- Exorcizando la Prueba en el Mobbing - Acoso Laboral.



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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00363604901 de Utsupra.

Exorcizando la Prueba en el Mobbing - Acoso Laboral.



Ref. Doctrina. Exorcizando la prueba del mobbing. La prueba en el Mobbing. Testigos. La prueba por excelencia en el mobbing o acoso laboral. Daños. Acontecimientos. Comportamientos. Cómo debemos probar. Medios ordinarios de prueba. Pruebas dinámicas. Presunciones. Indicios. Por la Dra. Alicia Apreda. // Cantidad de Palabras: 3272 Tiempo aproximado de lectura: 11 minutos


Introducción

Como principio general antes de adentrarnos en la temática propuesta debemos definir que es la prueba. Prueba es el andamiaje que definimos, la estructura donde asentaremos el argumento de nuestra verdad, de nuestra proposición o el suceso de un hecho.

Es importante destacar, que la mirada del abogado, deberá inclinarse sobre los medios probatorios más convictivos, es decir, deberá seleccionarlos priorizándolos por su efectividad probatoria, en la intención de desmistificar la invisibilidad de la agresión.

Como se entiende, los sutiles actos del ataque, se evidencian, se patentizan en el derrumbe moral y psicofísico, en notas, en las acciones que demuestran la degradación de la jerarquía funcional, un abuso del ius variandi, en todos los significados que distingan una conducta desvalorizante y discriminatoria.

Estos detalles, no de poca importancia, serán los que con más vigor llevarán a una convicción de certeza al discernimiento del Tribunal y coadyuvarán a formar su sana crítica y la justa resolución.

La experiencia nos dice y esto es sociología organizacional a tener en cuenta en la selección de medios probatorios testimoniales, que el personal de staff medio y superior, se comporta como estrecho compañero, sin compromisos por la relación de dependencia cuando es despedido, es decir, cuando está fuera de la esfera potestativa del empleador.

Las presiones de la Empresas y las prácticas desleales de los empleadores son tan fuertes, que se justifica que el derecho laboral, sea actualizado en tal sentido impidiendo los testimonios de aquellos que pueden ser sospechados de falso testimonio, por su dependencia con los empleadores o admitiendo los testigos con reserva de identidad, porque si no el esfuerzo de los jueces es burlado cuando tratan de descubrir la verdad y seguramente, obteniendo resultados injustos.

La prueba testimonial no puede enervar la eficacia de la prueba documental, de las presunciones y los indicios.

Influenciado por el desuetudo de formación seguramente entre los medios probatorios, de los que entiende como indiscutibles el letrado para dar fuerza al argumento de la violencia laboral, dará preeminencia a la prueba testimonial, siendo este uno de los resabios del procedimiento inquisitorial de alta sospecha en el proceso civil y laboral.

La evolución de las sociedades y el devenir de la historia, sepultó el viejo adagio francés: "termoins passent lettres (los testigos por sobre la escritura) sustituyéndolo por el apotegma: "escritos vencen testigos", reconocido hoy en todas las legislaciones.

En la evolución del empleo de la prueba por testigos, encontramos la restricción de su uso en las obligaciones de cierto valor, en casi todas las legislaciones, puntualmente señalada en nuestro art 1193 del CCiv.

Es cierto, que la prueba testimonial es de delicadísima apreciación, pues, la mendacidad de los testigos, constituye una seria amenaza para la obtención de la verdad y esto compromete la sabia confianza del Juez, pero no es menos cierto, que lejos de prescindirse de ella, resulta indispensable cuando no existieran otras probanzas, pues en definitiva, es el Juez quien hará mérito de la credibilidad de los testigos, sus dichos y su crédito de fe.

No obstante vale la pena recordar el dicho de Montesquieu: "una escritura es un testigo que difícilmente se corrompe".

TESTIGOS

La palabra testigo proviene del vocablo latino testis: "El que asiste" que es el aquella persona llamada al debate por la parte, a quien favorecerá y depone sobre lo que sabe y ha presenciado o a escuchado del relato de terceros sin ser parte en el juicio.

Los Códigos de Procedimientos ajustan los principios generales y para dar razón a los dichos de los testigos se deben dar los siguientes presupuestos:

a) que los hechos los perciban por sí, por ver, oír, sentir, entendiendo aquellos que han sido captado por sus sentidos no por dichos de terceros ni por inducciones o referencias.

b) y que la declaración sea precisa de secuencia lógica expresada sobre hechos ciertos no sometidos a comprobación ulterior.

c) de forma tal que debe estar seguro de algún hecho o persona o no no es posible la manifestación dubitativa.

Por ende no puede haber fracciones de certeza o de duda. "Framarino Dei Malatesta Nicola Lógica de las Pruebas Bogotá".

d) además es necesario que el testigo por su edad capacidad e instrucción tenga el criterio necesario para juzgar el acto y que sea probo y sea imparcial dándose esto en teoría.

Esto nos hace entender, que el testimonio para que pueda valorarse debidamente, debe emanar de persona digna de fe, que sea persistente, uniforme y principalmente, que el Juzgador apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Es por ello que debe tenerse presente, que en materia de este daño, de especialísimo rango, no siempre es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La índole espiritual y subjetiva del ataque y menoscabo, suelen ser insusceptibles de esta forma de acreditación.

De allí la importancia que adquiere en estos casos, la prueba de indicios y presunciones hominis, la que se realiza a partir de la acreditación por vías directas de un hecho del cual se induce (o presume) indirectamente, otro distinto desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador (relación fácticocoherente), basada en las reglas de la sana crítica.

La prueba mediante indicios fundantes de una presunción, la cual en general siendo una construcción intelectual es de cuidadosa evaluación y puede propiciar al error, debe ser elaborada con suma cautela, es viable sólo cuando es unívoca, en el sentido que la conjetura que comporta sea de tal naturaleza que razonablemente signifique patentizar los datos empíricos sobre los que se asienta el reclamo o sea, de tal naturaleza, que razonablemente casi no queda otra posibilidad que hacer lugar a la pretensión intentada.

Un testigo no puede formar por sí solo, plena prueba pero sí, gran presunción, cuando es hábil conteste con sus dichos. No obstante se tendrá por prueba suficiente, cuando a juicio del juzgador declare con absoluta sinceridad y pleno conocimiento de los hechos según las circunstancias especiales del caso

Sabido por todos es que el juez ha de apreciar las pruebas testimoniales, en base al sistema de la sana crítica. Este sistema de apreciación de las pruebas, se fundamenta en que el juzgador valorará los testimonios en base a reglas de la lógica, de su experiencia y de sus conocimientos personales.

Los jueces deben apreciar el testimonio teniendo en cuenta todo lo que tienda a aumentar o disminuir la fuerza de las declaraciones. La función de testigo, es una carga pública que se hace bajo juramento, de decir, la verdad y el que es citado como testigo debe comparecer, si no concurre, puede ser obligado por la fuerza pública. El que fuere exceptuado de comparecer en razón del cargo de la condición de la persona o por imposibilidad física, debe declarar por escrito a través de un oficio.

En el mobbing los testimonios resultarían insuficientes, si no estuvieran sostenidos en la secuencia fáctica. Esto porque puede no haber quedado rastros de lesión psíquica y sí haber daño a su integridad y proyecto de vida y la testimonial de seguro ser depuesta por testigos amordazados, estrangulados por la sumisión o con amnesia aguda, quienes manifestarán un universo sin pasado y con tibio presente, analfabetos estructurales; "No sé…No recuerdo…No presencié nunca…"

Esto nos lleva a aconsejar, que el letrado deberá relacionar fácticamente los sucesos de manera coherente, ordenada, que lleven a la convicción de certeza argumental al tribunal, prescindiendo de todo medio probatorio, que aún formal pueda resultar ineficaz u inoficioso en tiempo u operatividad.

Si bien destaco, que en el alegato podrán significarse las declaraciones, aún las comprometidas comprensiblemente por aquellos que deponen bajo presión de la dependencia con el atacado en el debate y salvo que los testigos resulten indubitables en sus dichos, a favor de la parte dañada, el escenario secuencial de los hechos que describan la situación de humillante orfandad, bastará de suficiente crédito.

De tal manera, bastaría con probar la rotación de tareas, el exceso de éstas, la asignación de aquellas no apropiadas con la categoría y formación del agente, denegación de logística técnica, de implementos de desempeño (acceso a computadora o a páginas de consulta), la discriminación frecuente por edad, impedimento al acceso a concursar etc. etc. Recomendándose distinguir la acción, del proceso de presión intencionado.

La doctrina aplica la valoración de las pruebas dinámicas, que no es otra cosa, que hacer recaer en la parte más fuerte, la responsabilidad de sostener el argumento con el que pretende resistir. La doctrina construida judicialmente, va recogiendo el concepto que el daño en la violencia laboral, presión laboral tendenciosa, como magistralmente cerrara conceptualmente el Dr. Gimeno Lahoz en su tesis, no necesita ser probado cuando se ve lesionado el honor, la integridad, la vida y la honestidad de las personas; esto exime al dañado de la prueba de la lesión.

¿Como debe un abogado desempeñarse en un interrogatorio? - sobre todo frente a aquellos que presenta la contraparte y él no ha podido instruirlo y valorando que siempre los testigos, favorecen a la parte que los propuso.

Samuel Leibowitz, uno de los mejores criminalistas de la historia del derecho estadounidense, escribió un libro "Sala de Jurados", definiendo la actuación en sede penal del abogado, pero que puede perfectamente considerarse aplicable para todos los fueros sobre las condiciones de un eficaz interrogatorio.

El libro "Sala de Jurados" de su mano expresa sobre las técnicas de un buen interrogador, destacando que no se puede lograr si el letrado permanece como un espectador.

Enseña como se debe obrar y dice, como reza una célebre frase de Mohamet Alí: "rápido como una abeja y astuto como una serpiente", en cuanto a exponer e interrogar, dominar y cuidar la actuación gestual, hasta aprovechar el mínimo dejo de flaqueza o debilidad del testigo, de manera concreta, nos enseña a conducir un interrogatorio distinguiendo aquello que no se aprende en las universidades, pero si en una sala de juicio con la practica.

Destaca que los abogados deben ser agudos casi hasta tener un "sexto sentido", que en los juicios no se debe descartar cualquier circunstancia por más absurda y ridícula que sea. El abogado es el único participante activo en un juicio para quien la ignorancia de la ley y de la técnica aprendida son inexcusables.

Estudiar derecho no es difícil, sólo hay que estudiar el código y el procedimiento, pero la cosa cambia cuando tenemos que aplicar los contenidos de los códigos, con la ayuda de las herramientas legales y la pericia para emplearlas oportunamente en la oralidad. Dicha pericia debe ponerse de manifiesto al momento de proceder al interrogatorio de los testigos de la contraparte.

Con diestros interrogatorios, valiéndose del conocimiento la dramatización y la fuerza de su postura presencial, el abogado puede dar vuelta el testimonio del contrario. Ello, sin correr la mirada de que "Cuando la prueba es principalmente circunstancial, debe no sólo ser consistente con la responsabilidad del demandado, sino que debe excluir dentro de una certeza moral, toda razonable hipótesis de inocencia" principio que es de la ética del ejercicio profesional.

Se debe poner especial cuidado en como una débil y sencilla mentira puede voltear un argumento contundente de un reclamo, por medio de testigos que no dicen la verdad real de los hechos, que la ocultan o, ensombrecen el panorama el arma eficaz; es un interrogatorio agudo, sin pausa ni espera, que busque la contradicción que la provoque entre lo que se ha dicho y lo que se pretende afirmar.

Cuando se está frente a un testigo hostil, de quien tiene uno la seguridad de que está mintiendo, el único modo para combatirlos es el interrogatorio. El interrogatorio es la mejor arma contra una declaración incierta, si un testigo ha sido intimidado por su empleador o un tercero o, si se le ha prometido alguna consideración económica o de mejora situacional en pago de un testimonio favorable, no se puede sacar eso a la luz, sino por medio del interrogatorio.

El objeto del interrogatorio es doble: primero sacar a reducir más verdades que favorezcan a la parte que se defiende y segundo desenmascarar al testigo.

Imponer al testigo del peso de la ley y su penalidad, por falso testimonio, no disuade al mendaz y debemos asumirlo como un axioma. La sociedad, el testigo y el letrado saben que la penalidad no prospera hasta el punto de desconocerse condena alguna por falso testimonio, en sede laboral, aún con progreso de acciones legales. La manifestación formal y solemne en las audiencias, sirve como una compensación moral judicial sin efecto. Bibliografía "Sala de Jurados" Samuel Leibowitz. Edición 1923 Estelin Antonio Alcántara Castillo.

La síntesis nos hace concluir que la deposición del testigo de la parte contraria, bien interrogado, llevará al tribunal, a la suspicacia, a un presagio de desconfianza, si es acertadamente requerido de su verdad por el letrado. Si bien su declaración para tener plena eficacia, debe acreditar hechos que vio sintió u oyó, no siempre despejan la parcialidad del relato, cuando provienen de aquel comprometido por el vínculo laboral con quien a su favor se expresa.

PRUEBA POR EXCELENCIA EN EL MOBBING O ACOSO LABORAL

1) DAÑOS. No son determinantes pueden haberse redimido

2) ACONTECIMIENTOS. Debemos probar los hechos encadenados, sucesivos, acaecidos sin rémora, sin descanso, debemos centrarnos en los acaeceres, en el devenir del proceso de violencia, en lo fáctico.

3) COMPORTAMIENTOS el ataque de manifestación pública.

Es necesario dirigir nuestra mirada, no a la lesión psicofísica, que puede haberse redimido o haberse superado, sino a todo aquello que convenza al Juez de que efectivamente las circunstancias han sido abusivas.

¿COMO DEBEMOS PROBAR?

1. MEDIOS DE PRUEBA ORDINARIOS

Por todos los medios que pueda contar la parte a su alcance.

Sin lugar a dudas, es más sencillo probar el mobbing en los casos en que la persecución tiene su origen en cambios políticos, en la administración pública, cuando ésta es la empleadora. ("Jurisprudencia Argentina" fascículo del 12.8.05)

2. PRUEBAS DINÁMICAS

La evolución en la accesibilidad a la verdad objetiva y la preservación del principio de legalidad, en los procedimientos, nos ha proporcionado una herramienta que la doctrina ha priorizado en las alegaciones del menos favorecido, esa elasticidad que nos brinda la dinamización del debate moderno, que no es moderno, sino, que los procesalitas de luxe de principios de siglo y cuna italiana denominaron flexibilización de la prueba, las que nos permite patear la pelota fuera y buscar los argumentos y las fundamentaciones que deberán recaer, en el que está con mayor "facilidad" y que cuente con mayor "disponibilidad" (principios del dinamismo de la prueba) de llevar convicción al saber del Juez.

No es posible mantener la idea, que una de las partes litigantes, tenga la carga de probar aquello que pueda perjudicarle y que si no lo hace, pueda colocarlo desfavorablemente en la resolución definitiva.

3. PRESUNCIONES

Consideramos efectos diferentes en la carga de la prueba, en el "thema Probandi" según se trate de presunciones:

a) Iuris et de juris, son autosuficientes, no admiten prueba en contrario, una vez probado el hecho sustantivo. Excluyen la prueba de un hecho considerándolo veraz.

b) Iuris Tamtun. Son las que admiten prueba en contrario y obliga a probar a quienes pretendan desvirtuarlas.

Así a la parte favorecida por una presunción solo le cabe probar el indicio del que se deduce el hecho presumido por medio de un lazo causal.

A la parte en posición desfavorable, por la acreditación de la presunción, le cabe la posibilidad de demostrar la falsedad de tal afirmación, ya se trate de la ausencia de nexo causal o la ineficacia del indicio.

Las presunciones liberan a la parte que las alega, a la prueba de éstas, si bien no las exonera de forma total, sólo ha de probar el hecho que se deduce de aquel que se presume. (Ej. Presunción de vulneración del principio tuitivo protectorio al que se encuentra constreñido el empleador cuando se vulneran derechos sustantivos del empleado, sanciones incausadas, postergación arbitraria en ascensos, retrogradación salarial).

El amparo de los derechos fundamentales, derecho a la intimidad, a la honra, a la dignidad y a la propia imagen, vulnerada por el descrédito, eximen de prueba, puesto que el daño se presume ilegítimo si se acredita la grosera lesión de estos.

INDICIOS

Al decir de Alsina "indicio", es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

Cabe entonces distinguir el indicio de la presunción. El indicio es una circunstancia que por si sola, no tiene valor alguno, en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves precisas y concordantes, constituye una presunción. Por lo tanto la presunción, es la consecuencia, que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos.

La tarea del que reclama y alega, es hacer que jueguen a su favor, las presunciones y los indicios que se hagan incuestionables, para la evaluación de la prueba que no vulneren el principio de coherencia y hagan favor al criterio del juez.

Este concepto, voltea pilares rígidos de la fuerza probatoria, que aún con pretensión de fidedignos, limitaban la potestad del Juez, hoy con más libertad. S.S deja, aparta de lado, la prueba rígida o tasada la que es postergada, como regla en los procesos sociales y pasa a tener relevancia la "sana crítica".

De esta manera el argumento suficiente, sostenido, obliga a la parte que compromete, a demostrar que su obrar fue diligente protectorio, oportuno y al Juez a estimar lo circunstanciado, en base a su experiencia de vida, al sentir colectivo y la lógica. (sana crítica, buen saber)

¿Podremos romper el estigma " es dificil la prueba en el acoso"? ¿podremos exorcizar su impunidad ? es tan difícil como en cualquier otro debate, depende de cómo elaboremos sus prioridades, como discernir su importancia y posibilidad de apreciación por el tribunal. Que rango axiológico le damos a la testifical, no obstante, su alta fama en la práctica del mobbing, considerando que se trata de un medio de admisión limitado, que debería ser excepcional, al lado de otras modalidades probatorias de mayor impacto, por ello, es que Benthan indica: "El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas".


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Autora: Dra. Alicia Apreda
Abogada
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