|
Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00393346347 de Utsupra.
El principio de igualdad en la licitación pública. Sus implicancias en la modificación de los pliegos y en la ejecución del contrato administrativo.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Administrativo. El principio de igualdad en la licitación pública. Sus implicancias en la modificación de los pliegos y en la ejecución del contrato administrativo. Por Agustina Ezeberry. Abogada, graduada con diploma de honor (Universidad de Buenos Aires). Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral). SUMARIO: 1. Introducción. 2. La licitación pública como procedimiento administrativo. Principios aplicables. 3. El principio de igualdad en la licitación. 4. El principio de igualdad y la modificación de los pliegos. 5. El principio de igualdad y su proyección sobre el contrato administrativo. 6. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 8370 Tiempo aproximado de lectura: 28 minutos
El principio de igualdad en la licitación pública. Sus implicancias en la modificación de los pliegos y en la ejecución del contrato administrativo.
Por Agustina Ezeberry. Abogada, graduada con diploma de honor (Universidad de Buenos Aires). Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral).
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La licitación pública como procedimiento administrativo. Principios aplicables. 3. El principio de igualdad en la licitación. 4. El principio de igualdad y la modificación de los pliegos. 5. El principio de igualdad y su proyección sobre el contrato administrativo. 6. Conclusiones.
1. Introducción.
Uno de los principios fundamentales que rige el procedimiento de la licitación pública es el de igualdad entre los oferentes o licitadores.
El mentado principio en el marco de la licitación pública exige que desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades de manera tal de hacer sus ofertas sobre bases y condiciones idénticas (1).
Diversas son las situaciones que pueden generar tensión en el marco de una licitación pública de cara al principio de igualdad, entre ellas pueden mencionarse la igualdad y la elaboración, aclaración, modificación e interpretación de los pliegos; la igualdad y las ofertas: presentación tardía de ofertas, inmodificabilidad y mejora, análisis de todas las ofertas presentadas; la igualdad y su proyección sobre el contrato: necesidad de coherencia entre los pliegos y el contrato que se suscriba, la adaptación de las previsiones del pliego a las exigencias del contrato, la modificación de éste, la interpretación de los pliegos en relación con los contratos siguientes, etc (2).
En el desarrollo de este trabajo se abordarán especialmente las situaciones e implicancias que se presentan entre el principio de igualdad - que rige en el procedimiento de toda licitación pública y que como se verá sus efectos se proyectan durante la ejecución del contrato - y la modificación de los pliegos de bases y condiciones y la etapa de ejecución del contrato.
2. La licitación pública como procedimiento administrativo. Principios aplicables.
La licitación pública (3) es un modo de selección de contratistas de entes públicos en ejercicio de la función administrativa a través del cual estos invitan públicamente a una cantidad indeterminada de posibles interesados a los fines de que, con arreglo a los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente al interés público (4).
Así definida la licitación pública, la doctrina se ha ocupado de la cuestión relativa a su naturaleza jurídica, aspecto que es relevante a los fines de determinar los principios que se aplican.
En relación a ello, la generalidad de los autores se enrola en la postura que considera a la licitación pública como un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, dando origen luego al vínculo contractual al concluir el procedimiento con el acto administrativo de adjudicación (5). Así se ha dicho que “la licitación pública es, efectivamente, un procedimiento que la Administración Pública suele utilizar para la elección su cocontratante” (6).
En el mismo sentido se ha manifestado que:
“El procedimiento administrativo se halla representado por un conjunto de actos, combinados entre sí, que representan el camino que inexorablemente debe transitarse para llegar al dictado del acto administrativo definitivo, célula motora de la función que permite a la administración concretar la satisfacción de necesidades colectivas. De allí que se haya afirmado que el procedimiento administrativo no es un acto complejo sino un complejo de actos, teniendo cada uno individualidad jurídica propia, pero relacionado con los demás actos, los cuales, a su vez tienen vinculación con el acto final a dictarse. Esta concepción resulta de aplicación dentro del ámbito de los contratos administrativos, incluyendo la etapa procedimental de selección del contratista privado…” (7).
La licitación pública se inscribe en la órbita del procedimiento administrativo, entendiendo por procedimiento a la combinación de actos dirigidos para alcanzar un fin (8), excediendo el marco limitado de los actos administrativos en tanto se encuentra integrada por una serie ininterrumpida de aquellos (9). Se caracteriza por constituir una secuencia ordenada y metódica de antecedentes y consecuentes de diversas etapas, cada una de las cuales tiene un contenido propio, indispensable para la configuración de la licitación, al punto que por sí solo no es suficiente para darle vida (10).
En este contexto cabe también mencionar la postura de la Corte Suprema sobre el punto, la que se ha inclinado asimismo por otorgarle al procedimiento licitatorio la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo. Es así que sostuvo:
“…En los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquel mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente” (11).
Por consiguiente, la caracterización de la licitación pública como un procedimiento administrativo torna aplicables respecto de ella los principios propios del procedimiento administrativo, aunque con arreglo a las particularidades de ella y sobre su base derivar los principios que le sean inherentes (12). De allí que, se aplican a la licitación pública los principios de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites (13).
A su vez, además de los principios generales mencionados propios del procedimiento administrativo aplicables a la licitación pública, existen otros principios que son propios y específicos de este instituto. Ellos son la igualdad, la concurrencia y la publicidad.
Los principios mencionados fueron reconocidos por la Corte Suprema en los precedentes “Copimex” (14) y “Papini” (15). En efecto, en el primero de ellos se refirió a “los principios de publicidad, igualdad y competencia propios del régimen jurídico de la licitación pública” (16), mientras que en el segundo precedente mencionado indicó que:
“Para posibilitar una participación competitiva de todos los oferentes…el encuadre de la licitación…debe ser conocido antes de la apertura de la licitación para que unos y otros puedan ajustar sus precios apreciando las reglas de la competencia, única forma de asegurar el principio de igualdad de los licitantes, base de la contratación” (17).
3. El principio de igualdad en la licitación pública.
Así como existe una igualdad ante la ley reconocida por el texto constitucional expreso, existe la igualdad ante la Administración, en cuanto es la principal gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de acuerdo al principio de igualdad (18). Se ha señalado que se trata de un “principio de derecho natural, aunque por efecto del positivismo insertado en el sistema procesalista sea admisible, por una razón práctica, considerarlo como una proyección de la igualdad ante la ley proclamada por la Constitución Nacional” (19).
En efecto, se trata de un principio que ostenta recepción constitucional alcanzando a todos los habitantes de la Nación, incluidos por ende los oferentes de una licitación pública (20).
En el marco del mencionado principio de igualdad ante la Administración se encuentra la igualdad en el ámbito de la contratación pública (21) y en particular en el procedimiento de la licitación pública.
Asimismo, el cuadro de las aplicaciones del principio de igualdad en la contratación administrativa admite incluso proyecciones en aquellos aspectos que conciernen a la ejecución del contrato. En efecto, en dicha etapa contractual es imperativo respetar la igualdad tanto respecto de terceros como en relación al contratista (22). En ese orden, sostiene Cassagne que introducir una modificación en el marco de la ejecución del contrato puede llegar a alterar la igualdad entre los oferentes que participaron de la licitación pública los que podrían haber tenido la oportunidad de formular sus ofertas de un modo diferente de haber conocido, en su momento, las modificaciones que se iban a introducir a los pliegos, especialmente aquellas que se refieren a su equilibrio económico-financiero.
Se trata de un principio que le impone a la Administración observar una conducta imparcial frente a todos los oferentes, evitando tanto en la redacción de los pliegos, como en la elección del tipo de procedimiento a seguir, y luego durante toda la tramitación del procedimiento, establecer beneficios en favor de uno de los concurrentes sin que los mismos beneficios estén en condiciones de ser alcanzados por los restantes oferentes (23).
En cuanto al alcance e implicancias del mentado principio se ha señalado que:
“El pliego que contiene el llamado no puede crear favoritismos hacia unos en perjuicio de otros; sus cláusulas deben ser respetadas por todos; las ofertas deben mantenerse secretas hasta la apertura del acto para evitar que el conocimiento de las presentadas por alguno sirva para reacomodar las de otro competidor; las alteraciones al pliego deben ser hechas con suficiente anticipación y publicadas para conocimiento de quienes se presenten; las ofertas deben ajustarse estrictamente al llamado y no pueden ser modificadas por nadie con posterioridad a la apertura del acto. En definitiva que debe observarse la igualdad más absoluta de todos los proponentes para que el acto no sea viciado de inmoralidad por favoritismos que determinarían su nulidad absoluta” (24).
4. El principio de igualdad y la modificación de los pliegos.
Como se indicó en la introducción a este trabajo una de las situaciones que se pueden presentar a partir de la aplicación del principio de igualdad a la licitación pública, y como se verá más adelante al contrato administrativo que surge como corolario de dicho procedimiento, y respecto de la cual dicho principio surte efectos es la relativa a la modificación de los pliegos de bases y condiciones.
Para el estudio de este punto deviene necesario indagar en diversas cuestiones. Por un lado en la naturaleza jurídica de los pliegos de bases y condiciones toda vez que esa cuestión, según cierta doctrina, tiene incidencia a la hora de interpretar el poder de modificación respecto de ellos. Por otro lado, es necesario a los fines de desentrañar la cuestión expuesta en este punto hacer hincapié en las distintas etapas del procedimiento licitatorio y las implicancias de la modificación de los pliegos en cada una de ellas. Por último, a los efectos de analizar este punto, cabe referirse a las distintas cláusulas que integran un pliego de bases y condiciones y la posibilidad de modificación de ellas.
Se entiende por pliego de bases y condiciones al documento elaborado por la Administración Pública en el que ésta regula el procedimiento de selección de su futuro contratista y el régimen de ejecución del contrato de que se trate (25). Se trata de un concepto genérico en el que corresponde distinguir a los pliegos de bases y condiciones generales y de condiciones particulares, donde los primeros contienen las disposiciones relativas a los contratos de una misma categoría o especie o a todos los contratos que celebra la Administración Pública y los segundos refieren a un contrato en particular respecto del cual fija sus condiciones específicas (26). A esta definición cabe agregarle que las cláusulas formuladas por el licitante que luego vuelca en el pliego, las formula unilateralmente (27), debiendo los oferentes formular sus propuestas con estricta sujeción a los pliegos, derivando de tal situación el carácter de contrato de adhesión del contrato administrativo en tanto corresponde la adhesión a las cláusulas dispuestas por la Administración (28). Tal es así que la fusión de voluntades opera sin discusión toda vez que el oferente debe aceptar íntegramente las cláusulas redactadas por el licitante (29).
En cuanto a su naturaleza jurídica la Corte Suprema ha categorizado a los pliegos de condiciones generales como reglamentos, así lo sostuvo en el precedente “Espacio” donde señaló que:
“…No corresponde admitir que, por su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto en normas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido, la validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinados a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato, que los pliegos tienen por finalidad reglamentar” (30).
En el ámbito de la doctrina se ha señalado que los pliegos de bases y condiciones generales tienen la naturaleza jurídica de actos de alcance general normativo, esto es, reglamentos, toda vez que regulan con vocación de permanencia una pluralidad de casos indeterminados y se incorporan de ese modo al ordenamiento sin consumirse con su aplicación (31). En este orden se ha sostenido que:
“Revisten esa condición todas las disposiciones del pliego general, sean las relativas a la selección, sean las que disciplinan el contrato, porque ambas clases de aquellas están destinadas a regular todos los contratos de la misma índole que celebra la Administración. En las primeras su valor normativo opera, en principio, solo durante la etapa precontractual; en las segundas, en cambio, la fuerza normativa acompaña las cláusulas antes del perfeccionamiento del contrato y también después de él…” (32).
En lo que hace a los pliegos de bases y condiciones particulares, se ha considerado que tanto las cláusulas relativas al procedimiento de selección como las específicamente regulatorias del contrato revisten la calidad de generales no normativas, porque ambas clases de prescripciones son aplicables a una pluralidad indeterminada de personas y se consumen con su aplicación, es decir con la sustanciación de la selección y el desarrollo del contrato (33).
Por su parte Cassagne a la hora de determinar la naturaleza jurídica de los pliegos hace hincapié en la “peculiar condición jurídica variable y progresiva que revisten los pliegos de condiciones” (34). A su criterio la variabilidad del carácter jurídico de los pliegos posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa del proceso de selección y durante la ejecución del contrato.
En ese orden el mencionado autor ha desarrollado una categorización compleja variable según el grado de desarrollo del procedimiento de selección y de ejecución del contrato. De tal modo distingue la naturaleza que asumirían los pliegos según el estadio en que se encuentre el procedimiento. Así en forma previa a la publicación los pliegos no operan efectos jurídicos directos en la esfera de los particulares, permaneciendo como actos internos de la Administración. Una vez que los pliegos han cobrado publicidad, asumen una condición normativa o reglamentaria plena hasta el momento de la presentación de las ofertas, en esa etapa en su condición de reglamentos pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua del principio de igualdad (35).
En el mismo sentido se ha señalado que hasta el momento de presentación de las ofertas la Administración por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, puede introducir modificaciones a los pliegos en la medida en que ellas no signifiquen un menoscabo a los principios de igualdad y de libre concurrencia (36).
Contrariamente, se ha sostenido que atento a que el llamado a selección y la puesta a disposición de los interesados del pliego de que se trate cierra el procedimiento interno de la Administración (elaboración y aprobación de los pliegos), a partir de tal momento ellos son inalterables, salvo supuestos excepcionales y en tanto en forma previa se hayan cumplido los recaudos específicos (37). En ese sentido, se sostiene que a través del llamado se fija la fecha exacta de presentación de ofertas, previendo a tales fines un tiempo prudencial que los potenciales interesados pueden necesitar para preparar su oferta (38). Incluso aunque se trate de modificaciones al pliego que fueren de menor trascendencia, esa modificación puede resultar determinante para terceros al punto que de haberlas conocido con anterioridad habrían ofertado, quedándose sin tiempo para ello cuando conocen la modificación. De aceptar ese proceder de la Administración se frustrarían los principios de igualdad y concurrencia (39).
Ahora bien, si la modificación derivase de una norma general, legal o reglamentaria de mayor jerarquía, corresponde la aplicación de la nueva norma aunque ello no exime por sí la procedencia de la responsabilidad del Estado por los actos legislativos o reglamentarios (40).
Siguiendo el iter cronológico del procedimiento licitatorio, Cassagne enseña que, una vez presentadas las ofertas y hasta la adjudicación, si bien los pliegos no pierden su carácter normativo o reglamentario quedan bajo un régimen peculiar por el que en principio se excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las que los oferentes formularon sus propuestas, excepto que la modificación tenga lugar para permitir la subsanación de recaudos formales (41).
Respecto de la mencionada etapa la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que:
“…alterar los pliegos antes de la adjudicación importa virtualmente un nuevo llamado a licitación pues la modificación carece de efectos respecto de los oferentes que se hubieren presentado..., agregando más adelante que...la recepción de propuestas limita la facultad del licitante de modificar los actos publicados en el anuncio de licitación (v. Dictámenes 178:127)” (42).
También se ha dicho que no obstante la estabilidad que caracteriza a los pliegos por la que en principio la Administración no puede alterarlo, modificarlo o rectificarlo después de efectuado el llamado a licitación, frente a determinadas circunstancias la Administración puede verse en la necesidad de modificarlos(43). Sin embargo, en caso de que la modificación tenga lugar con posterioridad a la presentación de las ofertas, importa virtualmente un nuevo llamado a licitación sobre las bases de las nuevas condiciones establecidas (44). En consecuencia, los oferentes pueden retirar sus ofertas y el depósito de garantía que hubieren realizado teniendo derecho a que se les repare todo perjuicio patrimonial sufrido. En efecto, las modificaciones que se introduzcan al pliego luego de la presentación de las ofertas carecen de efectos respecto de los oferentes que se hubieren presentado a la licitación (45). Este es el modo de evitar defraudar las expectativas de todos los interesados en acudir al acto, que omitieron su participación inicial debido a las estipulaciones del pliego que fue luego modificado (46).
Por su parte Farrando ha negado la posibilidad de realizar la modificación de los pliegos con posterioridad a la fecha de presentación de propuestas y a la adjudicación, admitiendo únicamente la realización de aquellas modificaciones que obedecen a las causas específicas fijadas por la normativa general de aplicación y con los límites que en ella se establezcan (47).
Por último, una vez producida la adjudicación y durante la etapa de ejecución, aunque esto último se verá en el próximo punto, Cassagne señala que los pliegos integran la relación contractual, se incorporan al contrato, relativizándose su inalterabilidad por el principio de mutabilidad por razones objetivas de interés público, cambio de circunstancias, etc, a condición de que ello igualmente hubiera ocurrido cualquiera hubiera sido el oferente (48).
En esta etapa la administración no podrá modificar las condiciones que se tuvieron en cuenta al ofertar, siquiera en favor del adjudicatario, atento a que quebraría el principio de igualdad perjudicando a los otros oferentes que no resultaron adjudicatarios, como así tampoco en contra del adjudicatario en tanto ello vulneraría sus derechos subjetivos (49).
Por su parte la Procuración del Tesoro de la Nación con cita a dictámenes 202:64 la ha señalado que:
“...Durante toda la sustanciación del procedimiento debe mantenerse un trato igualitario entre los oferentes que en síntesis se traduce en la estricta observancia de la legalidad, aplicando el ordenamiento que rige la licitación pública sin ningún tipo de discriminaciones que benefician a unos en perjuicio de otros, ni tampoco importen modificaciones en los pliegos de bases y condiciones” (50).
En una postura extrema Fiorini sostiene que:
“La documentación que sirve para promover el procedimiento de selección debe ser inalterable. La demanda formulada por la Administración tiene que ser inmutable para satisfacer los principios del correcto comportamiento y del trato igualitario en la faz procesal de la adjudicación. Por cierto, ello no quiere decir que el Estado esté privado del derecho de modificar las bases de su llamado, pero si lo hace, deberá dejar sin efecto la selección en curso e iniciar otro conforme a las nuevas bases” (51).
Para concluir lo relativo a la posibilidad de la Administración de modificar los pliegos de bases y condiciones, cabe distinguir las distintas cláusulas que lo integran. En efecto, los pliegos de bases y condiciones contienen por un lado disposiciones de contenido contractual y por otro lado disposiciones de contenido reglamentario (52).
En relación a las disposiciones de contenido contractual, ilustra Marienhoff, que no pueden ser modificadas luego de efectuada la adjudicación toda vez que ello implicaría una violación al contrato. Sin embargo, a su criterio, sí podrían ser modificadas antes de la adjudicación, incluso una vez ya presentadas las ofertas, ello toda vez que, si puede dejar sin efecto la licitación con mayor razón podría modificar los pliegos (53). Aunque en este caso esa actitud de la Administración debería considerarse similar al supuesto en que la licitación es dejada sin efecto (54).
En lo que hace a las disposiciones de contenido reglamentario, aún cuando no revistan el carácter de cláusulas de tipo contractual, en tanto ellas implican el derecho vigente y aplicable al trámite de la licitación no podrían tampoco alterarse o dejarse sin efecto si ello produjere un menoscabo patrimonial a los oferentes (55).
5. El principio de igualdad y su proyección sobre el contrato administrativo.
En este punto se continuará analizando el mentado principio de igualdad pero ahora haciendo hincapié en la proyección de este una vez que culminó el procedimiento de selección y se encuentra celebrado el contrato administrativo.
En ese sentido, a esta altura no hay vacilación con relación a la aplicación del principio de igualdad en la etapa de ejecución del contrato administrativo, en esa línea se han manifestado tanto la doctrina como la jurisprudencia. Así, se ha señalado que la igualdad trasciende el procedimiento de selección para surtir efectos durante la ejecución del contrato, vedando de tal modo la posibilidad de conceder ventajas al adjudicatario que alteren lo establecido en el pliego de bases y condiciones y lo concertado en el contrato, pudiendo impugnarlas incluso los terceros interesados por afectar este principio (56).
En la misma línea se ha indicado que “…Si bien el principio de igualdad está primordialmente destinado a regir durante los procedimientos de selección, su vigencia trasciende y se proyecta a la etapa de ejecución de los contratos administrativos” (57).
En efecto, durante la etapa de ejecución del contrato pueden presentarse diversas situaciones que pongan en jaque el principio de igualdad, especialmente si se introdujeren modificaciones al contrato en contradicción con las bases de la convocatoria y de la selección previamente realizada en función de las ofertas recibidas por la Administración. Si en esas circunstancias se introdujeren variantes que implicaran ventajas para el contratista no previstas en el llamado y en los pliegos originarios y ajenas a la oferta aceptada, aquellos que participaron en la puja y aquellos potenciales oferentes podrían considerar afectado el principio de igualdad. Los primeros en la medida en que podrían haber propuesto una mejor oferta a la luz de las modificaciones introducidas y los segundos en la medida en que de haber existido esas nuevas condiciones al momento del llamado habrían ofertado en lugar de abstenerse de hacerlo.
En el ámbito de la jurisprudencia, la Cámara de apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el marco de una causa en la que al representante de la mayoría accionaria de un consorcio oferente que se había presentado a una licitación para la concesión de servicios postales y que había sido vencido en la licitación, se le otorgó una medida cautelar por la que se ordenaba al Poder Ejecutivo que se abstuviese de emitir acto alguno que autorizase a la empresa que había resultado contratista a compensar el canon que le correspondía pagar conforme al contrato de concesión (58). En ese orden la Cámara señaló que:
“…de las constancias de la causa podría - prima facie - inferirse cierta razonabilidad en el pedido de la actora de intervenir en las actuaciones administrativas”…“Ello es así toda vez que el demandante entiende que la compensación efectuada por Correo Argentino podría representar el otorgamiento de privilegios y ventajas a esa empresa no previstos al momento del llamado a licitación que - a su entender - podría violar el principio de igualdad que debe regir en las contrataciones administrativas” (59).
Lo relevante del precedente mencionado tiene que ver con la admisión expresa de la vigencia del principio de igualdad que impera en el trámite licitatorio y se proyecta en la etapa de ejecución del contrato (60). De manera tal que:
“…Si durante dicha ejecución la Administración modificare las condiciones fijadas al momento de la licitación, beneficiando así indebidamente al contratista adjudicado, el oferente vencido deberá contar con las herramientas jurídicas idóneas para hacer valer sus derechos” (61).
En este orden de ideas la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que:
“se quiebra el principio de igualdad si después de adjudicado el contrato se alteran las bases de la licitación y se introduce una variante que implique beneficiar, al margen de las condiciones generales de la licitación al que resultó adjudicatario” (62).
A esta cuestión relativa a la proyección del principio de igualdad durante la ejecución del contrato administrativo se la ha denominado “ultraactividad” (63) de la igualdad en virtud de la cual la Administración no podrá durante el desenvolvimiento y desarrollo de la relación contractual, modificar indebidamente las bases licitatorias ni para favorecer ni para perjudicar a su contraparte (64).
Una de las situaciones irregulares que se presenta en el marco de la ejecución del contrato administrativo de cara al principio de igualdad tiene que ver con la incorporación expresa al contrato de contenidos de la oferta apartados del pliego (65).
En la jurisprudencia del alto tribunal se presentó un caso de estas características. Se trataba de un contrato celebrado entre la Provincia de Mendoza y la empresa Constructora P.H. Schmidt para construir un edificio destinado al Palacio de Gobierno de esa Provincia. La mencionada empresa al presentar su propuesta, que fue luego aceptada, introdujo modificaciones a las cláusulas generales del pliego entre las cuales aparecía el derecho que se atribuyó de suspender la ejecución de los trabajos ante la falta de pago de dos certificados mensuales consecutivos y de cobrar a la provincia una multa de mil pesos diarios mientras durara la suspensión, con la posibilidad de demandar judicialmente el cobro de lo adeudado y de pedir la rescisión del contrato.
Frente a ese escenario y ante la demanda de la empresa por una suma de dinero la Corte Suprema señaló que:
“No debió aprobarse, y menos aún adjudicarse la obra a una empresa cuya propuesta contenía una modificación de tal importancia, no conocida de los demás interesados y que venía a romper la igualdad entre los licitantes. Ello importaba falsear las bases del acto y desvirtuar toda su eficacia como procedimiento de garantía para el interés público. Tanto valía como no hacer la licitación” (66).
Del fallo de marras se desprende la posición de la Corte relativa a que las propuestas deben coincidir con los pliegos de condiciones que la Administración comunica al tiempo de formular su llamado y además pone en evidencia la desnaturalización de la licitación que estas prácticas generan toda vez que suponen una violación a las garantías e intereses que el propio procedimiento de selección aspira a proteger (67).
Otra situación irregular tiene lugar cuando la Administración guarda silencio frente a las propuestas que se apartan de los pliegos de bases y condiciones (68).
Esta situación se presentó en el caso “Hotel Internacional Iguazú S.A c. Nación Argentina” (69). En este la controversia giró en torno a los términos del contrato firmado entre las partes los que - a criterio del demandado - se ajustaron exactamente a las condiciones del pliego y -según la actora- se integraron con las especificaciones y tiempos determinados en la nota acompañada al presentar la oferta. En consecuencia, la contratista fundó su demanda de daños en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado conforme a las condiciones de la oferta, mientras que su contraparte, desconoció la existencia de la nota y su virtualidad jurídica para modificar las cláusulas licitatorias (70).
Al respecto la Corte sostuvo que:
“…El silencio de la administración es una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad…Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario” (71).
En el precedente mencionado si bien la Corte no invocó expresamente la garantía de igualdad, ella igualmente gravitaba para la resolución del caso para el rechazo de la pretensión toda vez que no es admisible que por vía de aclaraciones, propuestas o reservas unilateralmente formadas por el proponente y silenciadas por la Administración, se anuden contratos diferentes de los previsibles por los destinatarios de la convocatoria (72).
Por otra parte, también tiene implicancias el principio de igualdad en la ejecución del contrato, lo que hace a los vínculos contractuales que se negocien con el adjudicatario cuyas bases no tengan asidero en el pliego original toda vez que ello implica violar la igualdad debida a los restantes oferentes y a los autoexcluidos (73). En ese orden de ha señalado que “el límite de las tratativas entre el licitante y el adjudicatario de una licitación pública para llegar a las condiciones de la orden de compra está dado por el trato igualitario debido a los restantes oferentes” (74).
Es importante destacar que, la igualdad en la ejecución del contrato también se extiende respecto de aquellos que hallándose en condiciones de participar del procedimiento de selección se hubieran abstenido de presentar ofertas a la luz de los recaudos previstos en la convocatoria (75).
Al respecto la Corte Suprema, en una litis que versaba sobre el destino que debía darse a los edificios construidos por la demandante al concluir el contrato de concesión celebrado por las partes, ha señalado que:
“…Si lo convenido en los pliegos, la oferta y adjudicación fue que los edificios pasaran al Servicio Nacional de Parques Nacionales sin cargo alguno, no cabe admitir que tal circunstancia pudiera válidamente modificarse con posterioridad, mediante la firma de un contrato aclaratorio… no puede entenderse que esa modificación haya podido válidamente efectuarse después de la adjudicación, sin ocasionar la nulidad del acto por violación al principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa” (76).
Y a ello agregó que:
“…No obsta que la actora haya sido la única interviniente en la licitación, pues de admitirse su postura, bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquellos para que ésta obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la licitación” (77).
Por último también se presenta cierta tensión entre el principio de igualdad y la ejecución del contrato en lo que hace a la modificación de este.
Al respecto, la doctrina ha indicado que una vez concluido el procedimiento licitatorio a través de la adjudicación las únicas modificaciones que proceden son aquellas fundadas en la normativa aplicable y con los límites allí establecidos (78). Aquellos operan como garantía del contratista en virtud de los cuales este conoce de antemano cuáles son los límites de la Administración a los fines de ejercer su potestad del ius variandi en los contratos administrativos. De tal modo, el contratista no puede ser obligado a realizar prestaciones por encima del límite legal (79).
Ahora bien, la doctrina se ha ocupado de indagar en el límite que corresponde oponer a la potestad modificatoria de la Administración en los contratos administrativos en los casos en los que no se deriva respecto del contratista un perjuicio sino un beneficio (80).
Al respecto se ha señalado que:
“Para definir cuál es el límite en el ejercicio de la potestas variandi, quizá lo mejor sea acudir a la noción de ventaja entendida ésta como la modificación que solo está enderezada a mejorarle al contratista las condiciones de ejecución sin que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta por la Administración al realizar el llamado” (81).
6. Conclusiones.
La licitación pública está integrada por una trama de antecedentes y consecuentes que se enlazan armoniosamente dando origen al procedimiento que se habrá de sustentar, principalmente, en los pliegos de bases y condiciones y que culminará, una vez cumplidas las diversas etapas que lo conforman, en la celebración del contrato administrativo que constituirá el punto de partida de la relación convencional anudada entre la Administración y quien haya resultado seleccionado (82).
Como se señaló a lo largo de este trabajo la licitación pública reviste la naturaleza jurídica de procedimiento administrativo, resultándole aplicables los principios propios de aquel como así también sus principios específicos entre los cuales se presentaba el de igualdad. Este último, como se indicó, traía consigo ciertas implicancias a lo largo del procedimiento las que, entre otras, incidían en el poder de la Administración de modificar los pliegos de bases y condiciones y en la ejecución del contrato.
Como se indicó, el poder de la Administración en lo que hace a la modificación de los pliegos varía en relación a la etapa del procedimiento licitatorio en la que se pretenda llevar adelante aquella, como así también en relación a las cláusulas del pliego, esto es si se trata de las cláusulas contractuales o reglamentarias. Al margen de ello, y como conclusión genérica lo trascendente en el análisis relativo al poder de la Administración para modificar los pliegos tiene que ver con que ella no podría proceder con las modificaciones pretendidas si afectan la igualdad que rige el procedimiento. Y en rigor, hay afectación del principio de igualdad y por tanto es improcedente la modificación del pliego de que se trate, si con la modificación pretendida hubiera participado el potencial oferente que se autoexcluyó como consecuencia de las bases y condiciones publicadas, o si los oferentes que no resultaron adjudicatarios hubieren propuesto una mejor oferta y por ende haber competido en otros términos de haber conocido al tiempo del llamado esas modificaciones que ahora la Administración pretende introducir.
Con relación al principio estudiado se ha manifestado que su vigencia trasciende la etapa de selección del contratista debiendo regir, como principio y con ciertas modulaciones, durante toda la ejecución del contrato administrativo a los fines de preservar los derechos de los oferentes que hayan participado en la licitación atento a que un cambio en la modalidad de la ejecución del contrato podría permitirles argüir que de haberlo conocido en su momento hubieran variado el contenido y el alcance de sus ofertas (83).
Por otro lado se ha señalado que la supervivencia del principio de igualdad durante la ejecución del contrato administrativo se presenta en casos muy acotados, esto es en aquellos supuestos en que con la modificación del contrato solo se persiga brindar ventajas al particular y no esté presente el interés público (84).
En relación al principio de igualdad una vez adjudicado el contrato se ha señalado que:
“Con el acto administrativo de adjudicación se establecen derechos subjetivos a favor del adjudicatario. La Administración no podrá, entonces, modificar las condiciones que se tuvieron en cuenta al ofertar, ni siquiera a favor del adjudicatario, pues quebrantaría el principio de igualdad, perjudicando a los otros oferentes que no resultaron adjudicatarios, ni en contra del adjudicatario, porque vulneraría sus derechos subjetivos” (85).
A mayor abundamiento se ha señalado que:
“…después de la adjudicación, la igualdad supone que no se confieran en la ejecución del contrato ventajas, modificaciones, tratamientos especiales, etc, que de haberse dado a los otros oferentes hubiera significado que éstos cotizaran más bajo, y…que durante el desarrollo del contrato administrativo, la Administración debe tener presente que aquellos que participaron de la licitación controlarán su ejecución y el respeto de aquella a las bases de la licitación, por lo que, frente a cualquier cambio que se produzca en las condiciones de la licitación, los interesados analizarán la posibilidad de agraviarse por la violación al principio de igualdad que podría darse si se otorga una injustificada ventaja al contratista y, en su caso, frente a la inexistencia de interés público que genere la necesidad de la modificación…” (86).
No debe dejar de recordarse que en lo que hace al límite de la potestad modificatoria de la Administración que pudiere desembocar en un beneficio para el adjudicatario, se debe estar a la noción de ventaja, en virtud de la cual a través del ejercicio de su potestad solo se persiga otorga una ventaja al contratista sin que el interés público se encuentre presente en ese accionar.
Por último cabe destacar que no es violatoria del principio de igualdad aquella modificación al contrato administrativo o a los pliegos que, basada en la necesidad de satisfacer el interés público, sea efectuada en condiciones tales que ninguno de los otros oferentes tenga motivos para considerar que de haber conocido el cambio hubiera modificado su oferta (87). Debiendo resaltar que determinar si en el caso ocurrente se produjo o no esa lesión al principio de igualdad constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto (88).
Citas
(1) Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Contratos de la Administración Pública teorías general y de los contratos en particular, Buenos Aires, 1994, p. 71.
(2) Cfr. Julio R. COMADIRA, Héctor ESCOLA y Julio P. COMADIRA (Coordinador, Colaborador y Actualizador), Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 826.
(3) Se ha discutido en doctrina respecto de si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación. En ese orden cierta doctrina se ha inclinado por sostener que el principio general debe ser el de la libre elección del contratista, de modo tal que en ausencia de norma expresa la Administración puede elegir directa y discrecionalmente al cocontratante. En ese sentido Marienhoff ha sostenido que el procedimiento de la licitación pública constituye una excepción al principio general de la libre elección del contratista, de manera que solo debe recurrir a él cuando una norma así lo exige (Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 785). Por su parte también cierta doctrina propone a la licitación pública como regla general para toda contratación administrativa en miras de asegurar la legalidad, moralidad, conveniencia y limitación de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes (Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 786). También se ha indicado que los valores que deben informar el desarrollo de toda actividad estatal precontractual son la moralidad en el accionar de los agentes administrativos, la eficacia en la gestión del interés público, y la igualdad en la distribución de los fondos públicos, valoración que debe ser respetada cualquiera sea el medio escogido para elegir al contratista (Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 788), concluyendo en que “no es procedente desarrollar actividad administrativa contractual sin observar, como regla, un procedimiento público y reglado” (Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 791). A mayor abundamiento, entre los argumentos que ofrece esta última postura, se indica el artículo 16 de la Constitución Nacional que consagra la garantía de igualdad para el acceso a los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, previsión que esta doctrina deriva al derecho de todo habitante a acceder la contratación con el Estado en condiciones igualitarias (Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 791). Por su parte Cassagne ha señalado que “Tratándose de la realización de la justicia distributiva parece que la Administración debe llamar a licitación pública o concurso público aún cuando no hubiera un texto expreso que así lo prescriba” (Juan Carlos, CASSAGNE, “La igualdad en la contratación administrativa”, ED 101-899, p. 901). En lo que hace a la jurisprudencia sobre el punto la Corte Suprema ha sostenido que “Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación; pero en función jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto”.( C.S.J.N, “Meridiano, S.C.A c/ Adm. Gral. de Puertos”, Fallos: 301:292, (1979), considerando 9). Por su parte la Corte, volvió a hacer hincapié en la opinión vertida en los siguientes términos “El tema ya fue tratado por el Tribunal en la sentencia dictada en la tantas veces citada causa "Meridiano"…Puesto que esta Corte, en su actual composición, comparte en el punto el criterio del recordado precedente, a él se remite, dando por reproducidos sus términos en razón de brevedad y, en consecuencia, reitera que las concesiones que motivan estas actuaciones fueron legítimas, pues "a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto” (C.S.J.N, “Almacenajes del Plata S.A.C c/Administración General de Puertos”, Fallos: 311:2385, (1988), considerando 8).
(4) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 798.
(5) Cfr. MARIENHOFF, op. cit., p. 66.
(6) Ibid.
(7) Armando N., CANOSA y Gabriel, Mihura ESTRADA, “El procedimiento de selección como procedimiento administrativo especial”, JA, 1996-IV, 774, p. 55 con cita a Cassagne, Barra y Bianchi.
(8) Cfr. Idem, p. 56.
(9) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 799.
(10) Cfr. Ibid.
(11) C.S.J.N, “Juan Carlos Radeljak V. Administración General De Puertos”, Fallos: 311:2831, (1988), considerando 5. En el mismo sentido se manifestó el alto tribunal en el precedente “Hotel Internacional Iguazú S. A. v. Nación Argentina”, ver considerando 6. Al respecto señala Comadira que la opinión vertida en estos precedentes por la Corte es superadora de la manifestada en jurisprudencia anterior en la que adhería a la posición que categorizaba al pliego como una oferta. (Cfr. COMADIRA, op. cit., p. 799, cita n° 13).
(12) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 801.
(13) Cfr. Idem, 804.
(14) C.S.J.N, “Copimex CAC. E ISA. v. Alesia SACIF y AG”, 314:899, (1991).
(15) C.S.J.N, “Mario Nestor Papini c/ Nación Argentina”, 304:422, (1982).
(16) C.S.J.N, “Copimex CAC. E ISA. v. Alesia SACIF y AG”, 314:899, (1991), considerando 7.
(17) Cfr. Idem, considerando 5.
(18) CASSAGNE, “la igualdad…”, p. 901.
(19) Cfr. Ibid.
(20) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 825.
(21) CASSAGNE, “la igualdad…”, p. 901.
(22) Cfr. Idem, p. 902.
(23) Cfr. Ismael, FARRANDO (Director), Contratos administrativos, 1° ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002, p. 228, siguiendo a Barra.
(24) Idem, Cita n° 50 siguiendo a Berçaitz.
(25) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 839.
(26) Idem, p. 840.
(27) Roberto, DROMI, Acto Administrativo, Editorial Hispania, Argentina, 2008, p. 245
(28) Idem, p. 247.
(29) En el mismo sentido ver dictamen de la PTN 178:18, donde se sostuvo que “Cuando la Administración confecciona sus pliegos de condiciones, lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujeción a esos pliegos - excepto en lo que hace a la cotización - son los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carácter de contrato de adhesión que la doctrina en general reconoce”. En el mismo orden de ideas en doctrina se ha señalado que el contrato a celebrar entre la Administración y el oferente forma parte del pliego y que en tanto este ha sido elaborado unilateralmente por la Administración, se trata de un contrato de adhesión. En virtud ello, los contratos que se celebran una vez concluido en procedimiento de selección son usualmente muy escuetos, limitándose a establecer la fecha de iniciación de la relación contractual, el otorgamiento de la garantía de ejecución del contrato, el precio final a cancelar por el contratista, la forma de pago, el tiempo de ejecución y los domicilios de las partes, así como el sometimiento a determinada jurisdicción. (Cfr. FARRANDO, op. cit, p. 242).
(30) C.S.J.N, “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 316:3157, (1993), considerando 7.
(31) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 842.
(32) Ibid.
(33) Cfr. Idem, p. 841.
(34) Juan Carlos, CASSAGNE, “El contrato administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 51.
(35) Cfr. Ibid.
(36) Cfr. Roberto, DROMI, La licitación Pública Buenos Aires, 1995, p. 269.
(37) Cfr. FARRANDO, op. cit, p. 234.
(38) Cfr. Ibid.
(39) Cfr. Ibid. No obstante ello Farrando admite la posibilidad de modificación del pliego en la medida en que se postergue el llamado en una plazo idéntico al establecido para la presentación de ofertas, pero siempre tratándose de supuestos de excepción. En el mismo sentido ver DROMI, La licitación…, p.270 y PTN Dictámenes 178:127 y 197:15.
(40) DROMI, La licitación…, p.270.
(41) CASSAGNE, “El contrato…, p. 51.
(42) PTN, Dictamen 249:592 del 23/6/2004, p. 17.
(43) DROMI, La licitación…, p.269.
(44) Cfr.Idem, p. 270.
(45) Cfr. Ibid.
(46) Cfr. Ibid.
(47) Cfr. FARRANDO, op. cit, p. 235.
(48) Cfr. CASSAGNE, “El contrato…, p. 51.
(49) Cfr. DROMI, La licitación…, p.271.
(50) PTN, Dictámenes 249:592 del 23/06/2004.
(51) Bartolomé. A, FIORINI, Manual de derecho administrativo, tomo II, La ley Buenos Aires, 1968, p. 661.
(52) Cfr. MARIENHOFF, op. cit., p. 74. En el mismo sentido ver DROMI, Acto Administrativo…, p. 3.3. Por su parte y en el mismo orden se ha señalado en relación a las cláusulas que componen un pliego de bases y condiciones que existen: “…aquellas que regulan el procedimiento de selección del contratista o normas de procedimiento, y aquellas que regulan la ejecución del contrato o normas contractuales…” FARRANDO, op. cit, p. 239 (Cap. VI por Daniel Gómez Sanchís).
(53) Cfr. MARIENHOFF, op. cit., p. 74.
(54) Cfr. Ibid.
(55) Cfr. Ibid.
(56) Cfr. FARRANDO, op. cit, p. 236.
(57) Horacio P., DIEZ, “La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección del cocontratante del Estado. La proyección de ese principio durante la etapa de la ejecución del contrato administrativo” en AA.VV., Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Rap, 2007, p. 62.
(58) Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 4a, “Liberman”, (2001).
(59) Ibid, punto XII.
(60) Cfr. Julio Rodolfo, COMADIRA, La licitación pública. Nociones - Principios - Cuestiones, LexisNexis, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2006, p. 93.
(61) Ibid.
(62) PTN, Dictámenes 164:82.
(63) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 825, cita n° 69.
(64) Cfr. Ibid.
(65) Cfr. COMADIRA, La licitación…, p. 84.
(66) C.S.J.N, “Sociedad Anónima Empresa Constructora F. H. Schmidt v. Provincia de Mendoza”, Fallos: 179:249, (1937), considerando 1.
(67) Cfr. COMADIRA, La licitación…, p. 85.
(68) Cfr. COMADIRA, La licitación…, p. 86.
(69) C.S.J.N, “Hotel Internacional Iguazú S.A. v. Estado Nacional”, (1986).
(70) Cfr. Idem, considerando 2.
(71) Idem, considerando 8.
(72) Cfr. COMADIRA, La licitación…, p. 87.
(73) Cfr. Ibid.
(74) Cfr. Idem, p. 88, cita n° 154.
(75) Cfr. DIEZ, op. cit, p. 62.
(76) C.S.J.N, “Vicente Robles SAMCICIF. v. Estado Nacional /Servicio Nacional de Parques Nacionales s/ nulidad de resoluciones”, (1993), considerando 13 del voto de la mayoría.
(77) Idem, considerando 16 del voto de la mayoría.
(78) Cfr. FARRANDO, op. cit, p. 234.
(79) Cfr. Beltrán, GAMBIER, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativos”, en Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 443.
(80) Cfr. COMADIRA, La licitación…, p. 91.
(81) GAMBIER, op. cit, p. 450.
(82) Cfr. COMADIRA, Curso…, p. 799.
(83) Cfr. GAMBIER, op. cit, p. 442.
(84) Idem, p. 451.
(85) FARRANDO, op. cit, p. 235, cita n° 62.
(86) Idem, p. 232, cita n° 56.
(87) Cfr. GAMBIER, op. cit, p. 460.
(88) Cfr. MARIENHOFF, op. cit., p. 75.
Cantidad de Palabras: 8370
Tiempo aproximado de lectura: 28 minutos
Fuente | Autor: (c) 2000 - 2015 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
/(c) 2000 - 2015 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
|
Instagram
Twitter