración Federal de Ingresos Públicos, y a los consultantes, en tanto no se hubieran alterado las circunstancias antecedentes y los datos suministrados en oportunidad de evacuarse la consulta.
Los consultantes podrán interponer contra el acto que evacúa la consulta, recurso de apelación fundado ante el Ministerio de Economía y Producción, dentro de los DIEZ (10) días de notificado el mismo. Dicho recurso se concederá al solo efecto devolutivo y deberá ser presentado ante el funcionario que dicte el acto recurrido.
Las respuestas que se brinden a los consultantes tendrán carácter público y serán publicadas conforme los medios que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos. En tales casos se suprimirá toda mención identificatoria del consultante”.
(5) “Cámara de Comercio e Industria de La Plata (TF 28550-I) c/DGI Tribunal Fiscal”; dictada por la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, dictada el 14 de febrero de 2013.




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