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Derecho Penal. La realidad de la imposición de pena en el derecho argentino.



Ref. Derecho Penal. Doctrina. La realidad de la imposición de pena en el derecho argentino. Por Matías J. Barrionuevo. I. Introducción. II. Un poco de historia. III. La realidad del sistema penitenciario nacional. A. Normas constitucionales. B. Legislación nacional. C. Regulación internacional. IV. Conclusión. // Cantidad de Palabras: 4102 Tiempo aproximado de lectura: 14 minutos



La realidad de la imposición de pena en el derecho argentino

Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación Derecho Penal (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en Derechos Humanos y Garantías, del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Docente Ad Honorem en la materia Derecho Procesal en la Universidad de Morón.

I. Introducción. II. Un poco de historia. III. La realidad del sistema penitenciario nacional. A. Normas constitucionales. B. Legislación nacional. C. Regulación internacional. IV. Conclusión.

I. Introducción.


Desde los primeros albores de la humanidad los hombres han tenido que lidiar con una situación que los enfrenta casi por naturaleza: la realidad que la convivencia no ha resultado –ni resultará- pacífica. Miles de años han pasado y no se ha resuelto que hacer con aquellas personas que no cumplen con los preceptos que en determinado recorte de tiempo y espacio una sociedad ha establecido como negativos. A través de los años muchas conductas han sido prohibidas y muchas otras han sido aceptadas por la sociedad, pero el común denominador que puede identificarse a lo largo de las tantísimas culturas que se han desarrollado desde que el hombre vive en comunidad es la actitud que se toma frente a quién quebranta estas normas: la imposición de una pena, un castigo.

La intención en este trabajo es recorrer sucintamente la historia de cada una de las teorías de la pena, los principales puntos que contempla y trata de resolver cada una de ellas, y por último que prevé la legislación nacional en cuanto a los objetivos y fines de la pena y las obligaciones que tiene el estado argentino para con las personas que tiene privadas de libertad de manera legítima.

II. Un poco de historia

Sin intentar resumir cientos de años de historia en escuetas líneas expondré a continuación los primeros sistemas utilizados por las civilizaciones para imponer un castigo, tratando de comenzar así a trazar un hilo conductor que concatene los distintos sistemas hasta llegar a nuestros días.

El primer registro que se tiene del castigo impuesto entre los hombres resulta ser la venganza ilimitada, práctica que consiste en accionar violenta y salvajemente contra aquél que ha cometido un delito. No se conocían límites para el accionar de la comunidad que toma revancha violentamente contra quién había actuado contra los valores que defendía la comunidad.

Con el pasar del tiempo encontramos que comienza la regulación por parte del soberano de ciertas normas que establecen preceptos ordenadores de castigo. El más conocido de ellos es el famoso Código de Hammurabi(1) , donde con gran claridad se utiliza el principio de reciprocidad exacta entre el daño sufrido por la sociedad y el daño que merece recibir el agresor.

Como ejemplos pueden citarse algunas leyes que reflejan la concepción de pena que se tenía en ese entonces: La Ley 229 establecía que si un arquitecto diseñaba una casa y dicha casa se había derrumbado matando al hijo del propietario de la casa, se mataría al hijo del arquitecto; así también la Ley 195 establecía que si un hijo había golpeado al padre, se le cortarían las manos; la Ley 196 sostenía que si un hombre libre vaciaba el ojo de un hijo de otro hombre libre, se vaciaría su ojo en retorno; y por último, la Ley 197 ratificaba que si quebraba un hueso de un hombre, se quebraría el hueso del agresor.

Luego de esto es menester recurrir hasta el derecho romano encarnado en la Ley de las XII tablas, en donde comienzan a perseguirse los delitos ya con una clasificación particular, toda vez que las penas eran distintas si nos encontrábamos frente a un criminal -aquel que cometía un delito público- o frente a un delincuente –aquella persona que cometía un delito privado-.

En este lapso de tiempo las penas son impuestas por los tribunales, que actuaban por delegación del emperador romano, quién tenía para sí reservado el poder. En las penas públicas se aplicaba el suplicium - ejecución de culpables-, y también el damnum -paga de dinero-.

Ya con la caída del imperio romano, y con el avenimiento de la Edad Media el próximo instrumento jurídico que va a tratar el tema de la pena resulta ser las Partidas de Alfonso el Sabio.(2) En la partida VII se encuentran las principales disposiciones penales que se complementan con las procesales que se encuentran en la partida III, en donde podemos que tiene comienzo una de las teorías que ha sabido sobrevivir hasta nuestros días (aunque actualmente no es aplicada en la mayoría de los países, y a la cual volveremos más adelante).

En este sistema jurídico la actividad represiva por parte del estado que impone una pena tiene como fin específico la retribución del mal causado por el delincuente, para que no vuelva a ocurrir el hecho.

Este fin específico de la pena se ve diametralmente modificado con la Ordenanza de Justicia Penal(3) dictada por el Rey Carlos V, sistema jurídico que terminaría convirtiéndose en la base del derecho penal alemán. Aquí lo que se busca con la imposición de la pena es intimidar a los posibles detractores del orden legal, reafirmando que la actividad punitiva es una prerrogativa netamente estatal.

Hasta este momento histórico-cultural podemos ver cómo han ido evolucionando todos los aspectos fundamentales de la pena, entre los cuales hay que destacar el más relevante: el fundamento de la misma.

A partir del Siglo XVIII la cuestión referida a la imposición de la pena, sus fundamentos, los fines que persigue y la legitimación del estado para aplicarla dejó de ser un tema sagrado, tal y como había sido en sus orígenes, y paso a ser un tema central para el estado.

Resulta muy esclarecedor recurrir, poder entender la historia de la humanidad desde el lente del derecho penal y la criminología, siguiendo las enseñanzas del profesor Gabriel Anitua(4) , el cual ha sabido tratar el tema del fundamento de la pena desde los principales ámbitos humanos.

A partir de la revolución francesa puede verse que los filósofos, los políticos y los juristas se han abocado por completo para poder encontrar una solución para este problema. Lo que va a buscarse desde este momento crítico del pensamiento humano es la frontera legítima al poder de castigar.(5)

A partir de este entonces se desarrollarán las principales teorías que llegarán hasta nuestros días, y que han intentado (aún hoy sin un éxito completo) fundamentar la imposición de una pena.

Entre los intelectuales que entendían que debía castigarse severamente a quién se opusiera al derecho social porque se había convertido en un peligroso enemigo de la patria al burlar sus leyes encontramos a Russeau, enrolado dentro de la corriente contractualista. Sostiene que el fundamento del castigo radica particularmente en el fin del contrato social, planteando categóricamente que “el fin (del contrato social) es la conservación de los contratantes”.(6) En este sentido resume su pensamiento decretando que (…) cualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus maldades rebelde y traidor á la patria; violando sus leyes deja de ser uno de sus miembros; y aun se puede decir que le hace la guerra (…)”(7)

Por otro lado, e instaurada definitivamente la ciencia del derecho penal, comienza a convertirse en eje la peligrosidad social del delincuente. En este sentido el positivista italiano César Lombroso enfocó al delito en relación con una patología del sujeto, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir.

Con el avance de la industrialización de las grandes ciudades, y la creciente preocupación por la urbanización desmedida y descontrolada la teoría (y por ende el fundamento) de la pena produce un giro radical en manos del positivista italiano Rafael Garofalo, quién se enmarca en la teoría de “la guerra al delincuente" donde el delito natural era el que lesionaba los sentimientos de piedad y justicia constituyendo esto los pilares de la civilización occidental.

Con el pasar de los años, y con el devenir de subsiguientes posturas doctrinarias y políticas se han cristalizado distintas teorías que intentan dar una respuesta y una justificación de la penal.

A. Teorías absolutas de la pena: en estas teorías se prioriza la idea que la pena es una justificación en sí misma, no posee fines ulteriores. El conocido pensador Immanuel Kant ha sabido justificarla diciendo que la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existan; mientras que Hegel concibe al delito como la negación del derecho, y por lo tanto para reestablecer el orden de la sociedad resta con aplicar una fórmula que niegue la negación del derecho. El mal de la pena está justificado por el mal del delito, entendido como el mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento.

B. Teorías relativas de la pena: la característica distintiva de esta teoría consiste en que la pena tiene un fin preventivo, y por ende es vista como un medio para la obtención de un fin ulterior, forjando un instrumento de motivación y propendiendo a evitar un delito.

Existen dos subteorías, de acuerdo a quien recibe el foco de atención por parte del aparato punitivo del estado. Por un lado existe la teoría de la prevención especial, la cual tiene como función central disuadir del autor de futuros hechos delictuosos, evitar la reincidencia. La prevención especial mira hacia el futuro, no a la retribución de lo pasado, negando que la culpabilidad puede ser el fundamento y la medida de la pena; mientras que por otro lado existe la subteoría de la prevención general, ya que el foco está puesto en el resto de la sociedad, la cual se ve atemorizada por la posible imposición de una pena ante un hecho delictual.

C. Teoría mixta: Aquí se combinan los elementos positivos de la teoría absoluta y la teoría negativa. Según esta teoría no puede imponerse una pena sin un fundamento, la misma tiene que tener como fin buscar un aspecto positivo para quien la sufre, y por último también se pone en el centro de atención a la sociedad toda, ya que se busca disuadir de la comisión de un delito, pero sin imponer penas infinitas a los que los han cometido.

III. La realidad del sistema penitenciario nacional

A. Normas constitucionales


En la actualidad el sistema nacional de tratamiento de las personas detenidas tiene su principal anclaje ya desde los principales albores constitucionales que datan desde 1853/60 en su artículo 18 dispone que Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Con este precepto ya puede vislumbrarse cuál es la intención del legislador, quién tiene un principal interés en avocar todo el aparato estatal en el tratamiento de la persona que ha desobedecido una norma penal, y por lo tanto ha sido merecedor de una medida que restrinja su libertad (ya sea una medida cautelar o la imposición definitiva de una pena en una sentencia condenatoria).

Asimismo, en 1994 han adquirido jerarquía constitucional diversos tratados de derechos humanos, entre los cuales merecen ser destacados ciertos artículos que, en mayor o menor medida, condicionan la relación que debe existir entre el estado y quiénes se encuentran detenidos.

Entre ellas es menester destacar que la Convención Americana de Derechos Humanos establece indiscutiblemente -en su artículo 5, inciso 6°- que Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone de manera similar en su artículo 10, inciso 3° que El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Con el carácter constitucional que poseen los instrumentos reseñados, y con más lo estipulado desde el mandato del convencional constituyente en el Siglo XIX no puede tomarse otro camino que avocar el aparato estatal en tratar a la persona privada de su libertad a los fines de lograr reformarlos para readaptarlos socialmente.

Palabras más, palabras menos este es el mandato al cual el estado argentino se ha comprometido internacionalmente, en las condiciones de vigencia,(8) conforme enuncian los tratados referidos.

Ahora bien, lo interesante deviene en ver como el estado ha receptado estos mandatos, y por ende cuáles son las normas que ha debido sancionar el legislador para no incurrir en responsabilidad internacional.

B. Legislación nacional

Ya desde el código penal puede verse como la intención del legislador ha sido imprimir un tratamiento especial para la persona que ha sido efectivamente condenada, toda vez que en artículos centrales que dejan ver el fin de la interposición de la pena.

A modo ejemplificativo puede citarse el artículo 13 que dispone que a los fines de la concesión de un beneficio debe realizarse un informe de la dirección del establecimiento y un informe de peritos que pronostiquen en forma individualizada y favorable su reinserción social; así como también puede citarse el artículo 27 bis del mentado cuerpo, el cual contempla que al suspender condicionalmente la ejecución de una pena, el órgano jurisdiccional deberá disponer ciertas reglas (ennumeradas una a una en diferentes incisos) que resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos.

Ahora bien, el último cambio sustancial que ha sabido plasmar el poder legislativo nacional en relación a los fundamentos de la pena y la forma en la que ésta debe desarrollarse, se ha plasmado en la Ley Nacional de Ejecución de la pena privativa de la libertad, sancionada el 19 de junio de 1996 y promulgada el 8 de julio 8 del mismo año.

En el primer capítulo esta ley encontramos los principios básicos de la ejecución (de la pena privativa de la libertad), entre los que interesan destacar los siguientes:

o.. Como primer medida, la ejecución de la pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender la ley;

o.. Acto seguido, luego que la comprensión haya surtido efecto, debe procurarse que el condenado proceda a respetar la ley;

o..Y por último tiene que procurarse la adecuada reinserción social del condenado, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

Para poder lograr estos loables fines la ley impone (paradógicamente no faculta) la utilización de todos (aún más paradójicamente no especifica cuáles) los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada, sin que esto afecte el ejercicio de los derechos del condenado, el cual puede ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten.

Por su parte el condenado debe cumplir con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.

Toda la actividad que se desarrolle en el ámbito de un centro de encierro estatal debe estar bajo el control judicial, siendo el juez de ejecución de cada imputado (o en su defecto el juez competente) el responsable representante del estado en la función de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley. (9)

En cuanto al tratamiento en sí mismo, la norma dispone precisiones y límites, los cuales se encuentran detallados en el artículo 5. El tratamiento deberá ser programado e individualizado en principio, pero esto no obsta que el mismo sea obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.

Si bien puede pensarse que la individualización resulta a todas luces positiva, existe un lado negativo, el cual se presenta la situación prevista por el artículo 8°, el cual pareciera permitir que las autoridades penitenciarias y judiciales apliquen las normas de ejecución realizando distinciones o discriminaciones con este sustento argumental.

En las condiciones particulares de cada condenado en el territorio argentino debe velarse porque esta facultad que otorga la norma no sea utilizada de manera arbitraria, ya que un indiscriminado uso de esta potestad podría convertirse en un importante elemento de presión ejercida sobre el condenado.

Dicho esto, resulta evidente que la norma mande que no pueden perderse de vista las condiciones personales del condenado, ni sus intereses y necesidades al momento del egreso del sistema carcelario, así como tampoco durante todo su encierro.

La nota distintiva del régimen penitenciario -y aquí es donde la jurisprudencia ha de hacer más hincapié a la hora de hacer efectivo el fin del proceso de resocialización que sostiene como norte el sistema carcelario argentino- está dado por la progresividad.

Esta característica resulta ser una de las bases del sistema penitenciario, toda vez que es la moneda -metafóricamente hablando- que simboliza la relación del interno y el estado. De un lado la progresividad debe ser entendida como la obligación auto-asumida por el estado -desde el triple frente que conforman la constitución nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y la normativa analizada- de tratar al condenado para que progresivamente vaya alcanzando los fines que se le presentan (recordemos: comprensión de la ley, respeto de la ley y reinserción social); mientras que por otro se traduce en el derecho del condenado de exigirle al estado que conforme vaya alcanzado los fines propuestos, la autodisciplina y la autogestión se acrecienten exponencialmente hasta volver a conseguir su libertad, sea por el cumplimiento total de la condena o mediante el goce de un beneficio procesal.

Por último, y no por ello menos importante, el artículo 9° establece que esta pena en ejecución debe estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes, toda vez que (si bien la norma no lo especifica) estamos en presencia de un ser humano, el cual ha cometido un hecho que va en contra de la legislación penal en esa sociedad en ese preciso momento. Este comportamiento contrario a derecho no faculta a nadie -ni el estado mismo ni un tercero- a degradar al condenado, así como tampoco tratarlo con vejámenes o de manera cruel, inhumana o degradante.

C. Regulación internacional

Si bien pueden citarse varias normas que regulan diversos aspectos de la relación entre las personas que se encuentran detenidas legítimamente y el estado es menester avocar específicamente a las "Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el 1º Congreso de la Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente"(10) , toda vez que si bien existen otras normas dictadas en el ámbito del derecho internacional público si bien contemplan ciertas situaciones de trascendental relevancia -tales como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes- no se avocan directamente al tratamiento que los reclusos merecen por parte del estado.

Las Reglas Mínimas han sido utilizadas como instrumento fundante para que nuestro alto tribunal arribara a una de las sentencias más novedosas y creativas(11) en cuanto al intrincado juego entre los fines del sistema penitenciario, la realidad estructural y económica del país y las obligaciones internacionales asumidas por el estado, toda vez que en el leading case Verbitsky Horacio s/habeas corpus colectivo(12) la CSJN ha resuelto que no puede el estado desoir lo dispuesto por la legislación internacional, y que si bien las Reglas Mínimas han sido la piedra angular de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad, no puede supeditarse su efectivo cumplimiento a la situación económico-administrativa del país.

IV. Conclusión

Si bien puede verse que la intención de los estados resulta ser más que loable si se tiene en mira la búsqueda del interés común de la sociedad toda, es innegable que todo el aparato del Estado está puesto a disposición del condenado, a los fines que su encierre rinda el fruto de la resocialización pretendida.

Harto difícil resultaría que todas la posibles situaciones que puedan suscitarse en una unidad carcelaria pueda estar contemplada legislativamente, ya que es infinita la cantidad de combinaciones que puedan llegar a darse, pero el estado argentino puede jactarse que en la actualidad posee un importante cúmulo de normas que intentan darle a la pena el fin que se ha propuesto, la resocialización de quién ha transgredido una norma penal.

El panorama no resulta alentador, toda vez que día a día se conocen noticias que nos informan que se han producido fugas de una unidad carcelaria, dejando en evidencia que el sistema no alcanza a cumplir con los objetivos propuestos (que a criterio de muchos entendidos del tema son extremadamente altos), toda vez que quién busca fugarse de un centro de detención carcelario no se ha insertado en el programa que busca tender a su resocialización.

Si bien no puede dejarse de lado el importantísimo rol que debería cumplir la sociedad a la hora de extender los brazos abiertos a aquella persona que ha sido resocializada, resulta menester que el estado hace todo el hincapié en el primer paso de este proceso largo y complejo, pero todavía -a mi criterio- no resulta provechoso para la sociedad toda, ya que quién ha sido condenado y ha perdido su libertad de manera legítima no puede quitarse nunca el mote de “preso” o “condenado”.

Y en esto debería cada ciudadano hacer un mea culpa y rever su actitud para con aquella persona que ha sabido transitar satisfactoriamente el programa resocializador que brinda el estado argentino.


Citas Legales

1 Data del año 1760 a. C.
2 Datan del año 1256-1265.
3 Constitutio Criminalis Carolina, que data del año 1532
4 ANITUA, Gabriel Ignacio, Historias de los pensamientos criminológicos, Editores del puerto, 1° reimpresión, 2006.
5 ANITUA, Op. Cit. Pág 112.
6 ROUSSEAU, Jean Jacques, El Contrato Social, Cáp. 5, texto de dominio público, www.infotematica.com.ar
7 ROUSSEAU, Op. Cit. Cáp. 5
8 Cfr. G. 342. XXVI. RECURSO DE HECHO, Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93.
9 Cfr. El Caso Caso Bulacio Vs. Argentina Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas) Párr 162: (...) el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél.
10 Celebrado en Ginebra en 1955, y aprobada por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
11 Cfr. MARÍA ANGÉLICA GELLI, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, 4° edición ampliada y actualizada, Tomo 1, Ed. La Ley, 2012.
12 Verbitsky Horacio s/ hábeas corpus, Fallos 328:1146, 2005.



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