- El cargo tarifario (Decreto PEN 2067/08) en la boleta de gas a la luz del principio de legalidad en materia tributaria.



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DERECHO TRIBUTARIO

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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00392757793 de Utsupra.

El cargo tarifario (Decreto PEN 2067/08) en la boleta de gas a la luz del principio de legalidad en materia tributaria.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Tributario. El cargo tarifario (Decreto PEN 2067/08) en la boleta de gas a la luz del principio de legalidad en materia tributaria. Por Germán W. Brandt. Abogado – Orientación en Derecho Tributario (UBA), Asociado Baker & McKenzie Buenos Aires, Docente – Departamento de Derecho Público II (UBA). Sumario: 1. Introducción 2. Las características del “cargo tarifario” 3. La naturaleza jurídica del “cargo tarifario” 4. Su inconstitucionalidad inherente 5. Conclusión.


El cargo tarifario (Decreto PEN 2067/08) en la boleta de gas a la luz del principio de legalidad en materia tributaria.

Por Germán W. Brandt. Abogado – Orientación en Derecho Tributario (UBA), Asociado Baker & McKenzie Buenos Aires, Docente – Departamento de Derecho Público II (UBA).

1. Introducción 2. Las características del “cargo tarifario” 3. La naturaleza jurídica del “cargo tarifario” 4. Su inconstitucionalidad inherente 5. Conclusión.

1. Introducción

Como sucede recurrentemente al analizar el estado actual de diversos institutos locales, el inicio del presente análisis debe –indispensablemente- remontarse al año 2001.

En el marco de la crisis sufrida en nuestro país, en enero de 2002 el Poder Legislativo Nacional sancionó la Ley Nro. 25.561 (B.O. 07/01/2002), mediante la cual se declaró la emergencia pública nacional en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

Fue mediante dicha norma reglamentaria que –entre otras medidas- se dispuso la pesificación de los contratos atinentes a la prestación de los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural, así como el congelamiento de las pertinentes tarifas. Como resulta de público conocimiento, con ciertas morigeraciones, el esquema de emergencia citado fue extendido en el tiempo –conforme la reglamentación hoy vigente- hasta el 31 de diciembre de 2015 (la última extensión fue dispuesta mediante la Ley Nro. 26.896, B.O. 22/10/2013).

La situación descripta; con ciertas y marcadas excepciones temporales; generó un estancamiento en las tarifas percibidas por las empresas encargadas de la prestación de los servicios públicos de transporte y distribución de gas.

Si bien el contexto histórico, social y económico legitimó el dictado de la reglamentación de emergencia apuntada, su mantenimiento en el tiempo –por más de 12 años- en conjunción con la implementación de sucesivos esquemas de subsidios, implicó una evidente contraposición con los lineamientos establecidos en la Ley Nacional Nro. 24.076 (norma matriz del marco regulatorio para el desarrollo del servicio bajo análisis).

En efecto, el artículo 2 de la norma recién mencionada establece que será principal objetivo del régimen de regulación señalado: “Promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas natural, y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo”.(1)

Así las cosas, la falta de recursos genuinos y disponibles –tanto en cabeza del estado nacional como de las empresas prestadoras de los servicios señalados- conjuró en la decadencia del esquema de extracción de gas natural, requiriendo; desde hace años; de la importación de este recurso a fin de abastecer al mercado local.

En consideración del déficit comercial que dicha operatoria genera en las cuentas nacionales (2), el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro. 2.067/2008 –de fecha 27 de noviembre del 2008- mediante el cual se creó el “Fondo Fiduciario para atender a las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias” (en adelante “el Fondo Fiduciario”).

Con fundamento en la creación y existencia del Fondo Fiduciario recién apuntado, y a partir de la reglamentación dada por las resoluciones MPFIPyS 1451/2008 y ENARGAS I/563/2008, las empresas distribuidoras de gas natural adicionaron un cargo tarifario específico (en adelante “el cargo tarifario”) en las boletas de pago a ser cubierto por los usuarios del correspondiente servicio.

Si bien la incidencia de dicho cargo tarifario pasó desapercibida para gran parte del universo de usuarios del servicio de gas natural durante años, aquel cobró –lógica- relevancia pública en la medida en que avanzó la quita de subsidios sobre la provisión de gas y –consecuentemente- aumentó el precio final mensual, verificándose aumentos en la tarifa de hasta 300%.

Ahora bien, más allá de la irrazonabilidad e incertidumbre que las circunstancias recién apuntadas revisten para el conglomerado de usuarios nacionales, las posiciones en torno a la legitimidad –a la luz del texto constitucional- del cargo tarifario recién señalado no han sido pacíficas.

Ello ha sido objeto de diversas posiciones doctrinarias y no menos pronunciamientos judiciales, a cuyo análisis (previa profundización en los caracteres del cargo tarifario) nos someteremos en el marco del presente trabajo.

2. Las características del cargo tarifario

Conforme establece el artículo 2 del Decreto PEN 2.067/2008, el Fondo Fiduciario se encuentra integrado por los siguientes recursos:

“i) cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural;

ii) los recursos que se obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales y;

iii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector.”

En síntesis, el Fondo Fiduciario obtiene los ingresos –que hacen al cumplimiento de su función- a partir de aportes realizados por sujetos intervinientes en el sector (aportes internos), financiamiento provisto por organismos nacionales o internacionales y –en lo que aquí nos importa- el cobro de un cargo tarifario a los usuarios del servicio público involucrado (aportes externos).

Por su parte, la misma norma estipula –en forma complementaria- que el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (con el asesoramiento de la Subsecretaría de Energía y de ENARGAS) fijará “(…) el alcance, la constitución y el funcionamiento del Fondo Fiduciario (…)” y ajustará el valor del cargo aquí analizado, conforme la necesidad de fondos a fin de afrontar el pago de las importaciones de gas natural. (3)

Dicha manda fue delegada por tal ministerio a ENARGAS, organismo que mediante el dictado de la Resolución Nro. I/615/2009 (B.O. 26/01/2009) estableció los lineamientos generales para la percepción e ingreso de tal cargo tarifario.

Siguiendo la reglamentación indicada en último lugar, el cargo debe ser facturado por las empresas distribuidoras, subdistribuidoras y transportadoras de gas natural bajo el concepto “Cargo Dec. Nro. 2067/08” por el monto resultante de aplicar “(…) a los m3 entregados, el Cargo correspondiente a la Categoría del usuario y/o cliente (…)” y –posteriormente- ingresado a la orden del Fondo Fiduciario. (4)

3. La naturaleza jurídica del cargo tarifario

Ahora bien, a esta altura de las circunstancias y considerando que el cargo hasta aquí analizado no representa –al menos prima facie- la específica contraprestación de un servicio en cabeza de la empresa distribuidora (subdistribuidora o transportadora), sino el aumento de una tarifa dado por una estricta necesidad de incrementar los fondos públicos, inevitablemente debemos sumergimos a desentrañar la más elemental pregunta: ¿que es técnicamente este cargo tarifario?

En efecto, la definición sobre la naturaleza jurídica de los cargos tarifarios es un punto de conflicto fundamental que no sólo nos atañe a nosotros aquí y ahora, sino que se presenta en forma generalizada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial: ¿es una extensión de la tarifa o es un tributo encubierto?

A tal fin, debe prestarse cabal atención a lo expuesto por reconocida y reiterada doctrina, al enseñar que: “La tarifa es (…) un precio establecido por el regulador del servicio conforme a determinadas pautas económicas y de mercado las cuales están completamente ausentes en la fijación de los cargos tarifarios.” (5)

Muy por el contrario, el cargo tarifario objeto del presente análisis no cumple con los requisitos recién señalados –para ser considerado tarifa o precio- sino que por sus propias características resulta: "(…) una prestación coactiva en dinero a cargo de ciudadanos, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio" con el fin de garantizar la continuidad del crecimiento económico nacional y la prestación del servicio público en cuestión.

Así, y sin perjuicio de la calificación que se le otorgue –a cuyo análisis nos abocaremos seguidamente- resulta evidente que el cargo tarifario cumple con todos los requisitos para ser considerado un tributo.

Dicho esto, podemos concluir que encontramos en el mismo un tributo, pero determinado el género, nos queda por definir su especie.

En este sentido, y en atención a lo dispuesto en las normas reglamentarias atinentes al funcionamiento del Fondo Fiduciario –y consecuentemente, del cargo específico- cabe tener presente los siguientes caracteres:

i) El contribuyente o usuario es pasible de una mayor o menor obligación tributaria conforme su propia capacidad contributiva;

ii) El contribuyente no recibe, una contraprestación directa del estado nacional y;

iii) El total recaudado está destinado a integrar el Fondo Fiduciario –y así hacer frente al gasto derivado de la importación de gas natural-

Así, a partir de las características apuntadas y a la luz de la más elemental doctrina en la materia, consideramos y entendemos que el cargo tarifario que nos ocupa configura el impuesto con asignación específica.

4. Su inconstitucionalidad inherente

No es novedad que el principio de legalidad en materia tributaria configura un pilar fundamental en el acatamiento de los principios republicanos establecidos en la Constitución Nacional.

En tal orden, y con sustento en el esquema reglado en dicho cuerpo normativo, un tributo puede ser creado y aplicado única y exclusivamente mediante una ley sancionada por el Congreso de la Nación.

La mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado tal posición, al expresar que: “(…) el principio de reserva o legalidad exige que una ley formal tipifique el hecho que se considere imponible y que constituya la posterior causa de la obligación tributaria.” (6)

En la práctica, el principio señalado implica que la competencia del Poder Legislativo Nacional (de conformidad con los artículos 4, 17, 52 y 75 de la Constitución Nacional) es de carácter exclusivo y que no puede ser ejercida por los otros poderes –ni siquiera mediando circunstancias excepcionales de emergencia- (7)

Esto encuentra particular sentido en el entendimiento de Bianchi, quien enseña que: “No está en dudas que el Estado tiene el poder de imponer a sus ciudadanos y habitantes prestaciones económicas coactivas, ya sea en dinero o en otras especies, pero no es menos cierto que este poder no es absoluto (…)” (8)

Ahora bien, a la luz del principio señalado y en consideración de que el cargo específico bajo estudio fue oportunamente establecido e instrumentado mediante un Decreto del Poder Ejecutivo Nacional (ello es, en completa omisión del trámite legislativo correspondiente) su caracterización inicial como tributo implicaría -lisa y llanamente- su obligatoria tacha de inconstitucionalidad. (9)

Ello encuentra soporte en la propia jurisprudencia, al expresar que: “(…) los cargos creados por el decreto 2067/08 tienen naturaleza tributaria por reunir todos los elementos esenciales de un tributo, a excepción de su origen en la ley conforme a la regla nullum tributum sine lege, que es cardinal en cualquier república nomocrática basada en el principio de la soberanía popular.” (10)

Conforme enseña Casás: “(…) los cargos específicos establecidos (…) constituyen verdaderos tributos, mas allá de su imaginativa denominación desnaturalizante, entendiendo que resultaba ineficaz el maquillaje utilizado para solapar su verdadera sustancia, sustrayéndolos de tal exigencia para sus adaptaciones y modificaciones de valerse de la ley formal (…) único instrumento hábil para instituirlos y definir sus elementos estructurales.” (11)

En tal entendimiento, la Cámara Federal de Apelaciones de Salta ha expresado que: “(…) la absoluta falta de ley, como sucede en el sub lite (donde se discute la validez de un decreto), sella la suerte adversa del régimen (…)” y que “(…) en el régimen bajo análisis no hubo ley alguna, de donde la impropiedad del Decreto 2067 como herramienta para los fines a que se destina aún desde la inteligencia del referido art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, luce evidente.” (12)

Resulta oportuno aclarar que los pronunciamientos judiciales que declararon y hasta confirmaron la procedencia de la acción instada por usuarios (o, mas bien contribuyentes) contra el Estado Nacional, y seguidamente la improcedencia del cobro del tributo en cuestión, no se limitaron a los recién expuestos.

Con mayor o menor alcance en el respectivo pronunciamiento, diversos tribunales (con competencia federal) a lo largo y ancho del país han hecho propio el entendimiento aquí expuesto declarando –reiteradamente- la inconstitucionalidad del cargo específico y del Decreto PEN 2.067/2008 en orden a la conculcación del principio de reserva o legalidad en materia tributaria. (13)

Pero, como mencionáramos oportunamente, esta jurisprudencia no resulta pacífica. Y tal es así, que la palabra -preliminarmente- final llego desde la mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco del fallo "Alliance One Tobacco Argentina S.A."

En efecto, desvirtuando la posición asumida por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta -en el pronunciamiento correspondiente a la instancia procesal anterior-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar (tanto en lo formal como en lo material) al Recurso Extraordinario Federal incoado por el Estado Nacional y -consecuentemente- declaró la constitucionalidad del cargo tarifario que nos ocupa, al entender que: "(…) el cargo (…) no constituye un tributo sino un componente más de la tarifa, que representa la parte del precio del gas importado que debe afrontar el usuario y tiene relación proporcional con los metros cúbicos de gas que recibe." (14)

5. Conclusión

Si bien numerosos precedentes y una medida cautelar vigente (dictada por la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal) brindaron un claro panorama sobre la posición de una gran parte de la jurisprudencia nacional en relación con la legitimidad en el cobro de este cargo tarifario; y en definitiva sobre su eventual destino; la experiencia pasada y la realidad práctica nos enseñan que la única interpretación definitiva sobre este asunto podría provenir de nuestro máximo tribunal federal.

En tal contexto, y aún por encima de los pronunciamientos que mencionáramos con anterioridad, el reciente (y sorpresivo) fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -como en tantas otras ocasiones- vino a zanjar la problemática aquí planteada y determinó -finalmente- la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para imponer el cargo tarifario que nos ocupa y -consecuentemente- la legitimidad de este último.

Particular atención merecerán las restantes apelaciones -en instancia extraordinaria- que eventualmente interponga el Estado Nacional -a efectos de hacer valer la doctrina insita en este pronunciamiento en las restantes causas en curso-, todo ello considerando la incidencia que sobre el universo de usuarios ostenta la materia que nos ocupa.

6. Bibliografía

- Ley Nacional Nro. 24.076.
- Ley Nacional Nro. 25.561.
- Decreto PEN 2.067/2008.
- Resolución ENARGAS Nro. I/615/2009.
- Bianchi, Alberto B., “Objeciones regulatorias y constitucionales a los llamados “cargos específicos” (a propósito del caso “Ulloa c. ENARGAS”), LaLey Online, AR/DOC/4619/2010.
- Casás, Jose O., “Coparticipación y tributos municipales – Las tasas apócrifas y la prohibición de analogía”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.
- Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2003.
- Pirovano, Pablo A., “Las tarifas de los servicios públicos”, LaLey Online, AR/DOC/2994/2009.
- Galice, Matías, “Los cargos específicos y el debate sobre su constitucionalidad”, LaLey Online, AR/DOC/552/2013.
- Ivanega, Miriam M., “Las tarifas de los servicios públicos”, LaLey Online, AR/DOC/2995/2009.
- “Defensor del Pueblo de la Provincia de Jujuy c/ Estado Nacional y otros s/ Amparo” – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11/06/2013.
- “Ulloa, Alvaro (Defensor del Pueblo) y otros c/ Estado Nacional – PEN – ENARGAS s/ Amparo” – 05/05/2010.
- “Ssaly de Costa, Elba Dina c/ PEN – Camuzzi Gas Pampeana – Ministerio de Planificación s/ Amparo” – Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca – 04/04/2013.

CITAS LEGALES

(1) Cfr. Ley Nro. 24.076, Artículo 2°, Inc. b).
(2) Según las estadísticas difundidas por la Secretaría de Energía de la Nación, la importación de gas natural para el año 2013 alcanzó los U$S 5.460.000.-. La variación interanual –considerando la estadística provista para el año 2012- expone un incremento del 25%.
(3) Cfr. Artículos 3 y 6 del Decreto PEN 2.067/2008.
(4) Cfr. Anexo I, Resolución ENARGAS I/615/2009.
(5) Bianchi, Alberto B., “Objeciones regulatorias y constitucionales a los llamados “cargos específicos” (a propósito del caso “Ulloa c. ENARGAS”). LaLey Online, AR/DOC/4619/2010.
(6) Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación - Autos 329:59.
(7) Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2003, Pag. 35.
(8) Idem 5.
(9) Dicha circunstancia; con la evidente innecesariedad de mayor debate y prueba; ha determinado en la práctica la procedencia del amparo como un medio idóneo para ventilar la presente cuestión, al señalar que: “La inobservancia del proceso constitucionalmente previsto para la imposición del rubro a pagar por los usuarios es tan notoria que no se justifica remitir el planteo de los actores a un proceso con mayor espacio de debate y prueba, sino que encaja en el estrecho perímetro del amparo (…)” (Cfr. “Ulloa, Alvaro (Defensor del Pueblo) y otros c/ Estado Nacional – PEN – ENARGAS s/ Amparo” – 05/05/2010).
(10) Cfr. “Ssaly de Costa, Elba Dina c/ PEN – Camuzzi Gas Pampeana – Ministerio de Planificación s/ Amparo” – Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca – 04/04/2013.
(11) Casás, Jose O., “Coparticipación y tributos municipales – Las tasas apócrifas y la prohibición de analogía”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, Pág. 61, nota 29.
(12) Cfr. “Ulloa, Alvaro (Defensor del Pueblo) y otros c/ Estado Nacional – PEN – ENARGAS s/ Amparo” – Cámara Federal de Apelaciones de Salta - 05/05/2010
(13) Tal posición fue adoptada en los casos "Rendering", "Muñoz Bracero", "Mugnaini", "Ceodeco", "Cámara de Industria y Comercio de Dolores", "Unión de Usuarios y Consumidores", "Woscof" y "Defensor del Pueblo de Salta".
(14) Cfr. "Alliance One Tobacco Argentina S.A. c/ EN - PEN s/ ordinario" - Corte Suprema de Justicia de la Nación - 11/12/2014




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