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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00393345446 de Utsupra.

El Divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. El Divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación. Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA). Sumario: 1. Introducción. 2. Causas de disolución del matrimonio. 3. Nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio. 4. Divorcio y Legitimación. 5 Requisitos y procedimiento. 6. Jurisprudencia. Código Civil y Comercial: artículos 435 a 438. // Cantidad de Palabras: 3288 Tiempo aproximado de lectura: 11 minutos


El Divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. Causas de disolución del matrimonio. 3. Nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio. 4. Divorcio y Legitimación. 5 Requisitos y procedimiento. 6. Jurisprudencia.

Código Civil y Comercial: artículos 435 a 438.

1. Introducción.

Cuando se toma la decisión de llevar adelante un divorcio contencioso la experiencia judicial ha puesto de manifiesto la destrucción y el desgaste que padecen los cónyuges y su círculo familiar en el desarrollo del proceso. Para esto, la reforma del Código Civil ha establecido la supresión de las causales subjetivas, siendo una manera de cooperar a superar la ruptura matrimonial de la forma menos dolorosa posible. De este modo, y en adhesión con la legislación que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé en el Código Civil y Comercial de la Nación (1) un único sistema de divorcio sin expresión de causa.

Los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se han pronunciado al respecto en la exposición de fundamentos del anteproyecto argumentando que: “Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.”

Así las cosas en el Código Civil y Comercial de la Nación prepondera el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana, siendo que el matrimonio se sustenta únicamente por la voluntad concurrente de los cónyuges y cuando la voluntad de uno o de ambos contrayentes desaparece, el vínculo pierde su fundamento y no puede obligarse a continuarlo.

En el presente nos abocaremos a las causas de disolución del matrimonio reguladas en el artículo 435 y al proceso de divorcio regulado desde el artículo 436 al 438 del Código Civil y Comercial de la Nación. Los mismos, entre otras cosas, regulan la nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio, la legitimación, los requisitos y el procedimiento.


2. Causas de disolución del matrimonio.

En el capítulo octavo del libro segundo sobre “Relaciones de Familia” del Código Civil y Comercial de la Nación se establece explícitamente en el artículo 435 que el matrimonio se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento y, obviamente, por divorcio declarado judicialmente.

En cuanto a la primera y la última causa mencionadas en el artículo no hay modificación alguna respecto lo establecido en el Código de Vélez Sarsfield. Repasemos, en caso de muerte de uno de los cónyuges se produce de pleno derecho la extinción del vínculo matrimonial, asimismo sucede cuando recae sentencia que decreta el divorcio.

Ahora bien, en la segunda causa si hay una pequeña modificación. El antiguo artículo 213 (2) prescribía que en caso de ausencia con presunción de fallecimiento la disolución del matrimonio operaba cuando el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, mientras que la nueva regulación extingue el vínculo solo con la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento.


3. Nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio.

El Artículo 436 del Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente que será nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio. Asimismo prescribe que todo pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitar el divorcio se tendrá por no escrita.

El Código de Vélez Sarsfield contenía una norma similar a la del nuevo artículo 436 que disponía la nulidad de la renuncia de pedir el divorcio vincular pero también alcanzaba a la separación personal. Además establecía la nulidad de toda cláusula o pacto que restringía o ampliaba las causas que daban derecho a solicitarlos (3).

Se entrevé, con ésta nueva regulación, la integral reforma en materia de derecho de familia. La supresión de la figura de la separación personal se refleja en este artículo, quedando vigente solo el divorcio. Así las cosas, con la eliminación de la separación personal también se suprimen los supuestos enunciados en el antiguo artículo 203, esto es, la posibilidad de pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, cuando tales afecciones provocaban trastornos de conducta que impedían la vida en común.

La Dra. Sandra F. Veloso sostiene que: “…el caso de las alteraciones mentales, y otras causales del art. 203 del Cód. Civil, no admitía el divorcio vincular en forma directa, sino por conversión, a pedido de cualquiera de los cónyuges transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personas (art. 238 del Cód. Civil). Con esta nueva modalidad, el divorcio, en los supuestos referidos, podrá obtenerse en forma directa. El instituto de la conversión irá también desapareciendo paulatinamente, puesto que el nuevo divorcio encunado no exige ni plazos ni causas.” (4)

Entonces, la derogación del instituto de separación personal está por demás justificado ya que su instauración tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente, como alternativa al divorcio vincular, que actualmente es de exigua aplicación en la práctica.


4. Divorcio y legitimación.

La forma de presentación del divorcio en el régimen jurídico anterior se desprendía de los artículos 214, 215 y 216. Recordemos que el artículo 214 inc. 2 establecía como requisito la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, el artículo 215 autorizaba la presentación conjunta transcurridos tres años de celebrado el matrimonio, alegando causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común y el artículo 216 prescribía la conversión de la sentencia firme de separación personal en divorcio vincular.

En este orden de ideas, el artículo 437 del Código Civil y Comercial de la Nación solamente dispone que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Luego de todo lo que se ha dicho sobre la instauración de los divorcios administrativos, ésta norma viene a cerrar la discusión, estableciendo expresamente que la vía judicial es la única pertinente a fin de obtener el divorcio en nuestro régimen. Asimismo dispone que al tratarse de una acción de carácter personal, quienes integran el matrimonio son los únicos legitimados para solicitarlo.

Con fundamento en el avance del derecho de familia este nuevo Código pregona por la libre decisión de los cónyuges, superando así el estricto enfoque sobre las relaciones familiares basado en las normas de orden público. En esta puesta en valor de la autonomía de la voluntad, el cónyuge que quiera terminar el vínculo matrimonial, sin alegar causa, ni cumplir requisito alguno, podrá exteriorizar su voluntad y realizar la solicitud pertinente.

Ergo, con que tan solo uno de los dos cónyuges lo decida basta para que pueda demandar el divorcio, sin que el otro pueda oponerse a dicha presentación. Asimismo el juez deberá darle trámite a la petición y solo podrá rechazarla por motivos personales.


5. Requisitos y procedimiento.

En cuanto a los requisitos y el procedimiento a seguir en el trámite de divorcio el artículo 438 instituye algunos lineamientos. Veamos que dispone.

En primer lugar la norma establece, como único requisito, que la petición de divorcio debe estar siempre acompañada por una propuesta que regule los efectos a producirse entre las partes una vez dictada la sentencia de divorcio. Si el proceso es iniciado por uno solo de los cónyuges, el otro tiene la facultad de ofrecer una contrapropuesta reguladora distinta a la presentada. En cambio, si la presentación es conjunta, estaremos frente a un convenio, ya consensuado por ambas partes. Sin embargo, en caso que no se presente la propuesta con el inicio, el juez no dará tratamiento a la petición de divorcio.

La Dra. Paola Urbina se ha manifestado al respecto sosteniendo que: “El precepto legal establece que la facultad de pedir el divorcio tiene como único requisito acompañar una propuesta reguladora de los efectos del divorcio. Su omisión impide dar trámite a la petición. Más presenta el grave inconveniente de no aportar adecuada claridad al asunto. Nos referimos a que omite definir si cualquier tipo de propuesta servirá para dar por cumplido este requisito o si el juez deberá evaluar sus términos para que nos constituya un mero cumplimiento formal.” (5)

El artículo también dispone que las partes, al formular las propuestas, deben acompañar los elementos en que fundan la misma. De todos modos el juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se incorporen otros elementos conducentes, a fin de ser evaluados en la audiencia que fijará para que ambas partes comparezcan.

Esta audiencia es la única que impone el nuevo régimen, pero claramente su celebración no tiende a lograr la conciliación entre los cónyuges, sino que busca que las partes arriben a una solución autocompuesta. Sin embargo, podemos especular que, si desde un principio hay acuerdo entre las partes sobre la propuesta presentada, devendría innecesaria la celebración de la misma y el juez podría abstenerse de fijarla.

Finalmente el artículo deja en claro que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. De todos modos establece que si hubiese desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.


6. Jurisprudencia.

Como venimos sosteniendo, en el derecho de familia la puesta en valor de la autonomía de la voluntad no es extraña al ámbito del derecho matrimonial. Justamente, respecto ese ámbito, la jurisprudencia pone de manifiesto la preeminencia del principio constitucional de reserva y autonomía de la voluntad, al incrementarse en los últimos años la cantidad de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de ciertos artículos del Código Civil por menoscabar el principio de libertad de los cónyuges en el inicio, vida y fin de su vínculo. Veamos algunas sentencias que previo a la vigencia del nuevo régimen matrimonial, anticipaban esta flexibilización del derecho de familia.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “V., C. A. c/ M., L. C. s/ divorcio” dictó sentencia el 28 de noviembre de 2014 argumentando que: “…Un pronunciamiento que recree las figuras de un “culpable” y de un “inocente” en el divorcio, bien podrá constituir tal vez una sentencia arbitraria. Por otro lado, con insistencia fue destacado el daño que el régimen de la inculpación es susceptible de ocasionar en el grupo familiar; a tal punto que Dolto ha dicho que la culpa es un veneno destilándose en su seno… Por ende, y no obstante que es cierto que si la ley prevé la variante de la inculpación es para usarla, no es menos veraz que la judicatura no debe permanecer indiferente desamparando a los núcleos familiares en crisis, ante la indudable contribución que el régimen de la culpa realiza para ahondar el deterioro de esas relaciones. En consecuencia, a diferencia de lo que ha de suceder para comprobar la circunstancia fáctica que sustente al elemento objetivo de la separación de hecho, el juez -cuando se ingrese en el terreno de la imputación de faltas- debe aplicar un particular rigor para tener por probada la causal culpable que se invoque; de manera que en caso de duda, o si no aparece acreditada de un modo palmario y terminante la culpa de uno, y la paralela inocencia del otro, habrá que pronunciarse desechando la culpabilidad introducida; desde luego aplicando los parámetros de la sana crítica… Los criterios que se acaban de exponer, por lo demás, son los que en definitiva ha tenido en cuenta nuestro legislador para la sanción de la ley 26.994 que aprueba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, repárese que se eliminan por completo las causales culpables y se introduce un único divorcio sin expresión de causa…” (6)

En este orden de ideas la Sala B también se pronunció en los autos “A., A. M. c/ L., H. P. s/ divorcio” el 04 de Diciembre de 2014 argumentando que: “Es cierto que esta Sala viene sosteniendo que cabe aplicar un particular rigor cuando se trata de determinar si se han configurado las causales culpables de divorcio; pero no es menos veraz que la referida postura apunta a no crear ficticiamente en el expediente dos figuras que, en lo habitual, no responden a lo que sucede en los hechos. Con tal aserto me estoy refiriendo a los fallos que realizan las calificaciones de cónyuges “culpables” e “inocentes”; situación que, muy probablemente, comporte una sentencia arbitraria…Para decirlo en otras palabras, cuando decretamos la culpa exclusiva de un esposo en base a hechos supuestamente probados ¿sabemos realmente cuál fue el comportamiento del otro cónyuge, que ostentará el título de inocente? Diría categóricamente que no. ¿Qué conocemos acerca de lo que pudo acontecer en las cuatro paredes del dormitorio matrimonial? Nada. Por eso, aún en la hipótesis de que existiera alguna dubitación sobre la real acreditación de las injurias proferidas por una u otra parte, lo que parece más razonable es pronunciarme por la afirmativa; de manera que no acontezca en el juicio la poco creíble figura del “cónyuge inocente”. Se trata, en definitiva, de aventar toda posibilidad de que los pronunciamientos judiciales se conviertan en instrumentos esquizofrénicos alejados por completo de la realidad matrimonial. Por lo que se acaba de decir, no resulta casual que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la ley 26.994) haya eliminado por completo las causales culpables de divorcio, introduciendo como único remedio la disolución vincular sin expresión de causa…” (7)

Finalmente, en una reciente sentencia dictada por el Juzgado de familia N°3 de Corrientes en los autos “A. M. T. Y L. C. M. A. s/ Divorcio Vincular por presentación conjunta” el 17 de marzo de este año, se sostuvo que: “Es sabido que en el derecho familiar los principios y reglas procesales deben flexibilizarse atento a la especialidad y complejidad de esta rama del derecho por lo que rechazar el pedido de inconstitucionalidad implicaría obligar a los cónyuges a "inventar" causales subjetivas para demandar el divorcio contradictorio basado en la culpa, contrariando de esta forma toda la nueva doctrina que se apoya en el denominado "divorcio remedio". Consecuentemente con lo expresado, considero, que el art. 215 en cuanto impone el plazo de tres años de matrimonio para peticionar el divorcio por presentación conjunta, obliga a dos personas plenamente capaces, que ya no desean seguir casados, -decisión que ha sido tomada en un acuerdo adulto y pacífico- a convenir la alegación de causales como el adulterio o las injurias graves que en verdad no han sucedido para poder sortear plazos legales, lo que solo trae como consecuencia más desquicio al matrimonio. Por otra parte, obligarlos a seguir casados, en un matrimonio aparente y ficticio, implica lastimar sus más íntimos sentimientos haciendo más complejo y doloroso el ya de por sí tortuoso proceso de divorcio. Es de hacer notar que la tendencia actual es la de favorecer la intimidad y la vida privada de los esposos sobre el orden público. Por ello se tiende a la eliminación de las causales objetivas y subjetivas, creando un divorcio incausado y eliminado la totalidad de los plazos, con la finalidad de alentar la superación de los conflictos dando así una respuesta integral a la crisis matrimonial. Entiendo, que la exigencia de que hayan transcurrido tres años desde la celebración del matrimonio como requisito esencial en la promoción de la demanda por presentación conjunta (art 215 del Civil), es inconstitucional; en cuanto establece un plazo de espera para solicitar el divorcio en violación al principio de autonomía de la voluntad (arts. 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 1, 5, 6 Y 28 DAD Y D H; arts. 17.1 y 18.1 P FD C y P y art 11 inc. 1 CADH).” (8)


Citas.

(1) Con el decreto 191/2011 se creó la Comisión para la confección del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, teniendo por tarea el estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio que considerara necesarias, con el fin de producir un texto homogéneo de todo cuerpo normativo, finalmente convertido en ley el pasado 01 de Octubre de 2014, bajo el N° 26.994.
(2) Artículo 113 del Código Civil de la Nación de Vélez Sarsfield: “Art. 213. El vínculo matrimonial se disuelve: 1° Por la muerte de uno de los esposos; 2° Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3° Por sentencia de divorcio vincular.”
(3) Artículo 230 del Código Civil de la Nación de Vélez Sarsfield: “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos.”
(4) VELOSO S. F., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Editorial Thomson Reuters, Año 2014, tomo II, Pág. 72.
(5) CALVO COSTA C. A., “Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado, comentado y comparado con los códigos civil de Vélez Sarsfield y de comercio”, Editorial Thomson Reuters, Año 2015, tomo I, Pág. 383.
(6) CNCiv., Sala B, “V., C. A. c/ M., L. C. s/ divorcio”, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014.
(7) CNCiv., Sala B, “A., A. M. c/ L., H. P. s/ divorcio”, sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2014.
(8) Juzgado de familia N°3 de Corrientes, “A. M. T. Y L. C. M. A. s/ Divorcio Vincular por presentación conjunta”, sentencia de fecha 17 de marzo de 2015.









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