- El trato igualitario formal y sustancial en la remuneración en el ámbito público. Caso Pena.



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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00376632476 de Utsupra.

El trato igualitario formal y sustancial en la remuneración en el ámbito público. Caso Pena.



Ref. El trato igualitario formal y sustancial en la remuneración en el ámbito público: la discriminación en las categorías legislativas en el caso “Pena” y su impacto en garantía de razonabilidad1. Leandro Gonzalo Salgan Ruiz. // Cantidad de Palabras: 8015 Tiempo aproximado de lectura: 27 minutos


El trato igualitario formal y sustancial en la remuneración en el ámbito público: la discriminación en las categorías legislativas en el caso “Pena” y su impacto en garantía de razonabilidad1.
Leandro Gonzalo Salgan Ruiz (*)

(*) Autorizada su publicación por el autor para Utsupra.com

Sumario. I.- Introducción: La remuneración como aspecto regulado del contrato administrativo II.- Desarrollo. 1.- La remuneración como pauta de equiparación jerárquica y salarial del legislador frente a los magistrados del Poder Judicial de la Nación 2.- La remuneración como garantía constitucional de trato igualitario y objetivo en la relación del empleo público frente a situaciones específicas. 3.- La remuneración como una categoría sospechosa en el diseño de la norma legal y la inversión de la carga de probatoria frente al trato discriminatorio III.- Reflexiones: El ingreso de las normas portadoras de inconstitucionalidad en el empleo público.

I.- Introducción: La remuneración como aspecto regulado del contrato administrativo

La remuneración representa un derecho del funcionario en el desarrollo de la relación de empleo público. Su determinación en el ámbito público varía de acuerdo a la categoría, funciones y condiciones de ingreso.
Ciertamente esa clasificación específica en el marco del contrato administrativo en la actualidad nos impone revisar su sustancia constitucional. Esa categorización legal puede ser compatible con la carta magna según como se implemente la diferenciación del legislador y en la medida en que la norma regule razonablemente una situación atendible con sustento en factores objetivos.
Para el legislador la remuneración se determina como una pauta de equiparación jerárquica y retributiva comparada con los integrantes del poder judicial. Desde el enfoque de la función legislativa, ese acto con su categoría goza de presunción de validez frente a los poderes públicos y su cuestionamiento exige la carga de la prueba de quien alegue discriminación.
Para el funcionario público, en cambio, estamos en realidad frente a un derecho individual de la relación de empleo público. Desde su perspectiva, el criterio de equiparación entra en conflicto con la garantía de igualdad de trato salarial puesto que realiza el mismo trabajo que otros defensores pero percibe una remuneración inferior.
Para el poder judicial el criterio de equiparación divide opiniones según la instancia que se analice. Mientras, por un lado, los jueces de cámara –y el voto de la minoría de la Corte Suprema de la Nación- comparten la postura del funcionario que impulsa la acción, por el otro el voto de la mayoría que decide la cuestión adhieren al primero.

Por ende, la remuneración del defensor público oficial en su actuación frente al poder judicial puede ser llegar a resultar objetiva o discriminatoria a la hora de examinar la categorización del legislador según la interpretación que reciba la distinción diseñada en la norma.
Será objetiva en la medida que esa categoría remunerativa reciba en la norma un tratamiento diferente en las tareas a llevarse a cabo en el Ministerio Público de la Defensa basado en factores distintivos sustanciales. Si es así será el propio agente el que deba probar la discriminación en la norma demostrado que su existencia ocasiona un trato inequitativo y arbitrario.
Será discriminatoria si en la realidad de la norma esa categoría conduce a una distinción en el salario pero que carece de fundamento y ello importaría una vulneración a las garantías de igualdad de trato salarial y razonabilidad. Frente a esta situación se invierte la carga de la prueba que pasa del funcionario hacia el Estado en su condición de empleador en las relaciones laborales del Sector Público.
La pregunta que nos hacemos es cómo podemos abordar la problemática de la remuneración del defensor público oficial por sus funcionarios provocada en la especie por la equiparación jerárquica y remunerativa del legislador en la Ley Nº 24.946.
II-. Desarrollo
1.- La remuneración como pauta de equiparación jerárquica del legislador frente a los magistrados del Poder Judicial de la Nación.


Para fijar la remuneración del defensor público oficial el legislador regula por ley formal este aspecto dentro de la relación de empleo público en el ámbito del organismo extra poder.

A ese efecto equipara su percepción a un juez de primera instancia examinando factores como las tareas, los deberes, las obligaciones y las condiciones se le exigirá para su ingreso que en el cargo dentro Ministerio Público de la Defensa.

Esa categorización con sustento en factores sustanciales se encuentra ampara por la presunción de validez que goza ese acto del Estado emanado de la función legislativa desplegada por el Congreso.

Recordemos el ámbito de la función pública, el legislador no solo crea y suprime empleos2 sino que además fija los gastos de la Administración en el presupuesto3 incluso más ya que define cuál va ser el número y el alcance de la competencia de los Ministros4.


La competencia para dictar normas estatutarias para el personal de la Administración Pública Nacional es asignada al poder legislativo dado que es una reglamentación del derecho constitucional a la estabilidad y del requisito de idoneidad para el acceso a la función pública5.
Sólo el legislador tiene la atribución de reglamentar los derechos de acuerdo a las previsiones de los artículos 14 y 19 de la Constitución Nacional. Esas dos normas de texto constitucional forman parte inescindible del principio de legalidad que limita el poder de policía del Estado6.
Tanto la categoría laboral y la remuneración de un integrante que reviste en el Ministerio Público de la Defensa han sido claramente definidas por el legislador en la Ley Nº 24.946.
En efecto, en primer lugar, la norma de fondo nos dice que son miembros: “[…] Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia y Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de Apelaciones […]”7. Asimismo, en segundo lugar, en consonancia con esa ubicación, se les reconoce una remuneración: “[…] una retribución equivalente a la de juez de primera instancia […]”8.

La remuneración fijada por el legislador en el inciso d) artículo 12 del Ministerio Público de la Defensa nos permite distinguir la situación concreta del defensor oficial de otras situaciones. Evitamos de este modo la inequidad y la discriminación en la ejecución del contrato administrativo.

Nos preguntamos por qué los defensores oficiales perciben hoy la misma remuneración que un juez de primera instancia del Poder Judicial y por qué no el correspondiente a uno de Cámara.

En efecto, parece que el legislador ha seguido un: “[…] criterio rector de la Ley Nº 24.946 fue el de “equiparar todos los rangos a los miembros del Ministerio Público con los miembros del Poder Judicial”, lo que implicó que se otorgara a los defensores y fiscales una remuneración equivalente a la de los jueces ante quienes ejercían sus funciones […]”9.

Para abordar las dificultades en la remuneración del defensor oficial provocada por la interpretación del inciso d) del artículo 12 de la Ley Nº 24.946 en el supuesto de la ejecución de sus tareas ante la Cámara.


Nuestro Máximo Tribunal adopta una perspectiva que pone el acento en la interpretación sistemática de la Ley orgánica del Ministerio Público, en factores objetivos en la relación de empleo público y en la presunción de validez del acto estatal legislativo.

El primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta como punto de partida una interpretación que no se circunscribe únicamente a un solo artículo sino que se extiende a todos los pasajes de la norma.

En efecto, para comprender el propósito perseguido por el legislador en el diseño del Ministerio de Defensa en cuyo caso se hace necesario un examen integral de la Ley Nº 24.946. De esta manera, abandona el criterio de la instancia de actuación que se detiene exclusivamente en la actuación del Defensor como único factor preponderante.

El segundo lugar, desde una interpretación integral de la norma de fondo, el Tribunal cimero avanza en la idea de que el legislador contempló de modo diferente situaciones distintas en forma razonable, objetiva y no discriminatoria.

Para ello se detiene en las notas que definen las funciones específicas del actor. De hecho, para ilustrar las diferencias en las categorías acude a otros factores ajenos a la remuneración.

En efecto, el acento del análisis del voto de la mayoría se detiene en la especificidad de su competencia10, los deberes y obligaciones11 a las que se sujeta su ejercicio y las condiciones que se exigen para ocupar el cargo. Volveremos sobre este tema más adelante donde se desarrollan estos aspectos como factores de distinción en el diseño de la norma.

En tercer lugar, debemos destacar que la ley que regula la organización del Ministerio Público goza de presunción de validez por cuanto se trata de una acto emanado de uno poderes del Estado.

Del mismo modo que una sentencia judicial o un acto administrativo12, no podemos aseverar a primera vista su incompatibilidad con la Constitución Nacional.

En tal sentido, el voto de la mayoría aborda esta cuestión en la medida que advierte que el razonamiento postulado por la actora conduciría a presumir: “[…] una grave inconsistencia del legislador al regular la materia en debate, pues el caso de las actoras no es el único en el que no existe una correlación entre la retribución de los jueces de la instancia en la que el funcionario del Ministerio Público desempeña sus funciones y la remuneración percibida por éste […]”13.

Cuando ponderó que el propósito el legislador en la comunicación del proceso penal en la sanción Ley Nº 24.946 el Tribunal acudió a sus antecedentes parlamentarios para que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas participe del proceso penal 14 originadas en denuncias de particulares ajenas a su ámbito.

2.- La remuneración como garantía constitucional de trato igualitario y objetivo en la relación del empleo público frente a situaciones específicas

Para reglamentar válidamente la remuneración del defensor oficial la ley que la categoriza su labor equivalente con la de un juez de primera instancia debe ajustarse a los principios de la Constitución Nacional.

Esa categoría será compatible con la garantía de igualdad del artículo 16 CN por cuanto contempla una situación objetiva evitando hacer una distinción que la conduzca a la discriminación. Ese principio guarda una estrecha relación con las condiciones de ingreso al cargo que difiere del resto de las categorías de defensores del Ministerio Público de la defensa.

Asimismo su actuación frente a la cámara no representará necesariamente una situación que vulnere el principio de igual tarea por igual remuneración receptado en el artículo 14 bis del texto constitucional.

Sabemos que el legislador realizó una distinción en la categoría de los defensores que integran el Ministerio Público de la Defensa. En efecto, reguló de modo diferente la equiparación jerárquica y remunerativa.

Mientras que, por un lado, el defensor público oficial fue equiparado a un juez de primera instancia, por el otro siguió un criterio distinto respecto de aquellos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Defensoría General.

En primer lugar, el Defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación15 percibe por sus tareas una remuneración equivalente de los Jueces de Cámara a la que se adiciona un incremento porcentual más suplementos y compensaciones16. En segundo lugar, el Defensor Auxiliar de la Defensoría General de la Nación17 percibe un salario equiparado a un Secretario de Cámara18.



En tal sentido, el artículo 12 in fine de la Ley Nº 24.946 claramente prescribe que la equiparación de ambos cargos no sólo comprende: “[…] los efectos patrimoniales, previsionales y tributarios […]” sino que además se extiende a la: “[…] a jerarquía, protocolo y trato […]”.

La vigencia de ambos principios constitucionales autoriza al legislador para agrupar y categorizar al funcionario público frente a situaciones concretas y por ende remunerarlos. Esa distinción en la regulación legal no comporta un trato discriminatorio y arbitrario. Ello ocurre en la medida que obedece a una razón objetiva que amerita detenerse en una situación diferente.

Nos preguntamos por qué aceptamos la distinción realizada por el legislador en la remuneración del defensor oficial por su actuación ante la Cámara y por qué no la que perciben los Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de Apelaciones.

En este aspecto, el voto de disidencia de la decisión señala: “[…] ni de las constancias del expediente, ni del debate parlamentario, ni la naturaleza y jerarquía de las tareas y responsabilidades a cargo de las actoras, surgen diferencias sustanciales que justifiquen el tratamiento salarial respecto del resto de magistrados del Ministerio Público […]”19.

Las eventuales consecuencias de prescindir en la especie del criterio fijado por el legislador en los artículos 4 y 12 de la Ley Nº 24.946 para los funcionarios del Ministerio Público de la Defensa nos conduce a suponer inexorablemente la existencia de una incongruencia en el diseño de la norma en examen.

La pregunta que nos hacemos si esa diferencia entre unos y otros en la ley 24.946 sería constitucional pese a que ambos realizan una tarea semejante. Asimismo no podemos saber a primera vista si es ajustada a la vigencia los principios emergentes de de la Constitución Nacional para la remuneración del empleo público.

De hecho, con esa identidad de tarea, se considera concretamente que: “[…] la norma impugnada vulnera el principio de igualdad ante la ley y la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea […]”20.

Para superar la problemática de la distinción por la regulación legal de la remuneración del Defensor Oficial debemos poner el acento en las diferencias expresadas por el legislador a la luz de las garantías constitucionales: de un lado, igualdad ante la ley y de otro, la igual de trato salarial.



Debemos recordar que esa clausula sigue la línea trazada por los antecedentes de las constituciones liberales de Francia21 y Estados Unidos del siglo XVIII. Es sabido que ya desde el año 1853-1860 nuestro constituyente ha establecido como una de las reglas de la función pública la que consiste en que todos: “[…] sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas […]”22.

Se trata de una igualdad formal proyectada por la Constitución especialmente hacia el Poder Ejecutivo y Legislativo23. Su alcance y extensión se encuentran delimitados por el contenido de la ley puesto que ella regula relaciones humanas diferenciando y distinguiendo situaciones y características24.

Desde antaño, esa igualdad ha admitido que la ley contemple un trato diferente25. Lo aceptó frente situaciones distintas26 y diversas27; frente a actividades específicas del Estado28; frente razones objetivas29 y frente a cambios en los regímenes jurídicos30. La categoría normativa se ha analizado hacia adentro para evaluar si a alguno de los integrantes de aquélla se ha excluido del goce de derechos que se reconocen a otros31.
La garantía de igualdad ante ley se vulnera cuando la clasificación o categorización de legislador se bases en un régimen jurídico desfavorable que reduce la indemnización32.
Desde esta perspectiva, el legislador realizar un tratamiento diferencia atendiendo a factores objetivos de una situación diversa sin que ello entre en conflicto con la protección de la igualdad ante la ley.

La categoría legal que distingue la remuneración del defensor oficial público de otra clase de defensores pasa por los deberes asignados, la competencia y las condiciones de ingreso respectivamente. Analizaremos los dos primeros factores y luego avanzaremos con el tercero.

El foco del análisis del voto de la mayoría se concentra preferentemente en tres factores que rodean la tarea del defensor: comienza por la especificidad de su competencia33, atraviesa los deberes34 y culmina con las condiciones de ingreso que se exigen para ocupar el cargo.

En primer lugar, en lo que hace a la competencia del Defensor se advierte una singularidad que reviste centralmente en las funciones propias de su labor.

Recientemente ha recobrado interés la competencia de Fiscal de Investigaciones Administrativos35este aspecto cuando dado que se estableció un nuevo alcance de la competencia de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas que nos muestra un avance del control público en el diseño de la responsabilidad penal del funcionario público y que eventualmente podría proyectarse también en la faz disciplinaria36.

Del mismo modo, el Máximo Tribunal enfoca a la competencia como un factor relevante para categorizar la remuneración del Defensor Público Oficial.

Sostiene que uno de los factores valorados para la categorización de los integrantes ha sido: “[…] las características, alcance y trascendencia de las funciones asignadas […]”37. Asimismo, luego vuelve sobre el tema, cuando se refiere a: “[…] sustanciales diferencias entre las competencias, deberes y obligaciones asignadas en la Ley Nº 24.946 […]”38.

Respecto las obligaciones y deberes a los que sujeta la participación del defensor público advierte la existencia de un segundo factor. En efecto, existen una distinción sustancial que se pone de relieve en los: “[…] los deberes y obligaciones asignadas en la Ley Nº 24.946 […]”39.

La garantía constitucional ha desplazado su atención en nuestros tiempos actuales no tanto a las distinciones que realiza el legislador sino más bien a su proyección hacia dos aspectos: el mecanismo de ingreso y los recaudos que se exigen en el inicio de la relación de empleo público.

Por un lado, el procedimiento para la cobertura de un cargo de planta permanente ha sido reforzado en la jurisprudencia a través la partida presupuestaria 40 y la carrera administrativa41.
Por el otro, y esto especialmente a la cuestión que nos ocupa ahora, luego que desarrollamos la competencia y deberes como factores distintivos para categorizar la remuneración, las condiciones de ingreso configuran también un elemento que merece ser revisado desde la perspectiva de la idoneidad y el derecho del extranjero para la cobertura de cargo público.

Respecto a la idoneidad ponemos el acento la cancelación anticipada de nombramiento de planta permanente ya sea durante el periodo de prueba o en los cargos escalafonarios superiores.
Ciertamente cuando se canceló durante periodo de prueba42 la designación del funcionario, el juez declaró nulo el acto43 incluso si se emitía gozando de una licencia legal44. Idéntico criterio siguió respecto a los nombramientos de cargos superiores escalafonarios durante el congelamiento de vacantes por razones presupuestarias en los organismos de control45.
En lo que hace al acceso a la función pública han cobrado interés las condiciones impuestas a los extranjeros por su origen o nacionalidad.
Más allá de algunos antecedentes vinculados a la obtención de titulaciones46 o el desempeño en cargos educativos47, lo cierto es que más cercano a nuestro tiempo cuando la nacionalidad configuró un requisito para el acceso a la función pública, el juez lo aplicó para declarar la invalidez de la norma por ser portadora de inconstitucionalidad. Esto se trate de una norma constitucional48, legal49 o reglamentaria50.
En este contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se detiene en un tercer factor orientado a las condiciones de ingreso51 a los cargos del Ministerio Público de la Defensa.

Particularmente el texto normativo pone en evidencia una: “[…] diferente categorización que el legislador otorga a ambos cargos también se advierte en los requisitos exigidos para acceder el cargo […]”52.

En suma, tanto la competencia como los deberes y obligaciones incluso las condiciones de ingreso a la función implican tres factores objetivos ajenos a la remuneración.

Ello hace que las tareas no están aisladas sino que poseen ciertos rasgos típicos que no están presentes en aquellas cumplidas por otros funcionarios del organismo. Todas estas modulaciones en el despliegue de funciones justifican plenamente y en forma objetiva un trato distinto.

Además de esa igualdad ante la ley consagrada el artículo 16 de la Constitución Nacional la primera parte contiene otra clausula de suma importancia en las relaciones laborales trabada entre la persona y el Estado.

La operatividad de este principio permite que la distinción del legislador en la regulación legal no sólo se proyecte en términos generales en la relación de empleo público sino que se extiende más concretamente en el reconocimiento económico a la persona como contraprestación a una persona por el desempeño de funciones específicas.

3.- La remuneración como una categoría sospechosa portadora de inconstitucionalidad

Nos preguntamos ahora qué pasaría si consideramos que la equiparación remunerativa del defensor público oficial realizada por el legislador resulta en realidad una norma portadora de inconstitucionalidad.

En efecto, que ocurriría en la garantía de razonabilidad en la reglamentación de un derecho fundamental cuando un poder del Estado consagra una categoría sospechosa en donde esos factores objetivos invocados en el examen integral de la norma no son verdaderamente sustantivos.

Nos preguntamos qué pasa el legislador a través de la norma brinda un trato discriminatorio injustificado y arbitrario que repercute concretamente en el reconocimiento económico del defensor público oficial sobre todo si ello se desprende con nitidez de los antecedentes parlamentarios.

Para regular razonablemente la remuneración del defensor público oficial por el despliegue de sus tareas, el legislador ajustará el diseño de la norma a la garantía de razonabilidad lo que se logra a través de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Ese examen le exigirá observar el propósito de la defensa de la legalidad del Ministerio Público en el artículo 120 de la Constitución Nacional, elegir como único medio idóneo aquellos factores que ameritan diversas categorías de defensores sin que ello afecte derechos fundamentales y equiparar proporcionalmente la remuneración ponderando los principios de idoneidad y necesidad indicados.

El Estado Argentino tiene el deber jurídico de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de todos los derechos humanos, entre ellos especialmente ponemos el acento en el principio de igualdad reconocidos en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional53.

En la reforma de 1994 se ha incorporado clausulas que promueven el trato igualitario en la cobertura de cargos políticos54. Además consagran deberes positivos de actuación hacia el legislador55 en la materia.

En tal sentido, el Congreso ha avanzado por intermedio de la penalización del acto discriminatorio56; del convenio colectivo de trabajo57 en el marco de la negociación colectiva en el Sector Público Nacional58; de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)59; de la protección de la mujer en sus relaciones interpersonales60; del régimen de contrato de trabajo61 y del contrato administrativo del empleo público62.

Ciertamente, no es suficiente a nivel constitucional que en la ley fomente un trato igualitario y sea razonable en la regulación de un derecho, sino que debe también de asegurar el derecho del trabajador en el ámbito público.

La igualdad de trato salarial ha sido incorporada a nuestro texto constitucional en el artículo 14 bis como una garantía específica de los derechos de índole laboral.

Es sabido que, tanto en el ámbito público como en el privado, el trabajo exige a la reglamentación que se le asegure al trabajador su derecho a una: “[…] igual remuneración por igual tarea […]”63. La interpretación ha sido restrictiva ya que se parte de una presunción de legitimidad lo que implica de carga de la prueba para demostrar el acto discriminatorio64.

En el marco de las relaciones privadas y más concretamente con la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, ella se ha visto satisfecha con el deber de abonar por el empleador la remuneración fijada para cada categoría de trabajador en su convenio colectivo65 con los aumentos generales, habituales y periódicos66 así como también la retribución especial por calidad y cantidad67.

Si el legislador evita configurar categorías sospechosas de discriminación en el diseño del acto estatal legislativo gozará de la presunción de legitimidad que permitirá su vigencia plena y ejecución de la misma. Evita además colocar al Estado en una posición de probar que utilizó los medios sustanciales y eventualmente de colocarlo en la condición de sujeto pasivo de responsabilidad internacional. La carga de la prueba de la discriminación estará a cargo del trabajador68.

De hecho, con esa identidad de tarea, se considera concretamente que: “[…] la norma impugnada vulnera […] la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea […]”69.
Generalmente, la raza, la religión, sexo, color, idioma, origen nacional y posición económica han gravitado como algunos factores aptos para la discriminación en el ordenamiento positivo.
La garantía de igualdad de trato salarial se opone a ello70, a la exclusión de los aumentos generales de trabajadores con licencia por maternidad o matrimonio71, al reconocimiento de retribuciones especiales con fines persecutorios o intimidatorios72 y al nivel remunerativo inadecuado del cargo de conducción73 especialmente respecto de los subordinados74 entre otros.
Desde el derecho internacional de los derechos humanos se ha reconocido la existencia de categorías sospechosas en los instrumentos de protección de los derechos fundamentales75 que tienen su correlato en el derecho comparado europeo76 incluso en normas locales77.
En el ámbito privado, cuando el empleador extinguió la relación de trabajo por razones sindicales, el juez lo aplicó la declarar la nulidad del despido78 y fijó las condiciones para probar esa discriminación79.
Cuando se restringió la publicación en el periódico80 o se configuró situaciones cercanas a la censura previa81 se remarcó que esos límites a la libertad de expresión ostentaban por sí mismos una presunción de inconstitucionalidad.
De ahí que dentro de los criterios jurisprudenciales que han delineado las normas de la función pública adquiera relevancia las cuestiones relacionadas a la nacionalidad, edad, el sexo, el concurso y la desigualdad en el trato82.
La doctrina ha identificado algunas zonas donde existen situaciones que afectan la igualdad. Así el ejercicio de “ius variandi” en el contrato administrativo, el deber de obediencia de las instrucciones del superior, las condiciones del ambiente laboral donde se despliega el trabajo en el ámbito público y la discrecionalidad administrativa en las decisiones83.
Del mismo modo nos parece que la equiparación jerárquica y remunerativa del defensor público oficial ofrece dificultades por cuanto configura una situación de discriminación.
Ciertamente en el Considerando 4º de la disidencia se señala que el inciso c) del artículo 12 de la Ley Nº 24.946 potencialmente otorgaría: “[…] un trato de discriminatorio a la categoría de Defensores Públicos Oficiales […]” dado que se le asignó: “[…] una retribución equivalente a la de un Juez Primera Instancia […]”.
Para abordar la problemática de las categorías sospechosas en el empleo público nos parece importante encuadrar en el campo de los derechos fundamentales vinculados al trabajo, la tutela del valor de la dignidad humana y el examen de la norma a través de la garantía de la razonabilidad.
En primer lugar nos interesa enderezar la cuestión del trato discriminatorio remunerativo al derecho social de trabajar en el ámbito público. En efecto, éstos son los encargados para hacer las ficciones jurídicas de la igualdad formal a nivel constitucional ya que son el soporte para la construcción de una sociedad igualitaria. Por eso exige del Estado un rol activo para su promoción y defensa84.
El derecho al trabajo se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 6°), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 23), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. XIV), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 5° e. i).


En nuestros últimos tiempos hay una tendencia a su tutela especialmente en la extinción de las relaciones del trabajo.
Esto se ha visto con claridad meridiana en el voto de mayoría en el caso “Madorrán” dado que ahí se ha dicho: “[…] que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional […]”85.
Cuando mediante una indemnización se removió sin causa a un empleado público, se declaró nulo ese despido86, se lo reincorporó a su puesto trabajo y se le abonó los salarios caídos87. Incluso en una relación de empleo encubierta en el ámbito público, se indemnizó por el derecho público88 lo que extendió a todas jurisdicciones del país89.

En segundo lugar, desde ese derecho fundamental a trabajar se erige el valor de la dignidad humana.

Cuando hablamos del valor jurídico, nos referimos a una idea directiva del deber ser que se desarrollo históricamente en la Constitución. Tiene una formulación humana en la realidad subyacente. Es un mandato con un grado de especificación menor. Por eso, necesitamos que sea definido y concretizado para su puesta en práctica. Hay distintas posibilidades de funcionamiento. Lo aplicamos para fundamentar la existencia de un instituto. Lo aplicamos para organizar conductas. Lo aplicamos para definir objetivos que consideramos relevantes para el orden jurídico político90.

La dignidad del hombre comienza con el Cristianismo y se convierte luego en uno de los pilares del Estado de Derecho. En su faz dinámica configura el núcleo central de la interpretación del contenido de los principios y de las normas infraconstitucionales materiales y formales. Esto hace la dimensión axiológica del Estado de Derecho. El derecho positivo argentino lo recepta en la primera parte en las cláusulas de los artículos 14, 16, 17, 18, 19 y 28. Se consolida con la reforma de 1994 de los tratados y convenciones internacionales incorporados vía 75 inciso 2291.

En tercer lugar, además del valor de la dignidad en las relaciones laborales del ámbito público, se hace necesario examinar la garantía de razonabilidad. Esto ya que se afirma en el Considerando 4º del voto de la disidencia que la equiparación: “[…] resulta irrazonable por carecer de sustento fáctico suficiente […]”

Para reglamentar razonablemente el derecho a la remuneración del defensor público oficial por su actuación el legislador debe ajustar el diseño de la norma en el procedimiento de sanción y formación de las leyes hacia la finalidad perseguida por el Constituyente en la reforma del artículo 120 del texto constitucional.
Con la razonabilidad orientamos el acto hacia el objetivo fijado por el legislador en la norma de fondo, elegimos en él la opción que menos afecta a la situación entre las alternativas posibles que se nos presentan y construimos una relación de precedencia del fin con el medio. En efecto, este principio se nutre de tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
El primero exige que el acto estatal legislativo sea adecuado para el fin material y jurídico de la norma aplicable que le confiere competencia al órgano92.

Esto es muy importante ya que en el Considerando 4º del voto de la disidencia señaló que la equiparación del defensor público a un juez de primera instancia: “[…] no fue producto de una decisión deliberada y justificada […]” por cuanto la Cámara de Diputados: “[…] omitió modificar la equiparación original con los jueces de Primera Instancia […]”.

Pese a esa omisión, sabemos que los defensores forman parte del Ministerio Público de la Defensa93 y a su vez éste del Ministerio Público de la Nación. La categorización como un medio idóneo que se complementa para el logro el objetivo del Constituyente en el artículo 120 CN.
En efecto, el Ministerio Público no solo se ubica en una sección especial según la Segunda Parte de la carta magna sino que además la Ley Orgánica y la propia Constitución lo caracterizan como un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. Este ha sido creado como un poder formal del Estado que con el tiempo irá acompañado con la construcción de un poder real94.
El propósito fin material del Ministerio Público que justifica su existencia y acciones no es otro que: Desde ese lugar, su objetivo constitucional es defender la legalidad y los intereses de la sociedad desde su ámbito de competencia.

El principio de legalidad implica concretamente la: “[…] persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley […]”95.

Este establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que se busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que éste último resulte apto para el logro del primero96.
Una vez definido el propósito o la idoneidad de la norma, pasamos a la necesidad que forma parte de la garantía de razonabilidad.
Para alcanzar ese objetivo el legislador asignado por el Constituyente en la reforma de 1994 cuenta atribuciones para realizar distinciones frente a situaciones diferentes lo que resulta compatible con la garantía de igualdad.
Este segundo principio implica la afectación a la situación jurídica de la persona debe ser siempre la que resulte menos gravosa resultado al que se arriba mediante un juicio comparativo de las alternativas posibles97.
La presencia de las categorías sospechosas conduce a que el Estado no sólo regule persiguiendo fines sustanciales sino que utilice los medios efectivos incluso que carezca de medios alternativos menos gravosos98.
Es decir que se debe escoger entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. Se realiza un juicio comparativo de los medios hipotéticos a elegir, y el elegido es el menos restrictivo de los derechos fundamentales99.

Desde la función legislativa, podemos categorizar al funcionario público atendiendo a distintos factores. Es ilustrativa de esta situación, tanto la competencia como los deberes y obligaciones incluso las condiciones de ingreso a la función implican tres factores objetivos ajenos a la remuneración.
Estos dos ejes, idoneidad y necesidad, se consolidan a un tercero con el principio de proporcionalidad que debe observar el acto legislativo en la medida que solo así se aseguraría la inalterabilidad como una dimensión en sentido estricto del principio de razonabilidad 100.
Desde esta perspectiva, los aspectos remunerativos de la relación de empleo público regulados en la Ley Nº 24.946 aparecen en dicho instrumento como un instrumento proporcional.




4.- Reflexiones: El ingreso de las normas portadoras inconstitucionalidad en el empleo público

Creemos que la remuneración debe insertarse en el marco de la relación de empleo público dado que el cargo de defensor público oficial en el diseño de la norma mantiene puntos de contacto importantes con el régimen de estabilidad, régimen disciplinario y sistema escalafonario propios de un contrato administrativo. Ello no implica desconocer el resto de relaciones laborales que pueden darse en el trabajo el ámbito público.

Asimismo esa categorización del legislador en la Ley Nº 24.946 forma parte de una reglamentación de derechos fundamentales resultado del proceso de formación y sanción de las leyes asignadas a la función del Estado en cabeza del congreso. Ello surge del mandato del constituyente del artículo 120 en orden a organizar el Ministerio Público de la Nación.

Ese ejercicio de la función legislativa debe expresar por un lado un trato igualitario ante la ley y por el otro, en el sistema retributivo. La condición de ingreso a la función pública es una clara expresión del primero mientras la equiparación salarial a los magistrados del poder judicial lo es del segundo. Ambos comparten la posibilidad de regular de modo distinto situaciones diferentes de modo objetivo sin ser discriminatorios.

El trato igualitario que converge en los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional va acompañado de la garantía de razonabilidad. Por regla cada acto legislativo goza de una presunción de validez pero ello cede cuando la distinción no aparece plenamente justificada para lo que se requiere que operen los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de un modo más riguroso lo que implica una carga probatoria a cargo del Estado quien deberá explicar que utilizó el medio que menos afectaba al derecho fundamental al trabajo.

La remuneración del funcionario público debe ser enfocada desde el derecho social a trabajar donde el valor de la dignidad humana, los principios del derecho internacional de los derechos humanos y los deberes positivos del Estado argentino conjuntamente se articular y coordinan para lograr su efectividad desde la función legislativa.




1 CSJN; “Pena, Indiana Elsa y otros c/Estado Nacional − Ministerio Público − Defensoría General de la Nación s/empleo público”; sentencia del 17 de abril de 2012
2 Ver artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional
3 Ver artículo 75 inciso 8º de la Constitución Nacional
4 Ver artículo 100 de la Constitución Nacional
5 Dictámenes PTN 121:366
6 Cfr. Palazzo, Eugenio Luis; “El empleo público en la Constitución, los tratados y la jurisprudencia”; EDC 2004-733 (2004).
7 Ver el inciso e) del artículo 4º de la Ley Nº 24.946
8 Ver el inciso d) del artículo 12 de la Ley Nº 24.946
9 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…” op.cit. Nota 1, considerando 4 de la voto de los jueces Petracchi y Argibay
10 Ver el artículo 54 de la Ley Nº 24.946
11 Ver el artículo 60 de la Ley Nº 24.946
12 Ver el artículo 12 de la Ley Nº 19.549
13 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…” op.cit. Nota 1; considerando 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Zaffaroni
14 Cfr. CSJN; “Moreno, Guillermo s/recurso de queja (recurso extraordinario)”; sentencia del 8 de mayo de 2012, Considerando 9º
15 Ver el inciso b) del artículo 4 de la Ley Nº 24.946
16 Ver el inciso b) del artículo 12 de la Ley Nº 24.946
17 Ver el inciso f) del artículo 4º de la Ley Nº 24.946
18 Ver los incisos e) y f) del artículo 4º de la Ley Nº 24.946
19 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 4 del voto de los jueces Petracchi y Argibay
20 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 4 del voto de los jueces Petracchi y Argibay
21 Ver los artículos 1 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
22 Ver el artículo 16 de la CN
23 Cfr. Díaz Aloy, Viridiana; “Perfiles constitucionales del principio de igualdad en las relaciones laborales”; DT-1995-A, 199
24 Cfr. Gelli, María Angélica; “El principio de igualdad y la aplicación de la Ley contra la Discriminación en las relaciones de empleo privado. Los casos "Alvarez" y "Pellejero"”; JA 2011-I-174 a 183, Suplemento del 30-03-2011 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
25 Cfr. CSJN; Fallos 303:479 (1981)
26 Cfr. CSJN; Fallos 320:1166
27 Cfr. CSJN; Fallos 303:964
28 Cfr. CSJN; Fallos 329:304
29 Cfr. CSJN; Fallos 303:694; 308:857 y 315:2804
30 CSJN; Fallos 304:390 y 307:493
31 Cfr. Gelli, María Angélica; “El principio de igualdad…”; op.cit. Nota 24
32 Cfr. CSJN; “Dardanelli de Cowper, Ana Inés Marta c/ Aerolíneas Argentinas”; Fallos 306:1560 (1984)
33 Ver el artículo 54 de la Ley Nº 24.946
34 Ver el artículo 60 de la Ley Nº 24.946
35 Cfr. CSJN; “Moreno, Guillermo s/recurso de queja (recurso extraordinario)”; sentencia del 8 de mayo de 2012, Considerandos 8º
36 Cfr. Salgan Ruiz, Leandro G.; “El nuevo alcance de la competencia de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas: el avance del control público en el diseño de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario público luego del caso “Moreno”; JA 2012-II-28 a 38, Suplemento del 01-08-2012 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
37 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 6 del voto de los jueces Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Zaffaroni
38 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Zaffaroni
39 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Zaffaroni
40 Cfr. CSJN, “Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/indemnización por despido”, Fallos 333:311 (2010), consider. 8° del voto de mayoría de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay.
41 Cfr. CSJN, “Ramos, José Luis….”; op. cit. Fallos 333:311 (2010), consider. 8° del voto de mayoría de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay.
42 Ver el inciso a) del artículo 17 de la Ley N° 25.164
43 Cfr. CSJN; “Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación”; Fallos 331:735.
44 Cfr. CSJN; “Micheli, Julieta Ethel c/EN - Mº Justicia y DD.HH. - Resol 313/00 - s/empleo público”; Fallos 332:2741 (2009).
45 Cfr. CSJN; “Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/ EN –sindicatura General de la Nación – resol. 58/03 459/03 s/ empleo público” del 27 de diciembre de 2011.
46 Cfr. CSJN; Fallos 280:83 (1974)
47 Cfr. CSJN; Fallos 311:2272 (1988)
48 Cfr. CSJN; “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 327:5118 (2004).
49 Cfr. CSJN.; “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”; Fallos 329:2986 (2006).
50 Cfr. CSJN; “Mantecón Valdés, Julio c/Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca )”; Fallos 331:1715 (2008)
51 Ver párrafos 2º y 3º del artículo 7º de la Ley Nº 24.946
52 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Zaffaroni
53 Ver la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2º y 7º); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1. y 26); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2º y 3º); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1. y 24); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Mujer (arts. 2º, 3º y 5º a 16) y la Convención sobre los Derechos del niño (art. 2º).
54 Ver el artículo 37 de CN
55 Ver el inciso 23 del artículo 75 CN
56 Ver el artículo 1º de la Ley Nº 23.592
57 Ver los artículos 16 incisos i) y b); 24 inciso h); 17; 33 incisos a), g), h), i); 34 incisos l), o); 35 incisos i), j); 36 inciso b); 40; 57; 122, 123 y 124 del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública aprobado por el Decreto Nº 214/2006
58 Ver la Ley Nº 24.185
59 Ver el Convenio OIT Nº 111 sobre Discriminación en materia de Empleo y Ocupación
60 Ver artículos 30 y 31 de la Ley Nº 26.485
61 Ver el artículo 242 y concordantes de la Ley 20.744 y modificatorias
62 Ver el artículo 16 inciso c) y 32 inciso e) de la Ley Nº 25.164
63 Ver artículo 14 bis de la CN
64 Cfr. Díaz Aloy, Viridiana; “Perfiles constitucionales…”; op. cit.
65 Ver CSJN; “Ratto Sixto y otro c/ Productos Stani S.A.”; Fallos 265:242 (1966), ver considerandos 4º y 6º
66 Ver CSJN; “Del Papa, Liliana Beatriz c/ Sur Cía. Argentina de Seguros”; Fallos 308:359 (1986)
67 Ver CSJN; “Segundo, Daniel c/ Siemens S.A.”; Fallos 308:1032 (1986).
68 Ver CSJN; “Segundo, Daniel c/ Siemens S.A.”; Fallos 308:1032 (1986).
69 Cfr. CSJN; “Pena, Indiana Elsa…”; op.cit. Nota 1; considerando 4 del voto de los jueces Petracchi y Argibay
70 Cfr. CSJN; “Ratto Sixto y otro c/ Productos Stani S.A.”; Fallos 265:242 (1966), ver considerandos 2º y 3º
71 Cfr. CSJN; “Del Papa, Liliana Beatriz c/ Sur Cía. Argentina de Seguros”; Fallos 308:359 (1986)
72 Cfr. CSJN; “Segundo, Daniel c/ Siemens S.A.”; Fallos 308:1032 (1986).
73 Cfr. CSJN; “Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A.”; Fallos 311:1062 (1988).
74 Cfr. CSJN; “Di Girolamo, Dory Luisa c/ Bonafide S.A.I.C.”; Fallos 312:178 (1989).
75 Ver el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 1.1.); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26).
76 Ver el artículo 3º de la Ley Fundamental de Alemania
77 Ver el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
78 Cfr. CSJN; “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”; Fallos 333: 2306 (2010)
79 Cfr. CSJN, “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo”; sentencia del 15 de noviembre de 2011
80 Cfr. CSJN; Fallos 312:916 (1989)
81 Cfr. CSJN; Fallos 324:975 (2001), voto disidente del juez pretachi
82 Cfr. Lisa, Federico J.; “El empleo público en la construcción de políticas públicas”; Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública 381, Buenos Aires, Ediciones RAP, pp. 205-218.
83 Cfr. Ivanega, Miriam M.; “Mobbing, acoso y discriminación en el empleo público”; publicado en la www.laleyonline.com el 16 de abril de 2012
84 Cfr. Díaz Aloy, Viridiana; “Perfiles constitucionales…”; op. cit.
85 Cfr. CSJN; “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación”; Fallos 330:1989 (2007), consider. 10 del voto de la mayoría de los jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi
86 Cfr. CSJN; “Madorrán, Marta Cristina…”; op. cit.; Fallos 330:1989 (2007).
87 Cfr. CSJN; “Ruiz, Emilio David c/D.G.I. s/despido”; sentencia del 15 de abril de 2007
88 Cfr. CSJN, “Ramos, José Luis…”, op. cit.; Fallos 333:311 (2010),
89 Cfr. CSJN.; “Cerigliano, Carlos Fabián c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs.As. U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral de Verif. y Control”; Fallos 334:398 (2011)
90 Ver Coviello, Pedro J.J.; “Los principios y valores como fuente del derecho administrativo”; En Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo; Ediciones RAP; 2009; pp. 729-760.
91 Ver Chávez, César; “Las aporías del derecho administrativo disciplinario”; Revista Argentina del Régimen De La Administración Publica, Buenos Aires, RAP, 229; pp. 7-22
92 Cfr. Sammartino, Patricio M. E., “La causa y el objeto del acto administrativo en el Estado constitucional”; En Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo; Ediciones Especiales Rap, 2009, pp. 59-90
93 Ver artículo 55 y ss de la Ley N° 24.946
94 Cfr. Bianchi, Alberto B.; “El Ministerio Público o la construcción de un Poder del Estado”; ED 196-826
95 Ver el artículo 29 de la Ley N° 24.946
96 Cfr. Cianciardo Juan; “Medios y fines en el control constitucional de razonabilidad: El subprincipio de adecuación”; En Control de la Administración Pública, Rap, 2003, pp. 379 y ss.
97 Cfr. Sammartino, Patricio M. E.; op. cit.
98 Cfr. Buteler Alfonso; “Presunción de inconstitucionalidad y derecho administrativo”; LL publicado el 05-05-2011
99 Cfr. Cianciardo Juan; op. cit.
100 Cfr. Cianciardo Juan; op. cit.




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