Doctrina. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. Cuestiones probatorias.

Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00378282109 de Utsupra.

Doctrina. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. Cuestiones probatorias.

Ref. Doctrina especial para Utsupra. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. Cuestiones probatorias. Por Fernando Goldaracena (h). Abogado a cargo del Departamento de Derecho Penal de Baker & McKenzie. 1. Introducción. 2. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. 3. (Una suerte de) Conclusión. // Cantidad de Palabras: 2139 Tiempo aproximado de lectura: 7 minutos

Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. Cuestiones probatorias.

Por Fernando Goldaracena (h). Abogado a cargo del Departamento de Derecho Penal de Baker & McKenzie. Profesor adjunto de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Argentina.

1. Introducción. 2. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito. 3. (Una suerte de) Conclusión

1. Introducción.

Recientes decisiones de la justicia federal, una absolviendo y la otra sobreseyendo a funcionarios investigados por el delito de enriquecimiento ilícito llaman la atención, no ya por el hecho de haber sido absueltos y sobreseidos respectivamente -pues no es la intención de este trabajo realizar una crítica sobre ambos fallos-, sino más bien por las dificultades probatorias que un delito de esas características presenta.

Muestra de lo cual, traemos aquí a colación la también reciente novedad de que el juez federal Daniel Rafecas –ante una solicitud del fiscal Jorge Di Lello-, requirió a la AFIP y a la Oficina Anticorrupción la remisión de las declaraciones juradas de bienes presentadas por el nuevo Jefe del Estado Mayor del Ejército, general César Milani.

Siendo ésta una medida de prueba necesaria en toda investigación por enriquecimiento ilícito que se jacte de tal, no es acaso la medida sino la verdadera trascendencia que puede tener dicha prueba documental en el desenlace del proceso penal, lo que se analizará en los párrafos que siguen. Aclarando, una vez más, que no es tampoco objeto de este trabajo realizar una crítica del expediente de Milani, primero porque lo desconocemos y luego porque la verdadera intención pasa por analizar las reales probabilidades que tiene una investigación de las características enunciadas de acreditar, con la certeza que exige nuestro Código Procesal Penal para dictar una sentencia condenatoria, que cierto funcionario público se enriqueció indebida e ilegítimamente a costa del ejercicio de su cargo o función pública.

Para cumplir con el análisis propuesto, es necesario comenzar con la descripción fáctica del delito bajo estudio.

2. Acerca del delito de enriquecimiento ilícito.

Así, pues, el artículo 268 (2) del Código Penal (“CP”) establece que: “Será reprimido con penas de reclusión o prisión de 2 a 6 años, multa del 50% al 100% del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterior a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban”.-

Tanto el artículo 268 (2) como el 268 (3) fueron modificados en su redacción actual por la Ley de Etica en el Ejercicio de la Función Pública (Ley N° 25.188), que entre otras cosas establece los deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a todas las personas que se desempeñen en la función pública. No por casualidad, esta misma ley incorporó reformas al Capítulo VI del Cohecho y Tráfico de Influencias, que anteriormente se denominaba únicamente “Cohecho”, y a los Capítulos VIII (Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de la Función Pública) y IX (Exaccciones Ilegales). Tan relacionados están uno con los otros, que el delito que aquí trataremos fue incorporado a continuación del IX como Capítulo IX bis.

Es que, en definitiva, el común denominador de todas estas disposiciones incorporadas por la Ley 25.188 se resume, quizás, en el interés del Estado por la lucha contra la corrupción.En esta pretendida lucha contra la corrupción, la Argentina ha suscripto incluso la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, demostrando de este modo, al menos a la comunidad internacional, su pretensión de perseguir a los funcionarios públicos que corrompan su actuación guiados por el espíritu de lucro.

Dicho lo anterior, y adentrándonos en el análisis del delito descripto precedentemente, dejaremos “dolosamente” para el final las críticas que la doctrina en general le ha dirigido a la estructura del delito previsto en el artículo 268 (2) por aparente violación de los principios de legalidad, debido proceso e inocencia. Hay quienes del otro lado, en cambio, defienden la constitucionalidad del tipo penal utilizando como argumento la redacción del “nuevo” artículo 36 de la Constitución Nacional (post reforma 1994), que declara que quien incurre en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento se considerará que ha atentado contra el Estado democrático.

Por lo tanto, respecto del bien jurídico tuleado “Administración Pública”, es evidente que el funcionamiento de la administración pública pretende ser tutelado por normas represivas de los hechos que pueden alterar su normalidad o el prestigio que merece. Entonces, el bien jurídico protegido es representado por el decoro, la dignidad y la insospechabilidad de la administración pública. En razón de lo cual, el legislador pretende sancionar todas aquellas conductas anormales que persiguen el lucro indebido de un funcionario público prevaliéndose de su condición de tal.

Siguiendo la opinión de Núñez, es necesario distinguir que el delito en trato exige un enriquecimiento patrimonial apreciable del autor y la imposibilidad de justificar su procedencia al serle requerido que lo haga. De acuerdo con el precedente “Alsogaray” de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal: “El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el art. 268 (2) del Código Penal se configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, debiendo tal ausencia de justificación interpretarse en el sentido de que no es aquella que proviene del funcionario cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento, sino que resulta de comprobar que ese aumento del patrimonio no se sustenta en los ingresos registrados del agente” (el subrayado no obra en el original).

Parece quedar en claro, entonces, que el enriquecimiento se trata de un acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasivo que en razón de la capacidad económica del agente antes de asumir el cargo o empleo público, deberá justificar ante el requerimiento que se le efectúe.

Dicho acrecentamiento o disminución, sin embargo, deberá ser apreciable y por lo tanto, no conteste con la posibilidad de evolución normal de la persona durante el tiempo en que se desempeñó en el cargo o función pública respectiva. Con más una última condición, en este caso legal, de que el incremento patrimonial en cuestión debe haberse producido con posterioridad a la asunción del cargo y no antes.

Por otro lado, dentro de la estructura compleja del delito aquí comentado, se exige también para su configuración una omisión de parte del agente de justificar el incremento patrimonial ante el requerimiento de la autoridad competente, entendida por tal no sólo la judicial sino también la policial y por qué no la administración pública (sea a través de la AFIP o la oficina Anticorrupción, por ejemplo). De lo que se sigue que, naturalmente, en caso de justificarse (o bien acreditarse) que el incremento patrimonial del funcionario resultó legítimo, no habrá delito alguno que investigar. Es que, en definitiva, el mero hecho de enriquecerse es en sí mismo inocuo y no contiene elementos disvaliosos que justifiquen su incriminación penal.

Al respecto, la Sala II de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ha dicho que lo disvalioso no es que el funcionario no justifique su enriquecimiento cuando ello le es requerido sino todos los datos objetivos demostrativos de un incremento patrimonial injustificado o sin razón alguna.
Como es obvio de cuanto se lleva dicho, el sujeto activo es especial y por lo tanto debe ser o haber sido funcionario público, en los términos delimitados por la definición del artículo 77 del Código Penal.

Está claro, en principio, que la condición de funcionario público no comprende también a la interpósita persona a la que alude el artículo 268 (2). Por lo tanto, cualquier persona -aunque no sea funcionario público- que hubiere participado del hecho punible, al colaborar de manera esencial o accesoria con el ocultamiento del incremento patrimonial del que sí resulta ser funcionario público (y autor principal del ilícito en trato) será pasible de sanción. Las sanciones, sin embargo, en estos casos serán de igual envergadura tanto para el funcionario público como para el partícipe que actuó como persona interpuesta. Las dificultades estriban aquí también en la posibilidad cierta de comprobarse la participación dolosa del cómplice o “persona interpuesta” de la que habla el artículo 268.2.

Es indudable que se trata de un delito doloso, y por tanto exige conocimiento del desempeño de la función pública y la voluntad de incrementar su patrimonio en el lapso temporal indicado en el artículo que aquí comentamos (hasta dos años después de la duración de su mandato o cargo público). Al menos en la teoría se ha imaginado una posible configuración del delito por vía del dolo eventual; es decir por cierta indiferencia o aceptación del enriquecimiento aun considerando altamente probable que ese enriquecimiento no guarde relación con sus ingresos legítimos.

3. (Una suerte de) Conclusión.

La cuestión sobre la posibilidad de acreditar el enriquecimiento ilícito de un funcionario público resulta esencial por tratarse de un hecho particularmente grave que afecta las instituciones democráticas y forma parte de aquellos delitos de corrupción que sin dudas requieren un enfoque amplio para prevenir y combatirlo eficazmente, pero sin que con ello se atente contra los derechos fundamentales del debido proceso en el juicio penal. Exigir del imputado que acredite la procedencia lícita del incremento patrimonial podría implicar un riesgo cierto de inversión de carga probatoria.

Es cierto que quienes revisten la calidad de funcionarios públicos, por su función o carga pública, poseen sobre sus espaldas mayores exigencias frente a la sociedad. De allí que se reproche con distintas varas la conducta de un funcionario público y la de un empresario, que (en ambos casos) hayan sacado provecho de determinada situación o rol. La sociedad coloca en cabeza de sus funcionarios públicos otras exigencias de pulcritud y honorabilidad. A punto tal que, como se ha dicho, no existe (o existía hasta el nuevo artículo 312 CP.) el delito de corrupción entre privados, como sí existe en otros países como el Reino Unido. Dichas exigencias, por lo demás, son aceptadas por el funcionario público al asumir su rol en el Estado.

Pues bien, parte de esas exigencias, de acuerdo al Código Penal, podrían alcanzar la necesidad de presentar sus declaraciones juradas en forma periódica así como demostrar, frente a un requerimiento concreto, la procedencia lícita de sus bienes. Sin embargo, cualquiera sea la exigencia referida, ello no puede ni debe cercenar los derechos y garantías de que goza, como todo ciudadano, el funcionario público.

De allí que con los precedentes judiciales “Pico” y “Alsogaray”, se estableció de manera categórica que el hecho mismo del enriquecimiento o incremento patrimonial debe ser probado exclusivamente por el Estado, y por ende no resultará suficiente la mera presunción de la comisión del delito.

La necesidad de recurrir a presunciones proviene por cierto de las dificultades probatorias, pero en cualquier caso, ello no justifica una afectación de las garantías constitucionales, como el debido proceso, de que goza también el (ex) funcionario público.

Máxime teniendo en cuenta que el delito de enriquecimiento ilícito es, aunque con ciertas reservas por sus particularidades omisivas, un delito comisivo que requiere enriquecimiento injustificado.

Ello así, el incremento injustificado es un elemento del tipo y quien tiene la carga de acreditar, verificar e imputar los elementos del tipo es el Estado.

Corresponde por lo tanto a la acusación -Ministerio Público Fiscal y/o parte querellante- la demostración y prueba del enriquecimiento desproporcionado del patrimonio del funcionario o empleado público, sea que lo fuere por aumento del activo o por disminución de los pasivos.

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