- Financiación judicial e inconstitucionalidad de la tasa pasiva para los honorarios.



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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00372324189 de Utsupra.

Financiación judicial e inconstitucionalidad de la tasa pasiva para los honorarios.



Ref. Doctrina. Autor: Agustín Bender. La tasa de interés anual que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, denominada "tasa activa" -no refleja el verdadero valor del dinero a plazo en el mercado- es la que aplican los fueros civil, comercial y laboral de la Nación para actualizar los montos de las demandas judiciales, tanto como compensación por el uso del capital como por actualización de su valor. // Cantidad de Palabras: 2317 Tiempo aproximado de lectura: 8 minutos


Financiación judicial e inconstitucionalidad de la tasa pasiva para los honorarios

Por Agustín Bender

I.- Financiación Judicial.

La tasa de interés anual que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, denominada "tasa activa" es la que aplican los fueros civil, comercial y laboral de la Nación para actualizar los montos de las demandas judiciales, tanto como compensación por el uso del capital como por actualización de su valor.

Esta "tasa activa" es ficticia, se publica a los efectos de que los tribunales la utilicen de referencia y no refleja el verdadero valor del dinero a plazo en el mercado y tal es la ficción que encierra que la tasa publicada se ha mantenido fija desde octubre del año 2003 en el 1,55% mensual (18,6% anual) a pesar de las subidas y bajadas del precio del dinero ocurridas a lo largo de estos últimos años.

Además esta tasa no cubre la desvalorización del dinero correspondiente a la inflación verdadera.

Consecuencia de ello es que en la actualidad, no pagar las deudas sea un excelente negocio y una buena opción para financiarse ya que en caso de perder, la tasa que el deudor pagará en el juicio (18%) será inferior a la de un préstamo hipotecario (18 a 22%), a la del descubierto en cuenta corriente (hasta 56% y capitalizable) y a la que cobran las "cuevas" para el descuento de cheques (superior al 30%).

Los honorarios a cargo de la parte que pierda el juicio, en ningún caso podrán superar el 25% del monto de la condena (Art. 505 del Código Civil), con lo cual en un juicio que dure 10 años, el impacto financiero máximo de dichas costas será de tan sólo el 2,5% anual.

Ello con la ventaja de que, aún el deudor en recalcitrante y evidente mora, pueda ganar el juicio por un error procesal o de fondo de la contraparte, lo cual establece incentivos adicionales para la financiación judicial.

Es decir que en la actualidad, judicializar deudas es igual a licuarlas lentamente en un sistema donde ni la suma de intereses y costas refleja la pérdida de valor adquisitivo, mucho menos el uso del dinero, ni siquiera aplicando la depreciada tasa activa, lo cual genera una "industria del juicio" donde el negocio para el deudor es no pagar y judicializar las deudas.

Si a ello se le adiciona un eventual procedimiento concursal de refinanciación de pasivos, el negocio podría ser aún mayor.

Si esto podemos observarlo cuando los tribunales aplican tasa activa, el efecto es más duro aún para los acreedores cuando los jueces aplican la insignificante tasa pasiva, la cual también refleja una ficción y se establece arbitrariamente en el 8% anual, independientemente de los vaivenes del costo del dinero en el mercado.

La aplicación de la tasa pasiva por los tribunales se basa en el art. 61 de la ley 21839 de honorarios de abogados y procuradores que fue dictada en un contexto no inflacionario donde el capital no se desvalorizaba y el interés era tan sólo compensatorio por el uso del dinero.

Para colmo de males, los tribunales aplican por analogía la norma de los abogados a los honorarios de los peritos contadores y síndicos concursales.

En consecuencia, pagar los honorarios regulados y firmes de los profesionales es malísimo negocio para el condenado en costas, quién intentará por todos los medios posponer dicho pago, atentando contra el derecho alimientario de aquellos que, ante tamaño incentivo, deben duplicar los esfuerzos para percibir.

Ello ha llevado a que en distintos fueros se haya planteado la inconstitucionalidad del art. 61 de la ley 21839, por considerarla violatoria de los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional.

II. Posición del fuero Civil

En el fuero civil ya comienzan a mostrarse sentencias donde se liquidan los intereses sobre honorarios a tasa activa.

En los autos “Diment, José Edgardo c/ Silberman Norberto Reinaldo y Otros s/simulación”, en fecha 12/9/2011, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil declaró la inconstitucionalidad del Art. 61 Ley 21.839 de Honorarios Profesionales que establece la tasa pasiva para efectuar la liquidación de honorarios y ordenó que se practique la liquidación de los mismos mediante la tasa activa luego de evaluar que la diferencia entre una y otra tasa es de prácticamente el 50%, lesivas del derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de nuestra Carta Magna.

Entre otros argumentos, la cámara sostuvo que:
“III.- Ha dicho reiteradamente nuestro Máximo Tribunal que el principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional no se ve afectado cuando se contempla un tratamiento legislativo diferente a situaciones que resultan distintas, en tanto y en cuanto tal discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido privilegio de personas o grupos de personas o se traduzca en ilegítima persecución, aún cuando su fundamento resulte opinable (CSJN, Fallos 315:135, 329:4349, 310:943, entre muchos otros).-
… La tasa pasiva sería perniciosa para el sistema judicial pues alienta los litigios; para la moralidad pública y la economía en general, desde que alienta la anomia, el incumplimiento de la palabra empeñada y de la ley. También sería inequitativa, pues ni las víctimas de los accidentes ni los abogados son inversores.
… es útil recordar que esta Cámara, en pleno, resolvió que era conveniente establecer la tasa de interés moratorio, y que correspondía aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (“Samudio”[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] , 20/4/2009). Asimismo, debe tenerse en cuenta el carácter que posee el crédito por honorarios, el que está amparado por el derecho constitucional a la justa retribución por el trabajo personal…
…En su aplicación concreta, la ley puede devenir inconstitucional si, según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante porcentaje del daño moratorio producido.-
Este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la diferencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida.-
En el caso, de acuerdo a las liquidaciones practicadas (ver, entre otras, fs. 790 y 806), surge que los intereses calculados a la tasa pasiva ascienden a la suma de $ 17.116,04. Mientras que el cálculo realizado con la tasa activa representa la cantidad de $ 36.003,30.-. Esto significa que una tasa representa menos de la mitad de la otra; o bien que la quita significa alrededor de un 50 % del crédito (perjuicio sufrido por el acreedor a raíz de la mora del deudor).-
La reducción del 30 % es la que, en principio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha estimado como pauta para establecer la confiscatoriedad o arbitraria desproporcionalidad, de modo que las diferencias que giren en ese orden son lo suficientemente significativas como para considerarlas, sin más, lesivas del derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de nuestra Carta Magna. Este criterio resulta aplicable tanto para una tasa de interés baja, como para una que fuese excesivamente alta, en cuyo caso se afectaría el derecho de propiedad del deudor…“
Ver resolución de la Cámara Civil http://www.camoron.org.ar/vermas-fallos.asp?1832

En tribunales de primera instancia, fallando en igual sentido, se hizo hincapié en el fallo aludido a la injusticia que representa que a los honorarios de abogados que intervienen en un pleito se les aplique una tasa mucho menor que la que se aplica al capital de condena, pues se estaría violando el artículo 16 de la C.N., máxime considerando el carácter alimentario de los créditos por honorarios, idéntico al de los créditos de origen laboral, y que lo convierte en sujeto de preferente tutela constitucional. (confr. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 78, 29/06/2010, “CASAZZA, REMO C. CARMONA, GABRIEL EDUARDO”, del dictamen del fiscal, Publicado en: LA LEY 05/10/2010, pag. 7, con nota de Carlos Ernesto Ure; LA LEY 2010-E, 486, con nota de Carlos, Ernesto Ure; DJ 24/11/2010, 75 Cita Online: AR/JUR/54535/2010, citado por el Juzgado de Paz Nro. 2 de Chaco en los autos "CREDITO MERCANTIL S.A. C/ BARRIOS RAMON REGINO Y ACOSTA HUGO NESTOR S/ JUICIO EJECUTIVO", Expte N 1899/06, 15/11/2011)
Ver resolución del Juzgado Civil 78 http://www.abogados.com.ar/resuelven-aplicar-tasa-activa-a-la-que-se-refiere-el-plenario-samudio-a-las-deudas-de-honorarios/6916

III. Antecedentes en el fuero comercial.

En el resonado fallo dictado por el Juez Héctor Hugo Vitale, titular del Juzgando Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 4, Secretaría 7, en fecha 8/5/2012 caratulado “BANCO DEL CHUBUT SA C/ BARALE MIGUEL ANGEL Y OTROS S/ EJECUTIVO” se resolvió la inconstitucionalidad del art. 61 de la 21.839, con dictamen favorable a esa tesitura del Ministerio Público. Para así resolver, el juez sostuvo que:
“la Ley 21839 (modif. Ley 24432) fue promulgada el 05/01/01995, en un contexto económico y financiero muy diferente del actual, con tipo de cambio fijo y muy baja inflación.
Actualmente la realidad es muy distinta…
..con el transcurso del tiempo, sin un adecuado modo de actualización del honorario, el profesional sufre un menoscabo patrimonial, o sea una lesión del derecho de propiedad; mismo que deberá ser de una entidad suficiente y permanente como para que pueda decirse que la norma que posibilita este gravamen es inconstitucional…
…debe recordarse el carácter alimentario de los honorarios...
… el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica (22/11/69), aprobado por la República Argentina según Ley 23054 (sancionada el 1/3/84; promulgada el 19/3/84; publicada en el B.O. el 27/3/84), de jerarquía constitucional (conf. CN 75:22), establece que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, el cual solamente puede sufrir restricciones que armonicen el derecho a la propiedad con el interés social…
...en un contexto inflacionario, parecería aún más inconstitucional la norma, ya que en lugar de persuadir al moroso a cumplir con su obligación legal en término, fomentaría más su incumplimiento vulnerando en mayor medida el derecho a la propiedad, como el derecho a la justa retribución del abogado acreedor (conf. CN 14 bis, 17).,,”
Luego continúa reflexionando:“...surge discriminatorio el uso de la tasa pasiva para la actualización de honorarios, cuando para el resto de las actualizaciones se aplica una tasa más beneficiosa, como lo es la activa...
Por ende, con tal inteligencia debería concluirse que bajo este aspecto el art. 61 en cuestión también es inconstitucional…
… Así las cosas, para los abogados mediadores y sus asistentes letrados les corresponde aplicar la tasa activa, mientras que el resto debe conformarse con la tasa pasiva. La discriminación es más que elocuente....
...Si consideramos que la tasa pasiva es la que pagan los bancos a los inversores, mientras que la tasa activa es la que cobran a sus deudores, resulta contradictorio al espíritu del código que al deudor moroso del honorario de un abogado se le aplique la tasa pasiva en lugar de la activa que es la utilizada en el mercado para los deudores...”
Los argumentos citados por el Juez Vitale resultan claros, precisos y concluyentes respecto de la inconstitucionalidad de la norma citada.
Ver resolución del Juez Vitale https://www.dropbox.com/s/4qxc3qfdr678cao/vitale juz. 4.7.pdf

IV. Acción declarativa del CPACF.

La inconstitucionalidad del art. 61 de la ley 21839 ha sido planteada mediante acción declarativa con alcance general en defensa de los intereses de sus afiliados por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, considerando que dicha norma atenta contra la dignidad del ejercicio profesional y afecta los derechos a una retribución adecuada, el estado de derecho y la igualdad de oportunidades.
Entre otros argumentos, el Colegio Público de Abogados sostiene que:
“La tasa pasiva establecida por la norma ha quedado desvirtuada por la prohibición de la actualización y la correspondiente depreciación monetaria, generando una tasa mínima que desvirtúa por completo la naturaleza retributiva y alimentaria de los honorarios profesionales”
Si bien este proceso se encuentra pendiente de resolución, el planteo hecho de forma organizada por el colegio de abogados demuestra que no sólo en este caso concreto la normativa citada está violando derechos constitucionales sino que se trata de una norma que ha quedado desajustada a la situación del país, que confisca derechos de muchos de los profesionales que actúan ante la justicia (no de todos, en virtud de lo dispuesto respecto de los mediadores) y que premia injustamente al deudor por prolongar su mora.
Ver planteo del CPACF https://www.dropbox.com/s/54w9tpguekq8qu1/Demanda cpacf.pdf

V. Nuestro planteo.

Estos argumentos fueron los que volqué en los autos "RADIO EMISORA CULTURAL S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INC. DE REVISION POR AFIP” (Expte. Nro. 42.900) que tramitan ante el Juzgado Nacional de 1era Instancia en lo Comercial Nro. 25, Secretaría 50, donde en fecha el fiscal ha dictaminado a nuestro favor.
Ver dictamen https://www.dropbox.com/s/e6h0w59e1czszwt/Dictamen fiscal 1era Instancia.pdf

Dicho dictámen apoya la inconstitucionalidad fundándose principalmente en el carácter alimentario del honorario y la desvalorización del dinero por la inflación, que no logra repararse aplicando la tasa pasiva.

A medida que avancemos, les comentaré como nos va en suerte.


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Fuente | Autor: Dr. Agustín Bender (c) 2012 www.utsupra.com - Todos los derechos reservados./Dr. Agustín Bender (c) 2012 www.utsupra.com - Todos los derechos reservados.