- Divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación y análisis de un fallo que auguraba la reforma.



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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00393376981 de Utsupra.

Divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación y análisis de un fallo que auguraba la reforma.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. Divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación y análisis de un fallo que auguraba la reforma. Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA). Sumario: 1. Introducción. 2. Breve reseña del divorcio remedio y su regulación en el Código de Vélez Sarsfield. 3. El divorcio Incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación. 4. Sumario de un fallo que auguraba la reforma. 5. Conclusión. // Cantidad de Palabras: 3576 Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos


Divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación y análisis de un fallo que auguraba la reforma.

Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. Breve reseña del divorcio remedio y su regulación en el Código de Vélez Sarsfield. 3. El divorcio Incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación. 4. Sumario de un fallo que auguraba la reforma. 5. Conclusión.


1. Introducción.


En concordancia con las reformas legislativas realizadas en varios países, el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido la supresión de las causales subjetivas, siendo una manera de ayudar a superar la ruptura matrimonial de la forma menos traumática posible, ya que de este modo los involucrados no deberán exponer sus asuntos personales, ni buscar culpables del fin del vínculo.

Los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se han pronunciado al respecto en la exposición de fundamentos del anteproyecto argumentando que: “Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.”

En este orden de ideas, se hace manifiesto el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana que pregona la nueva normativa. Por lo tanto, actualmente el matrimonio se sustenta únicamente por la voluntad concurrente de los cónyuges y cuando la voluntad de uno o de ambos contrayentes desaparece, el vínculo pierde su fundamento y está autorizado a pedir el divorcio, sin que la injerencia estatal lo obligue a continuar dicho vinculo al solo fin de cumplir requisitos legales sin sentido.

Por lo tanto, en el presente nos avocaremos a repasar el divorcio en la anterior regulación y las modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo veremos los argumentos esgrimidos en un fallo, que como tantos otros, se adelantaba al criterio sostenido recientemente para la reforma del Código Civil a favor del divorcio incausado.


2. Breve reseña del divorcio remedio y su regulación el Código de Vélez Sarsfield.

La ley 2.393, sancionada en noviembre del año 1888, que modificó el Código Civil de Vélez Sarsfield en su parte pertinente al régimen del matrimonio, contemplaba solo el “Divorcio-Sanción”, siendo necesario para su procedencia invocar uno o más hechos “ilícitos” de los enumerados taxativamente en su articulado (1). Así las cosas, en 1968, con la sanción de la Ley 17.711 (2), que modificó parte significativa del anterior Código Civil, se incorporó la posibilidad de pedir la separación por presentación conjunta de los cónyuges, solo invocando la “existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”. De esta forma, se contribuyó a la resolución de muchos divorcios contenciosos y se dio un paso más hacia las causales objetivas.

Finalmente, en junio de 1987, con la sanción de la Ley 23.515 se regularon las causales de separación personal y de divorcio vincular, se conservó la presentación conjunta y además se concibió la idea de “Divorcio-Remedio”, al incorporar la causal objetiva de divorcio vincular en el artículo 214, inciso 2 del Código Civil de Sarsfield, evitando así tener que atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges en la sentencia de divorcio.

El artículo 214 inciso 2 del anterior ordenamiento civil disponía que era causal de divorcio: “La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204” (3). Es decir, que a fin de que se decretará el divorcio vincular fundado en esta norma, debían concurrir dos requisitos: por un lado, la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, sin importar el motivo por el cual se desencadenaba la interrupción de la cohabitación, sea que se diere por voluntad conjunta o de solo uno de los cónyuges, y por otro lado, que la interrupción de la cohabitación fuera de tres años o superior.

Por lo tanto, era la interrupción de la cohabitación durante un plazo de tiempo considerado y continuo, el hecho objetivo que hacía a la prueba irrefutable de que el vínculo matrimonial había terminado. En este sentido la doctrina disentía y se dividía: por un lado, los que sostenían que el hecho objetivo debía mantenerse durante el plazo legal establecido por la norma para que la demanda de divorcio sea procedente, y por otro lado, los que argumentaban que solo se debía configurarse el hecho objetivo.

En la práctica y con el pasar del tiempo la jurisprudencia se dividió cada vez más entre las sentencias que aplicaban la norma de forma estricta y, por otro lado, las sentencias que decretaban la inconstitucionalidad del artículo poniendo en relieve la autonomía de las partes, muchas veces, con fundamento en lo que el proyecto de reforma pregonaba.


3. El divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación.

La nueva regulación del divorcio establecida en el Código Civil y Comercial de la Nación simplemente dispone que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges conforme el actual artículo 437.

La norma viene a cerrar la discusión que se ha dado a lo largo del proceso de reforma respecto la instauración de los divorcios administrativos, siendo absolutamente clara al determinar expresamente que la vía judicial es la única pertinente a fin de obtener el divorcio en nuestro régimen. Asimismo dispone que al tratarse de una acción de carácter personal, quienes integran el matrimonio son los únicos legitimados para solicitarlo.

Con fundamento en el avance del derecho de familia este nuevo Código defiende la libre decisión de los cónyuges, superando así el estricto enfoque sobre las relaciones familiares basado en las normas de orden público. En esta puesta en valor de la autonomía de la voluntad, el cónyuge que quiera terminar el vínculo matrimonial, sin alegar causa, ni cumplir requisito alguno, podrá exteriorizar su voluntad y realizar la solicitud pertinente. Ergo, conforme el artículo supra mencionado, con que tan solo uno de los dos cónyuges lo decida basta para que pueda peticionar el divorcio, sin que el otro pueda oponerse a dicha presentación y el juez deberá darle trámite a dicha petición.

Así las cosas, es requisito sine qua non que la petición de divorcio este acompañada por una “propuesta de convenio” que regule los efectos a producirse entre las partes una vez dictada la sentencia de divorcio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 438. En caso que no se presente la propuesta con el inicio, el juez no dará tratamiento a la petición de divorcio.

En cuanto a la propuesta de convenio regulador hay que distinguir, por un lado, si el proceso es iniciado por uno solo de los cónyuges, el otro cónyuge tendrá la facultad de ofrecer una contrapropuesta reguladora distinta a la presentada, en cambio, si la presentación es conjunta, estaremos frente a un convenio ya consensuado por ambas partes.

Los cónyuges, al formular las propuestas, deben acompañar los elementos en que fundan la misma. De todos modos el juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se incorporen otros elementos conducentes, a fin de ser evaluados en la audiencia que fijará para que ambas partes comparezcan.

Esta audiencia es la única que impone el nuevo régimen, pero claramente su celebración no tiende a lograr la conciliación entre los cónyuges, sino que busca que las partes arriben a una solución autocompuesta. Sin embargo, podemos especular que, si desde un principio hay acuerdo entre las partes sobre la propuesta presentada, devendría innecesaria la celebración de la misma y el juez podría abstenerse de fijarla.

Finalmente el artículo 438 deja en claro que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. De todos modos establece que si hubiese desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.


4. Sumario de un fallo que auguraba la reforma.

Como se ha hecho mención en la parte introductoria del presente nos avocaremos, en este apartado, a ver sucintamente un fallo recaído con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial pero que en sus argumentos esgrimió los mismos fundamentos a favor de la autonomía de la voluntad, el derecho de autodeterminación, el derecho a la libertad y a la intimidad tenidos en cuenta para llevar adelante la reforma del proceso de divorcio, augurando la misma.

La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul en los autos “T., R.M. c/ G., J.M. s/ divorcio contradictorio” (4) dictó sentencia el 9 de Abril de 2013. La actora, R. M. T. interpuso demanda de divorcio contradictorio contra su esposo J. M. G. fundándose en las causales subjetivas de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, previstas en el Artículo 202 incisos 4 y 5 del entonces vigente Código Civil. La audiencia de conciliación no prospero, por lo que el demandado contestó demanda y negó su procedencia.

El juez de primera instancia dictó sentencia rechazando la demanda, ya que consideró que la actora no probó las causales subjetivas invocadas, aunque si acreditó la perdida de la “affectio maritalis” (5), cuestión que la parte demandada aceptó, como así también, reconoció tácitamente la interrupción de la cohabitación sin voluntad de volverse a unir, al no demostrar su voluntad de retomar la vida en común.

Así las cosas, solo se había acreditado la separación de hecho de un año hasta la fecha de la sentencia, por lo que el requisito legal de tres años que prescribía la norma no se había cumplimentado. Atento esta circunstancia el juez consideró si correspondía, por aplicación del principio “Iura novit curia” (6), decretar el divorcio de oficio, pero por falta de pruebas de la causal subjetiva invocada finalmente desestimó la solicitud de divorcio vincular y la actora interpuso recurso de apelación.

La apelante basó su apelación en dos claros fundamentos: por un lado, consideró que el pronunciamiento no valoró correctamente la prueba testimonial y documental aportada en la causa, y por otro lado, consideró que al encontrarse acreditada la separación de hecho, aunque sin cumplimentar la exigencia legal de tres años, se debió decretar el divorcio remedio, evitando así la tramitación de un nuevo juicio y del dispendio jurisdiccional que eso conllevaba. Argumentó también, que el vínculo matrimonial se convirtió en algo “inexistente y artificioso”, en una “ficción legal sin contenido” que “ni las partes, ni la sociedad tienen interés en sostener”. Por eso reafirmó en su expresión de agravios la inconstitucionalidad del artículo 214 inciso 2 del Código Civil, en tanto que los requisitos exigidos por dicha normativa resultaban irrazonables al afectar sus derechos personalísimos. El demandado contestó los agravios de la actora, requirió se los rechace y se confirme la manda judicial recurrida.

La Sala II sometió a análisis los dos planteos de la recurrente: El primero de ellos, relativo al rechazo de la demanda por la falta de prueba, se consideró inadmisible al no configurar una crítica concreta, razonable y clara del fallo. En cuanto al segundo planteo, el Tribunal consideró que se encontraba acreditada de modo indubitable la situación fáctica, esto es, la separación de hecho de los cónyuges, desde fines del 2010, sin voluntad de unirse.

Es así como la Sala II admitió el análisis de constitucionalidad del artículo 214 inciso 2 del Código Civil y en sus considerandos argumentó que: “Es inconstitucional la reglamentación legal del divorcio vincular, porque supedita la pretensión al plazo de tres años y a la voluntad conjunta de ambos. Comporta una irrazonable regulación de la autonomía de la voluntad, el derecho de autodeterminación, el derecho a la libertad y a la intimidad”.

Asimismo sostuvo que: “La Constitución reconoce, en palabras de la Corte Nacional, al “hombre como eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respeto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental… La primacía de la autodeterminación individual, que aquí no está en pugna ni con el bienestar general ni con el orden público, fue reconocida como valor fundamental por la Corte Nacional en reiteradas oportunidades. Así decidió que “la protección de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública, ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal, posibilidad que es requisito de una sociedad sana… la protección del ámbito de privacidad, resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno…”

Finalmente, con fundamento en la constitución Nacional, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, revocó la sentencia apelada, declaró inconstitucional el Artículo 214 inciso 2 y decretó el divorcio por causal objetiva.

En conclusión, los jueces consideraron que los cónyuges perdieron los “atributos del estado conyugal” (7), y por lo tanto, decidieron salvaguardar los derechos individuales de las partes involucradas por sobre el bienestar general y el orden público. En definitiva, garantizaron tanto el “derecho a casarse” como así también el “derecho a no permanecer casado” una vez que el proyecto de vida en común desapareció, por sobre obedecer formalismos legales sin sentido que quebrantaban la real convicción del individuo, su derecho a la intimidad, libre determinación, no discriminación e igualdad, adelantándose a lo que serían los mismos argumentos que sustentarían la reforma del régimen de divorcio en nuestra legislación.



5. Conclusión.

A lo largo del tiempo, la experiencia judicial ha demostrado que ante la ruptura del matrimonio y la elección de comenzar un proceso judicial tendiente a la sentencia de divorcio, tanto los cónyuges como sus familias sufren un gran desgaste emocional y psicológico, que en la mayoría de las causas termina por controvertir aún más el pleito.

Acertadamente Bossert y Zannoni consideran que: “…El conflicto matrimonial no nace necesariamente en la comisión de hechos ilícitos tipificados a priori por la ley. La vida es algo más compleja que eso; el conflicto nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con hijos que trajeron a este mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial, de naturaleza ética, que propone la unión…(8).”

En este orden de ideas, el nuevo código y su regulación del divorcio incausado acoge el respeto por la libertad y la autonomía de la persona, da valor a su proyecto de vida, pero a la vez evita forzar a un individuo a continuar en un vínculo matrimonial que ya no lo realiza como persona, asimismo garantiza la protección integral de la familia de tipo matrimonial pero no desconoce por ello los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver cercenados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio (9).


Citas Legales

(1) La Ley 2393, en su Artículo 67, enumeraba taxativamente los hechos ilícitos que debían ser fundamento de la acción de divorcio, los mismos eran: 1. Adulterio de la mujer o del marido; 2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, sea como autor principal o como cómplice; 3. La provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos; 4. La sevicia; 5. Las injurias graves; para apreciar la gravedad de la injuria, el juez deberá tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6. Los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean, tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7. El abandono voluntario y malicioso.

(2) La Ley 17.711, incorporó el texto del artículo 67 bis, el cual estableció: Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Fracasada la conciliación se convocará otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Si también ésta resultare estéril, porque no se logra el advenimiento, el juez decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos. Esta decisión tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos. Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria. La decisión judicial determinará, a instancia de partes, cuál de los cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquéllos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo aconsejen las circunstancias.

(3) El Artículo 204 del Código Civil de la Nación establece que: “Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.

(4) Sala II, Cámara de Apelaciones en lo Civil Y Comercial Departamental de Azul“. T., R.M. c/ G., J.M. s/ Divorcio Contradictorio”. Sentencia de fecha 09/04/2013. Disponible en http://www.infojus.gob.ar/. Id Infojus: FA13010081.

(5) La “Affectio Maritalis” es la voluntad de los cónyuges de permanecer unidos durante el matrimonio.

(6) “Iura novit curia”, literalmente significa “El juez conoce el derecho”. Es el principio procesal por el cual las partes no deben probar lo que establecen las normas, ya que el juez conoce el derecho aplicable. Merece un breve comentario la mención que realiza el juez en cuanto a aplicar el principio “Iura novit curia”, esto es, porque en ciertos pronunciamientos con un criterio práctico, se ha invocado este principio para decretar el divorcio de oficio, tras no haberse probado las causales subjetivas invocadas, pero si haber acreditado fehacientemente la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años.

(7) “Los atributos del estado conyugal” comprenden: La Comunidad de vida, la fidelidad y la posesión de estado.

(8) Gustavo A. BOSSERT, Eduardo A. ZANNONI, “Manual de Derecho de Familia”, 6° edición actualizada, 1° reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, Año 2005. (Pág. 331).

(9) De los fundamentos del “Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación” http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/.

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