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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00393653288 de Utsupra.
Fideicomiso: Qué debemos conocer del nuevo Código Civil y Comercial
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Fideicomiso: Qué debemos conocer del nuevo Código Civil y Comercial. Por Natalia Soledad Colarusso. Abogada, graduada con Diploma de Honor. Facultad de Derecho (UBA), Orientación en Derecho Privado. Becaria del Programa de Investigación en Maestría, Secretaria de Investigación, Facultad de Derecho (UBA). Docente de Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Características del Fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial. Comparación con la ley vigente. 3.- Dominio Fiduciario. 4.- Conclusión. // Cantidad de Palabras: 6803 Tiempo aproximado de lectura: 23 minutos
Fideicomiso: Qué debemos conocer del nuevo Código Civil y Comercial
Por Natalia Soledad Colarusso. Abogada, graduada con Diploma de Honor. Facultad de Derecho (UBA), Orientación en Derecho Privado. Becaria del Programa de Investigación en Maestría, Secretaria de Investigación, Facultad de Derecho (UBA). Docente de Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho (UBA).
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Características del Fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial. Comparación con la ley vigente. 3.- Dominio Fiduciario. 4.- Conclusión.-
1.- Introducción.
El fideicomiso es un instituto legal por el cual se establece en cabeza de una persona, la titularidad de un conjunto de bienes destinado a un emprendimiento determinado. Esta definición es amplia y ambigua y refleja la versatilidad de la figura. El mismo instituto sirve para concretar negocios de garantía, de administración o inversión, entre otros. Es útil para el salvataje de entidades financieras, la provisión que los padres hacen para sus sucesores incapaces, el desarrollo de actividades forestales, mineras o de construcción, pasando por el financiamiento de los municipios y el emprendimiento de los más diversos negocios asociativos, sin olvidar claro está, ciertas formas de pagar impuestos (1)
Como bien explica Hers en el párrafo inicial, el contrato de fideicomiso es una herramienta jurídica muy utilizada en la actualidad como medio para alcanzar variados fines, por lo cual deviene necesario analizar la incorporación de esta figura contractual al nuevo Código Civil y Comercial (2) y los cambios que se introdujeron que, si bien son moderados, marcan ciertas diferencias con el régimen vigente de la ley 24.441.
En el nuevo código se enriquece la legislación actual, aclarándose cuestiones en las cuales existían discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, pero en general se intentó mantener el bosquejo inicial que introdujo la ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, en el año 1994.
En los fundamentos, la Comisión redactora explica que se baso en el Proyecto de 1998, el cual proponía la incorporación de la figura al Código Unificado y la modificación de aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesarios. Aclara, seguidamente, que el régimen vigente no merecía cambios profundos, ya que no muestra grandes problemas de interpretación y aplicación, y demuestra eficiencia en su aplicación.
Expresamente, la Comisión enumera en forma sintética los cambios y modificaciones mas significantes introducidas: “Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras. Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes. Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía. Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial. Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil. Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respecto a terceros contratantes con el fideicomiso. Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos”. (3)
A los fines de analizar la incorporación de la figura contractual al nuevo código, se realizará por medio del presente trabajo una breve descripción del fideicomiso en comparación con la regulación vigente en nuestro país en la ley 24.441, haciéndose hincapié exclusivamente en los cambios introducidos y destacando en nuestra conclusión las equivocaciones que a nuestro entender tuvieron los redactores en lo que fue materia de modificación.
2.- Características del Fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial. Comparación con la ley vigente.
Disposiciones Generales
El nuevo Código Civil y Comercial regula el contrato de Fideicomiso en el Capítulo 30, dentro del Titulo IV “De los contratos en particular”, del Libro Tercero “Derechos Personales”. En el Capítulo 31, finalmente, legisla el “Dominio Fiduciario”. Deroga, asimismo, los artículos 1 a 26 de la actual Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción.
Al comenzar las disposiciones generales, en el articulo 1666 enuncia la definición de la figura: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
En términos generales, mantiene la misma definición que adopta la ley 24.441, ubicándolo exclusivamente dentro del marco contractual. El contrato de fideicomiso, sin ya dudas de su carácter consensual, lo suscriben el fiduciario y el fiduciante, y comprende la transmisión de los bienes del patrimonio del fiduciante al patrimonio autónomo del fiduciario y el mandato que este ultimo debe cumplir.
En otras palabras, el provechoso destino del negocio sigue recayendo, como en la ley vigente, sobre las espaldas del fiduciario quien se obliga a ejecutar el mandato conferido en el contrato en beneficio de las personas indicadas.
El artículo 1667, que continúa enumerando el contenido del contrato, si bien agrega los incisos d) y e), no presenta mayores discrepancias respecto al actual artículo 4 de la ley 24.441.
Siguiendo la línea originaria establece que el contrato debe contener: “a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
Únicamente cabe resaltar que, de faltar alguno de los elementos del contrato, el mismo no se reputa carente de validez sino que el mismo código llena el vacío contractual, verbigracia si el plazo fue omitido, se aplica el de 30 años que prevé el artículo 1668.
En cuanto al plazo y la condición, la nueva regulación enriquece a la vigente pero sin alterar el plazo máximo de treinta años ni el cese del fideicomiso por haberse cumplido la condición o pasado el plazo máximo sin haberse cumplido. En este orden de ideas, agrega a los artículos 4 y 25 de la ley vigente que, de pactarse un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
En cuanto a la forma, el articulo 1669 prescribe: “El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso”.
El contrato de fideicomiso debe realizarse por escrito, ya sea por instrumento público o privado (excepto cuando se transmitan bienes que dispongan la forma pública). Se puntualiza expresamente que el contrato es consensual, pudiendo existir aun sin patrimonio fiduciario. Es decir, se puede suscribir el contrato, incorporando los bienes en un momento posterior a la celebración.
La novedad, que no existía en el Anteproyecto elaborado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma sino que fue incorporado dentro de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo (4), es que el contrato debe registrarse en el Registro Publico que corresponda.
Si bien la obligación de registro del contrato fue propuesta en aras de proteger a los terceros ajenos al mismo, dando seguridad sobre la finalidad que el fiduciario debe perseguir al ejecutar el contrato, lo cierto es que gran parte de la doctrina considera que de este modo no se evitaran las conductas infieles del fiduciario y que la registración del contrato a los efectos de la protección de terceros contratantes con el fiduciario puede resolverse atendiendo al régimen normativo vigente: plazo del contrato, limitación de las facultades para gravar y disponer del patrimonio fideicomitido, la acción de fraude contra el fiduciante, etc. (5)
Finalmente la nueva regulación, luego de establecer que todos los bienes que se encuentran en el comercio pueden ser objeto del fideicomiso, admite las universalidades al mismo tiempo que prohíbe las herencias futuras.
Sujetos
Una de las modificaciones más relevantes en la incorporación de esta figura contractual al Código Civil y Comercial unificado se encuentra en el artículo 1671, cuando al reglar los sujetos que integran la figura, establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario.
“El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario…”
Al mismo tiempo, el Código detalla que pueden designarse varios beneficiarios, quienes excepto disposición en contrario, se benefician por igual. Si ningún beneficiario acepta, renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. Se incorpora el derecho de acrecer de otros beneficiarios, en el caso de que alguno no acepte o no llegue a existir.
La ley 24.441 nada decía acerca de la posibilidad de que el fiduciario sea beneficiario, posibilidad que era cuestionada y rechazada por gran parte de la doctrina que consideraba que este mismo perdería objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de su función, que debía ser llevada a cabo en miras al interés exclusivamente ajeno.
El nuevo código no solo lo autoriza expresamente, sino que aclara en el artículo 1673 que si bien el fiduciario puede ser beneficiario, en tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
Así las cosas, cabe destacarse que no figura entre los fundamentos de la Comisión redactora del Anteproyecto porque se incorporó este cambio tan significativo en la figura contractual que analizamos. Por ende, tampoco se vislumbra ningún remedio tendiente a evitar que el administrador privilegie a los terceros beneficiarios, teniendo ahora intereses propios que proteger.
Lo explica con acertado criterio Scoccia, cuando expresa que es utópico pensar que alguien administre en contra de sí mismo cuando tiene los mismos derechos que el sujeto al que privilegia. Siendo estas otra de las cosas que demuestran el error total en que se incurrió cuando se le dio al fiduciario la posibilidad de ser beneficiario. (6)
Entre los sujetos, el código regula específicamente la figura del fideicomisario, su actuación y sus efectos, prescribiendo, en un todo conforme con la norma actual, que no puede ser fideicomisario el fiduciario.
Al mismo tiempo, en concordancia con el cambio incorporado en el articulo 1671, el articulo 1673 de cuerpo legal al tratar la persona del fiduciario mas allá de reproducir el articulo 5º de la ley vigente, agrega que el fiduciario puede ser beneficiario, siendo su prioridad ineludible priorizar el interés del beneficiario y del fideicomisario, antes que su propio beneficio.
El fiduciario, como en el régimen vigente, deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
Como se puede observar se agrega la posibilidad, si bien no prohibida tampoco prevista en la ley 24.441, de designarse a mas de un fiduciario encargado del cumplimiento de los fines del contrato. En estos casos, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su responsabilidad es solidaria.
La ley 24.441 expresamente establece que en todos los casos los fiduciarios deben rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año, estando prohibida la dispensa de rendir cuentas. De la obligación de rendir cuentas nace forzosamente la acción para reclamarla. El artículo 1675 dispone el mismo deber por parte del fiduciario, autorizando no solo al beneficiario a reclamar la rendición, sino también al fiduciante y al fideicomisario. (Aunque en la actualidad, aunque no está previsto normativamente, en la practica también hacen uso de esta facultad).
Fideicomiso en garantía
Se ha incluido en el código unificado esta figura en el articulo 1680 que prescribe: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes”.
Lorenzetti define al fideicomiso en garantía como la operación a través de la cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciario de ciertos bienes a otra persona (fiduciario) para que los retenga en garantía del cumplimiento de una o mas obligaciones que se deben al fiduciario o a una tercera persona, en ambos casos el beneficiario. Se produce la transmisión fiduciaria del dominio sobre el bien: si la obligación garantizada no se cumple, el fiduciario puede afectar esos bienes al pago de la deuda. El acreedor es el beneficiario del fideicomiso. (7)
Celebramos que la figura haya encontrado asidero en la nueva normativa, que la regula expresamente. Sin embargo, siendo que el fiduciario puede ser beneficiario -en este caso el acreedor – en el caso de incumplimiento y ejecución forzada de los bienes fideicomitidos, no es recomendable dejar la ejecución privada de bienes en manos del acreedor que sólo mirará su acreencia, sin importar la existencia de un remanente, es peligroso. Hubiera sido recomendable, exclusivamente, la ejecución por vía judicial. (8)
Efectos
En el artículo 1682 se dispone que, sobre los bienes fideicomitidos, se constituye una propiedad fiduciaria, distinguiéndola del dominio fiduciario que solo se aplicaría sobre las cosas incorporadas a este patrimonio.
Es decir, ya que el fideicomiso puede comprender bienes que no sean cosas, cuando se trate de cosas, se hablara de dominio fiduciario, comprensivo dentro del genero “propiedad fiduciaria”. En caso de no proceder las reglas del dominio fiduciario, se deberá estar a las reglas de la cesión de derechos (9)
Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.
La característica más importante de este tipo de contratos sigue siendo la transmisión de los bienes al fiduciario en concepto de propiedad fiduciaria, creándose un patrimonio separado del fideicomitente y del fiduciario. El fiduciario, salvo las limitaciones expresas, tiene todas las facultades inherentes al dominio y administración de la cosa, y todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad señalada en el contrato.
La separación de los bienes fideicomitidos del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, significa que quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y también de la agresión por parte de los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Al mismo tiempo, los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.
De este modo el articulo 1685 en su primera parte no cambia la forma actual: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”.
Sin embargo, en su segunda parte prevé: “Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos”.
La innovación se produce al derogar la limitación de responsabilidad al valor de la cosa fideicomitida. Debemos hacer hincapié en que la ley 24.441 en su articulo 14 dispone: "...La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del articulo 1113, CCiv. se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado...".
Este artículo ha generado grandes controversias en su análisis doctrinal, ya que cuando el legislador limita la responsabilidad al valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño, aparece una restricción opera como tope máximo de la reparación. Actualmente, hay un límite de responsabilidad constituido por el valor de la cosa que genera el daño, dejando a salvo la integridad del resto del patrimonio fideicomitido que no lo ha causado. Es decir, con la normativa vigente, el fideicomiso en estos casos no responde con todo su patrimonio.
Es absurdo el remedio que establece la actual ley para este tipo de situaciones, creándose de este modo un privilegio para el autor de un hecho ilícito que ocasiona perjuicios a terceros. Ello es así porque cualquier persona que priva de su vida a otra en un accidente de tránsito debe reparar en forma integral todo el daño causado; mientras que, si se trata de un titular fiduciario, aun cuando cause los mayores desastres, su responsabilidad será limitada a la cosa transmitida -lo que se medirá por su valor-, y no a todo el daño causado. De este modo, cada vez que el perjuicio sea notoriamente superior al valor de la cosa, la reparación no revestirá el carácter de integral o plena (10).
Afortunadamente el nuevo código, receptando las criticas vigentes, elimina la limitación de responsabilidad objetiva del patrimonio limitada al valor de la cosa fideicomitida al mismo tiempo que incorpora la obligación del fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad civil. Esta solución resulta acorde a los principios que rigen la responsabilidad civil y el derecho a la reparación integral de la victima.
Así las cosas, se agrava la responsabilidad al fiduciario en relación a la contratación del seguro, ya que es obligatoria —si no quiere responder personalmente con su patrimonio el fiduciario—, salvo que "razonablemente" no pueda asegurarse el riesgo fiduciario. Es decir, le quita cierta rigurosidad a la objetividad. Si así no lo hiciera, su responsabilidad será medida por el proyectado art. 1757, que transcribimos: "...Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención...". (11)
El articulo 1686, de forma similar a la ley 24441, dispone que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal.
Como novedad, a diferencia del artículo 15 de la ley vigente, agrega a la acción de fraude la de ineficacia concursal.
Ahora bien, un cambio profundo se vislumbra cuando se regula la liquidación en caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos.
La ley 24.441 dispone que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores (12)
El nuevo Código adopta un nueva solución al enunciar en su articulo 1687: ¨…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.
Cabe destacar que desde la sanción de la ley que regula la figura, en un todo conforme con el principio de la autonomía de la voluntad que las partes poseen al contratar, eran estas quienes pactaban como se producía la liquidación del mismo, que hacer ante esta situación y solo en caso de no estar previsto el procedimiento, era el fiduciario quien estaba a cargo de la eventual liquidación pues es quien, a nuestro entender, esta en mejores condiciones de llevar adelante esta operación.
Este cambio previsto en la nueva legislación ha recibido varias críticas por parte de nuestra doctrina ya que, en los antecedentes que existen hasta el momento, el sistema planteado de autorregulación de la liquidación por las partes funcionó correctamente, habiendo escasos casos en los cuales se necesito de la intervención judicial.
Scoccia opina que no corresponde arreglar lo que no está roto. Y que por el solo hecho de sobrevolar los fantasmas del fraude, de la ligereza de los administradores y el abuso sobre los acreedores no se debe dejar en manos de cada magistrado elegir el sistema de liquidación que considere pertinente, lo que resultaría en una multiplicidad de sistemas, conforme la imaginación de cada juez, con la consiguiente inseguridad jurídica. Y esto, cuando gracias a la ley actualmente vigente cualquier agente que tenga contacto con el fideicomiso sabe de antemano como se actuará en caso de liquidación. (13)
Más allá de esta circunstancia cabe destacar que la figura del fideicomiso, consecuencia de esta nueva regulación, de ningún modo queda incorporada en la ley de concursos y quiebras. El nuevo código lo que hace es sugerir su aplicación cuando se considere pertinente.
A nuestro entender, el asunto queda planeado del siguiente modo: en primer lugar se deberá estar a lo que partes dispusieron al contratar. Si según previsiones contractuales, fiduciante o beneficiario proveyeron otros recursos, la liquidación no procedería. Si las partes no previeron la solución en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, la liquidación deberá hacerse por vía judicial, en donde el magistrado actuante aplicara la normativa de la ley de concursos y quiebras en lo que considere pertinente, sin estar sometido a esta totalmente.
Al consistir la liquidación del patrimonio fideicomitido en convertir en dinero bienes que no lo son, procurando la satisfacción de los acreedores de toda especie, incluyendo entre ellos los beneficiarios y fideicomisarios, con el producido de la realización de los activos bajo las reglas de la justicia distributiva, decretada judicialmente la liquidación correspondería aplicar al proceso el principio de "universalidad", tanto con relación a la totalidad de bienes que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a los acreedores del mismo. Tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de "igualdad de trato de todos los acreedores" (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia. (14)
Punto aparte merece el tratamiento del articulo 1688, el cual al regular los actos de disposición y gravámenes establece, a diferencia de la normativa vigente, que si bien el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario,
el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.
El cambio que se produce, al establecerse esta innovación registral de las limitaciones, nos parece una novedad mas que acertada, al permitir que los agentes que tengan relación con el fideicomiso estén alertas y con pleno conocimiento de las facultades que posee o no el administrador.
Extinción del fideicomiso
El artículo 1697 enuncia las causales de extinción del fideicomiso:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal;
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.
Se mantienen las causales de la ley 24.441 y los efectos siguen siendo los propios de la figura contractual.
3.-Dominio fiduciario.
Finalmente en el capitulo 31, a continuación del fideicomiso, se regula el dominio fiduciario: aquel que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
Se trata de un derecho de dominio que, por estar sujeto a un plazo determinado y ser de carácter temporario, es un dominio imperfecto. Asimismo, las facultades de su titular se encuentran limitadas por los fines del fideicomiso como por las previsiones contractuales al celebrarlo.
Por esto, el dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario (Art. 1703).
Márquez señala que regular este derecho real en esta ubicación, es una decisión que tiene su razón de ser en que el dominio fiduciario puede tener su causa solo en un fideicomiso (contractual o testamentario), por lo que reglamentarlo a continuación de su causa, le otorga el contexto necesario para su mejor interpretación. (15)
Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto del nuevo Código.
El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.
4.-Conclusión
El contrato de fideicomiso es a todas luces una de las destacadas incorporaciones en nuestra legislación en los últimos años, hecho que queda demostrado por ser una herramienta útil para dar nacimiento a una amplia cantidad de negocios, a raíz de la maleabilidad y versatilidad que caracteriza al mismo.
La ley 24.441, al tener pocos años de vigencia, no ha generado análisis jurisprudencial que siente las bases para definir las distintas controversias que genera la interpretación de la legislación vigente, las que con acertado criterio en algunos casos – en otros no – ha intentado solucionar el nuevo código civil y comercial.
En algunos puntos las reformas propuestas son superadoras de los remedios de la ley vigente. En otros, creemos que los redactores quedaron un paso atrás de las necesidades que se presentaban y de mejorar las condiciones en las que estos contratos son celebrados, sin crear reglas supletorias que brinden seguridad jurídica a las partes y zanjen los problemas que este tipo de contratos exteriorizan en la actualidad.
En primer lugar, aún cuando se verifique el comportamiento del buen hombre de negocios, la posible existencia de conductas oportunistas por parte del fiduciario es el gran dilema a remediar, debiendo preveer la legislación recursos que garanticen la viabilidad de los canales de búsqueda y control del fiduciario.
Si bien la inscripción de las limitaciones a los actos de administración y disposición por el fiduciario ayudan a controlar las actuaciones del mismo, estimamos que hubiera sido apropiado que se aumenten los controles que durante la ejecución del contrato se ejercen.
Por ejemplo, se debió explicitar como se materializa la obligación de rendir cuentas (16) que existe en nuestra legislación, la que creemos debe ir acompañada de la necesidad de solicitar autorización para realizar ciertos actos de administración y disposición. Se podría haber previsto, asimismo, la posibilidad de que las partes incorporen al contrato la existencia de un comité técnico, integrado por expertos, para que asesore y de instrucciones al fiduciario, y de este modo ejerza cierto control sobre los actos llevados a cabo.
Asimismo, los controles sobre el administrador se complican al prever, la nueva legislación, que el mismo pueda ser beneficiario. Sin dudas, esta reforma es la que más conflictos de interés generará al momento de ejecutar el contrato y llevar a buen puerto el negocio fiduciario.
Los intereses de cada beneficiario son distintos de los que evalúa el fiduciario. Sumado a ello, se corre el riesgo de que este ultimo no solo tenga conductas oportunistas sino que justiprecie en todo momento su único interés en particular como beneficiario, sin analizar todo el espectro en su plenitud para ver qué le conviene más al fideicomiso y su finalidad, que excede los de un único beneficiario.
Y el problema se acrecienta aun mas cuando el magistrado deba evaluar cuales fueron los razonamientos del administrador/beneficiario para gestionar el negocio de una u otra forma y analizar si realmente buscó evitar conflicto de intereses y privilegió los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
Es que la finalidad de satisfacer el interés del dueño debe gobernar en todo momento su toma de decisiones, el fiduciario debe tratar como suyos los intereses que administra, pero al mismo tiempo, tiene prohibido tratarlos para sí. La relación que guardan estas ideas con la noción de relación fiduciaria, puede apreciarse en una antigua sentencia alemana citada por LARENZ: “[…] existe relación fiduciaria cuando el fiduciante confía en administración al fiduciario un objeto de su patrimonio de forma que debe ejercitar en nombre propio el derecho transmitido, pero no en su propio beneficio” (17)
El fideicomiso debe poner énfasis en regular las funciones del fiduciario con el fin de cuidar que este actúe con profesionalidad y diligencia, controlando la posición de abuso que pudiera detentar el fiduciario frente al fiduciante y al beneficiario (18)
El eje de la relación es la obligación de fidelidad, es decir la actuación para el beneficio exclusivo del beneficiario; el deber de cuidado es un alto grado de prudencia; sancionándose el hecho de aprovecharse de cualquier ganancia aun si el beneficiario no tiene nada que perder. He aquí el más importante de los deberes, el cual es una de las características más sobresaliente del fideicomiso.
Debemos destacar que el gran problema que se presenta en este tipo de contratos y que lo diferencia de los contratos en general, es que aún cumpliendo el fiduciario su obligación con prudencia y diligencia y evitando cualquier posible sanción por responsabilidad contractual, puede tener conductas oportunistas que en la mayoría de los casos son imposibles de detectar. A este problema actual, con el nuevo código vigente, se suma el problema de privilegiar su interés como beneficiario.
Entonces, el fiduciante, una vez establecido el vinculo, sigue expuesto al “riesgo” del incumplimiento de la otra parte, en particular el llamado riesgo moral que se refiere al oportunismo que habitualmente tenemos los seres humanos, que pueden tornar menos atractivo para el contratante la sujeción al acuerdo si aparece una nueva alternativa favorable que no existía al tiempo de contratar (19)
El fiduciario puede no revelar toda la información en su poder al momento de rendir cuentas, produciéndose un conflicto que subsiste a lo largo de la vida del contrato, ya que por razones oportunistas puede optar por ocultar parte de la misma es su propio beneficio.
Robert Cooter y Bradley Freedman (20) detectaron este problema, explicando que aún cuando el fiduciario cumpla sus obligaciones emergentes del contrato, puede llegar a haber ciertas perdidas que dependen del riesgo de cualquier negocio y, en estos casos, como las ganancias son menores, pueden deberse a una conducta oportunista del fiduciario que se esconde tras el velo del fracaso inimputable. En conclusión, revelaron que las insuficiencias en la obligación de fidelidad pueden ser difícilmente detectadas.
Todo esto demuestra que el fideicomiso lejos esta de ser un contrato fácil de regular, siendo la nueva regulación muy pobre al no prever formas para detectar estas conductas oportunistas, aún cuando el fiduciario cumpla con su mandato y no nazca ningún tipo de responsabilidad. Sumado a ello, aun sin brindar soluciones, se agregó un nuevo problema al permitir que el fiduciario pueda ser beneficiario.
En segundo lugar, creemos que yerran los redactores al imponer la solidaridad en la forma de atribuir la responsabilidad entre los fiduciarios. Hubiera sido más acertado dejar al arbitrio de las partes la distribución de responsabilidad de cada uno de los administradores de acuerdo a su función específica. Pues parece injusto que no se tenga en cuenta la actividad realizada por cada uno y se imponga un régimen en donde unos se obliguen y comprometan por las actuaciones de otros.
En tercer lugar, es desacertado el procedimiento de liquidación judicial previsto. Ello, entre otras razones, porque es mucho más conveniente que las partes y, en todo caso, el fiduciario –quien tiene pleno conocimiento de lo ejecutado – sean las que resuelvan el modo en que se realizará. Asimismo, no queda claro que sucedería en caso de que extrajudicialmente las partes contratantes y los acreedores lleguen a un acuerdo sobre la liquidación. Además, el código no contempla la posibilidad de que un tercero sea quien brinde recursos para rescatar el negocio y evitar su aniquilación.
En conclusión, creemos que la reforma de la legislación vigente debe brindar los recursos necesarios para proteger tanto al patrimonio afectado al fideicomiso, al fiduciante y beneficiarios, como a terceros que hayan sufrido algún daño a causa de la ejecución del contrato. Esto, sin lugar a dudas, no se logró.
Citas
(1)HERS, Liliana Isabel; “Revisión Contractual. Una búsqueda ex post del Equilibrio”; Id Infojus: DACF110013; www.saij.jus.gov.ar. 1/2011.
(2) El 1º de octubre de 2014 se sancionó la ley 26.994 que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ley que fue promulgada el 7 de Octubre de ese mismo año. Al mismo tiempo, en Diciembre de ese año, la Cámara de Diputados convirtió en ley el adelantamiento de la entrada en vigencia del mismo para el 1º de Agosto de 2015
(3) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Pág. 173/174; disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/.
(4) Cabe recordar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación fue elevado al Poder Ejecutivo Nacional por esa Comisión. Luego, y tras introducir modificaciones, fue elevado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional como Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Por ultimo, se dio el debate y modificaciones en las Cámaras del Congreso Nacional. En este orden de ideas, el Senado lo aprobó, con modificaciones, el 28/11/2013 y la Cámara de Diputados, el 1/10/2014, fecha de sanción de la ley 26.994, promulgada el 7/10/2014
(5)Cfr. RIVERA Julio Cesar, MEDINA Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. Thomson Reuters La ley, Tomo III, 2014, Págs. 908/909.
(6) SCOCCIA, Sebastián, “El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA 2014/04/09-71 ; JA 2014-II, AbeledoPerrot Nº AP/DOC/473/2014.
(7)Cfr. RIVERA Julio Cesar, MEDINA Graciela, “Código Civil y Comercial…”, op. cit., Págs. 932/933.
(8) Cfr. SCOCCIA, Sebastián, “El fideicomiso en el Proyecto …”, op. cit.
(9)Cfr. RIVERA Julio Cesar, MEDINA Graciela, “Código Civil y Comercial…, op. cit., Págs. 938.
(10) KIPER, Claudio M., “Responsabilidad del fiduciario por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas”, Ed. Abeledo Perrot, 1998, JA 1998-III-879, Abeledo Perrot Nº: 0003/000567.
(11) Cfr. SCOCCIA, Sebastián, “El fideicomiso en el Proyecto …”, op. cit.
(12) Cfr. Art. 16 de la Ley 24.441.
(13) Cfr. SCOCCIA, Sebastián, “El fideicomiso en el Proyecto …”, op. cit.
(14) Cfr. KIPER, Claudio M.; LISOPRAWSKI, Silvio V, “La insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Ed. Abeledo Perrot, 16/07/2014, Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1018/2014.
(15) Cfr. RIVERA Julio Cesar, MEDINA Graciela, “Código Civil y Comercial…”, op. cit., Págs. 981.
(16) Esta actividad de registrar los hechos o actos contablemente relevantes tiene gran importancia, pues de allí emanará si el fiduciario ha realizado su actividad en debida forma y como un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él. (MOLINA SANDOVAL, Carlos A., La rendición de cuentas en el fideicomiso, Abeledo Perrot, 2004, SJA 18/2/2004; JA 2004-I-957, Abeledo Perrot Nº 0003/010363)
(17)PARDOW, Diego; “Potestades de administración y deberes fiduciarios”, en VVAA, Estudios de Derecho Civil II; LexisNexis; Santiago de Chile; 2006; pp. 89-112, con cita de LARENZ, Derecho Civil Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 764
(18) Cfr. LO VUOLO, Rúben y SEPPI, Fernando; “Los Fondos Fiduciarios en Argentina. La Privatización de los Recursos Públicos”; Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas; Buenos Aires, Abril 2006; nº 50.
(19) HERS, Liliana Isabel; “Revisión Contractual…”, op. cit.
(20)COOTER, Robert y FREEDMAN, Bradley J., "The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences", New York University Law Review 66.4 (1991): 1045-1075; Available at: http://works.bepress.com/robert_cooter/16.
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