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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00401513822 de Utsupra.
Ganancias de Fuente Argentina en gestiones financieras.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Tributario. Ganancias de Fuente Argentina en gestiones financieras realizadas en el exterior que exceden la mera intermediación. Comentario al fallo de la CSJN “Hidroeléctica El Chocón S.A.”. Por Javier Alejandro Gorbaran, Abogado, Maestrando en Derecho Tributario (Univ. Austral). Sumario: 1. Palabras preliminares 2. Introducción 2.1. Fuente Argentina 2.2. Hechos del caso “Hidroeléctrica el Chocón S.A.” 2.3. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación 2.4. Sentencia de la Cámara 2.5. Posición del Fisco Nacional 3. Sentencia del Máximo Tribunal 3.1. Asistencia Técnica 3.2. Caracterización de las gestiones financieras 3.3. Colocación de bienes 4. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 5874 Tiempo aproximado de lectura: 20 minutos
Ganancias de Fuente Argentina en gestiones financieras realizadas en el exterior que exceden la mera intermediación. Comentario al fallo de la CSJN “Hidroeléctica El Chocón S.A.”
Por Javier Alejandro Gorbaran, Abogado, Maestrando en Derecho Tributario (Univ. Austral)
Sumario: 1. Palabras preliminares 2. Introducción 2.1. Fuente Argentina 2.2. Hechos del caso “Hidroeléctrica el Chocón S.A.” 2.3. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación 2.4. Sentencia de la Cámara 2.5. Posición del Fisco Nacional 3. Sentencia del Máximo Tribunal 3.1. Asistencia Técnica 3.2. Caracterización de las gestiones financieras 3.3. Colocación de bienes 4. Conclusiones
1.- Palabras preliminares
En el presente artículo se intentará dilucidar el tratamiento que debe dársele a las comisiones abonadas por una empresa local a sociedades foráneas por las gestiones llevadas adelante fuera del país con el objetivo de obtener un préstamo de un banco extranjero a la luz del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del día 17/09/2013 en los autos “Hidroeléctrica el Chocón S.A.” (1).
2.- Introducción
2.1.- Fuente Argentina
De acuerdo al artículo 1 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) los sujetos no residentes en la República Argentina tributan exclusivamente sobre sus ganancias de fuente argentina y el concepto general de este tipo de ganancias se encuentra previsto en el artículo 5 de la LIG.
Por su parte, los artículos 6 a 16 contemplan supuestos particulares de ganancias consideradas de fuente argentina, teniendo el artículo 12 una particular implicancia en el caso objeto del presente trabajo.
El concepto explicitado en forma general lo encontramos en el artículo 5 de la LIG el cual estipula que resultan ser ganancias de fuente argentina las que provengan de:
a) bienes situados, colocados o utilizados económicamente en el país;
b) la realización en el territorio de la nación de cualquier acto o actividad susceptible de producir beneficios;
c) hechos ocurridos dentro del territorio nacional.
Agrega la norma que ese criterio general debe aplicarse sin tener en cuenta nacionalidad, domicilio o residencia del titular o de las partes que intervengan en las operaciones, ni el lugar de celebración de los contratos.
En contrapartida, en el artículo 127 de la LIG el legislador determina qué ganancias son de fuente extranjera (2) guardando coherencia con lo establecido en el artículo 5 de la LIG.
En este contexto, un sujeto residente del país que realiza pagos a un no residente debe preguntarse si se trata de una ganancia de fuente argentina y en caso afirmativo efectuar la retención que corresponda de acuerdo al Título V de la LIG con carácter de pago único y definitivo.
2.2.- Hechos del caso “Hidroeléctrica el Chocón S.A.”
La AFIP determinó de oficio la obligación impositiva de Hidroeléctrica el Chocon S.A. (HECSA) en el impuesto a las ganancias por no haber efectuado las retenciones de dicho impuesto en razón de los pagos realizados a dos sujetos no residentes, CMS Energy Corporation (CMS) y la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA). Dichos pagos se efectuaron como contraprestación de las garantías otorgadas con motivo de la suscripción de contratos de préstamos de HECSA con The Manhattan Bank (National Association Chase) y también por las gestiones realizadas para la obtención de dichos préstamos.
La determinación del Fisco impuso la obligación de ingresar el impuesto dejado de retener, intereses resarcitorios y una multa equivalente al 70% del tributo omitido.
2.3.- Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación
La Sala C de este Tribunal dictó sentencia el día 08/03/2007 en donde la Dra. Adorno como vocal preopinante emitió su voto, al que adhirieron los demás miembros del cuerpo, dividiendo el tratamiento del caso en dos: a) La gestión realizada por ENDESA Y CMS en el exterior para la obtención del crédito y b) La garantía por el préstamo otorgado.
En relación al punto a) el TFN sostuvo que resulta incontrastable que la actividad de ENDESA y CMS fue desplegada en el exterior realizando una actividad previa, antecedente y necesaria en su calidad de gestores financieros que culmina con la obtención del crédito.
Niega que exista asesoramiento técnico del exterior toda vez que no se ha producido transmisión de conocimiento o experiencias necesarias para la toma de decisiones vinculadas con una actividad económica en el país y agrega finalmente que habiéndose desarrollado íntegramente la actividad en el exterior no resulta aplicable el artículo 5 de la LIG.
En relación al punto b) -respecto del cual no me extenderé demasiado debido a que el fallo del Máximo Tribunal se circunscribe a las comisiones por la gestión- ese Tribunal sostuvo que la legislación argentina sigue el criterio de conexión real que hace prevalecer el lugar de colocación del capital y que la garantía por su naturaleza accesoria, accede a la suerte del principal.
Como puede observarse el TFN revocó la resolución de la AFIP en cuanto a la gestión financiera -punto a)- y la confirmó en cuanto a la garantía por el préstamo – punto b)-.
En cuanto a la multa la redujo al mínimo legal y claramente solo resultó aplicable sobre la parte que fue confirmada
2.4.- Sentencia de la Cámara
La Sala IV de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Dictó sentencia el día 23/12/2010 dando tratamiento en primer lugar a la gestión realizada en el exterior por ENDESA y CMS para la obtención del crédito en donde coincidió con la instancia anterior en que no correspondía darle el tratamiento de asistencia técnica previsto en el artículo 12 de la LIG dado que no se había producido una transmisión de conocimientos.
Además, la Cámara recalcó que la gestión de ambas empresas está compuesta por trabajos personales en los que la fuente está dada por el lugar en donde se desarrollaron.
En cuanto a las comisiones pagadas como contraprestación por las garantías otorgadas se confirmó la resolución del TFN quedando luego firme la decisión ya que no fue apelado por el contribuyente ante el Máximo Tribunal no dando mayor tratamiento a este punto por lo ya explicado anteriormente.
En relación a la multa, la Cámara consideró que existió en HECSA (Hidroeléctrica el Chocón S.A.) error excusable como causal eximente de sanción prevista en el artículo 45 de la Ley 11.683 debido a la complejidad en la interpretación de las normas aplicables y la necesidad de aplicar principios del derecho privado para el esclarecimiento de la cuestión litigiosa. La revocación de la multa quedó firme en razón de que el Fisco no presentó concretos agravios al interponer el recurso de apelación ordinario ante el Alto Tribunal.
2.5.- Posición del Fisco Nacional
De la lectura de las sentencias dictadas en las instancias anteriores a la resolución del tribunal cimero se observa que el Fisco sostuvo que:
i) Los honorarios abonados en concepto de intermediación deben ser considerados de fuente argentina “...sin que deba tomarse en cuenta nacionalidad, domicilio o residencia del titular o de las partes que intervengan en las operaciones, ni el lugar de celebración de los contratos, máxime cuando se trata de actividades desarrolladas en la República Argentina”(3).
ii) A la gestión financiera se le debe atribuir “...el carácter de asesoramiento técnico del exterior...” (4).
iii) Los pagos efectuados a las empresas del exterior “... correspondían a comisiones operativas abonadas en virtud de haber actuado como garantes del acuerdo de crédito… retribuyendo, además de su actuación como garantes del Acuerdo de Crédito con Deuda Garantizada, su gestión como intermediarios para la obtención de los préstamos, por lo que se trata de un verdadero asesoramiento técnico al que resulta aplicable el artículo 5° de la ley del impuesto a las ganancias” (5).
Se observa que el ente recaudador sustenta su posición en que las actividades de los sujetos no residentes fueron desarrolladas en territorio nacional lo cual resulta contradictorio con querer darle el carácter de asistencia técnica dado que el segundo párrafo del artículo 12 de la LIG alude al asesoramiento que se preste desde el extranjero cuestión que a su vez resulta contradictoria con la pretensión de aplicar el artículo 5 de la LIG toda vez que esta norma se refiere a actividades realizadas en la República Argentina.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto el TFN como la Cámara sostuvieron que a las gestiones realizadas por las sociedades extranjeras no debía asignárseles el carácter de asesoramiento técnico con lo que se trasluce que ese es el tratamiento que le ha dado el Fisco.
3.- Sentencia del Máximo Tribunal
En el presente acápite se dará tratamiento a la sentencia del Máximo Tribunal del día 17/09/2013 en la causa “Hidroeléctrica El Chocón S.A.” que ha suscitado numerosas críticas por parte de la doctrina.
Esas críticas, en forma resumida, entendieron que las gestiones realizadas por las empresas extranjeras configuraron una prestación de servicios que siendo realizadas en el exterior no debieron estar alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias por tratarse de sujetos no residentes (6).
Por otra parte y como consecuencia de lo anterior, ha interpretado la doctrina que la posición que surge del Máximo Tribunal en el presente caso es que las prestaciones de servicios efectuadas en el exterior por no residentes configuran ganancias de fuente argentina amplificando el campo de acción del fallo cuando en realidad tiene uno mucho más acotado y diferente como se podrá ver a continuación.
3.1.- Asistencia Técnica
La posición del Fisco parece haber sido la de considerar que las gestiones llevadas adelante por las empresas extranjeras, en el caso bajo análisis, configuraban asistencia técnica y la posición sostenida por los judicantes en las dos instancias previas ha sido la de quitarle tal carácter.
El artículo 12 de la LIG establece en su segundo párrafo que “… serán considerados de fuente argentina los honorarios u otras remuneraciones originados por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior”.
Reig sostiene que el concepto de asistencia técnica “… comprende toda prestación que signifique la transmisión por cualquier medio (dictamen escrito, consejo oral, planos, especificaciones, etc.) de conocimientos científicos y/o empíricos, elaborados especialmente o adquiridos con anterioridad por el dador, siempre que – como bien lo señala Vicchi – sean antecedente temporal mediato o inmediato de la realización de actividades o actos económicos en nuestro país, en función de las cuales se elaboren o transmitan”(7). La Cámara se basa en la cita recién efectuada para desechar el criterio fiscal mientras que el TFN usa el mismo criterio sin citar a Reig ni en última instancias a Vicchi.
Por su parte el Máximo Tribunal, no echa ninguna luz sobre el concepto de asistencia técnica, pero lo que sí queda absolutamente claro es que la gestión financiera llevada adelante por las empresas extranjeras, MS Energy Corporation (CMS) y la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA), no se encuentra encerrada en el mencionado concepto – sea cual fuera a criterio de la Corte- ya que para la dilucidación del thema decidendum no aplicó el artículo 12 sino que utilizó el artículo 5 de la LIG.
3.2.- Caracterización de las gestiones financieras
En las instancias anteriores a la del Máximo Tribunal e incluso en distintos artículos y comentarios publicados a partir del presente fallo, se caracterizó a la actividad desplegada por CMS y ENDESA como de mera intermediación.
Pero puede observarse con nitidez que a criterio del Máximo Tribunal la actividad desplegada por las empresas del exterior no fue la de intermediación ya que con la sola excepción del considerando 2° del decisorio -en donde se hace una cita textual del fallo de Cámara- no hubo mención alguna a la palabra “intermediación” cuidándose de evitar su utilización.
La Corte Suprema en el considerando 4° de su escueto laudo hizo una descripción de la operatoria que es objeto de la presente controversia para lo que recurrió a la reunión de directorio celebrada por Hidroeléctrica El Chocón S.A. el día 19/08/1993 realizando transcripción de parte de la misma. La mencionada transcripción no se encontraba en los distintos decisorios de las anteriores instancias sino que los Ministros del Alto Tribunal lo extrajeron directamente del expediente administrativo confeccionado por el Fisco(8).
El Máximo Tribunal en la primera parte del considerando 4° se asegura de dejar en claro que ambas empresas extranjeras formaban parte de la voluntad social de Hidroeléctrica El Chocón S.A. y que tan solo 10 días luego de la adjudicación del capital accionario se produjo la reunión de directorio que allí se encuentra transcripta.
De la reunión de directorio se trasluce que CBS y ENDESA gestionaron y obtuvieron la financiación para la sociedad en condiciones particularmente sobresalientes(9) que fue solo posible por la intervención de ambas compañías que garantizaron conjuntamente parte del préstamo con la asignación de parte de su capacidad crediticia sacrificando sus propias rentabilidades.
En este sentido, es inveterada la regla del Máximo Tribunal que si la ley emplea varios términos sucesivos resulta ser la regla más segura de interpretación la que de ellos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito ya sea ampliar, limitar o corregir conceptos(10) y con más razón la misma regla debe seguirse para el análisis de sus propias sentencias, cuestión que me lleva a sostener que no puede obviarse el considerando 4° del decisorio porque su atenta lectura resulta necesaria para la correcta interpretación de la sentencia.
Siendo así, resulta prudente saber si la actividad desarrollada por CMS y ENDESA se corresponde con el de una mera intermediación y para ello está la definición que en primer lugar nos da el lenguaje natural. El Diccionario de la Real Academia Española define a “intermediación” como la “acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)” y a “intermediar” como “actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo” (cfr. su segunda acepción). Esto no quiere decir que la actividad de intermediación que tributariamente deba ser tenida en cuenta se agote con poner en contacto a dos personas ya que el concepto de intermediación de la normativa fiscal habitualmente es más extenso y alcanza todos los ingresos que obtiene una persona por realizar actos jurídicos por orden de otra(11), el comerciante, y siempre que la relación que los una no sea una de dependencia.
Rodolfo O. Fontanarrosa explica que “Son auxiliares autónomos los que trabajan para el comerciante, pero en forma independiente, sin estar vinculados con él por una relación de subordinación. Actúan generalmente como intermediarios, y trabajan en su propio beneficio, aunque con frecuencia obren por cuenta del comerciante… Los beneficios que obtengan de su intermediación, consistentes por lo general en una comisión o porcentaje sobre el monto de la operación realizada o en una retribución sujeta a tarifa o arancel, les pertenecen a título de lucro ganado mediante su trabajo profesional” (12).
El destacado autor agrega que “Prestar garantía importa salirse de la línea de neutralidad propia de la función meramente intermediadora y asumir un interés personal y económico en el resultado de la operación” (13) ya que “... no se ve cuál pueda ser el motivo para que asuma responsabilidad por el cumplimiento de un contrato cuyas prestaciones no han sido asumidas por él” (14).
Lo que observa el Máximo Tribunal en el presente caso es que la actividad realizada por las dos empresas del exterior cumplió un papel indispensable en la operatoria concertada lo cual lleva a concluir que no realizaron actividad de intermediación sino que formaron parte del negocio crediticio.
Todo apunta a concluir que el Alto Tribunal no tuvo en miras un caso de mera intermediación como se sostuvo en las instancias anteriores y en consecuencia ello no implicó hacer un cambio en los hechos sino que simplemente se les dio a ellos otra significancia.
En particular debe quedar claro que la sentencia en análisis de ningún modo ha concluido que la mera intermediación es calificada como ganancia de fuente argentina, la situación fáctica a su criterio es otra.
3.3.- Colocación de bienes.
El artículo 5 de la LIG, en lo que aquí interesa, establece que son ganancias de fuente argentina aquellas que provienen de bienes colocados en la República Argentina sin tener en cuenta para ello nacionalidad, domicilio o residencia del titular o de las partes que intervengan en las operaciones, ni el lugar de celebración de los contratos.
En el considerando 6° de la sentencia del Máximo Tribunal, que es objeto del presente trabajo, los ministros recuerdan que en el campo del derecho tributario debe atenderse a la significación económica de las respectivas normas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 11683.
La interpretación según el criterio de la significación económica tiene como destinataria la hipótesis de incidencia (15), es decir, la norma tributaria, en razón de lo cual las leyes impositivas deben ser interpretadas atendiendo al significado económico de las mismas (16).
Para alcanzar ese criterio económico, el fallo en análisis recurre a la ayuda del Diccionario de la Real Academia Española e interpreta que por colocación de bienes en el país debe entenderse “encontrar mercado para algún producto” lo que resulta compatible con lo realizado por las empresas CMS y ENDESA ya que ellas colocaron créditos de un tercero en el mercado argentino sin que sea relevante la nacionalidad, domicilio, o residencia de las partes que intervinieron ni el lugar de celebración de los contratos.
El fallo es consecuente con el artículo 5 de la LIG que habla de colocación de “bienes” mientas que la redacción de la norma en la Ley 11682 -antigua Ley de Impuesto a los Réditos y antecesora de la Ley de Impuesto a las Ganancias- hablaba de “capitales, cosas o derechos” lo cual representó una mejora en la redacción(17). De acuerdo a los artículos 2311 y 2312 del Código Civil vigente a la fecha de dictado del fallo son bienes los objetos materiales y los inmateriales susceptibles de tener valor y en este caso, siendo un crédito un bien inmaterial que no ocupa un lugar físico, hablar de lugar de colocación resulta plenamente aplicable al caso de los capitales (18).
En fallo no siembra dudas en cuanto a que ha habido una colocación de bienes en el país, en este caso un crédito colocado en la República Argentina dado que el deudor se encuentra allí y que por esa circunstancia existe ganancia de fuente argentina en cabeza del banco prestamista del exterior, en cambio, la duda sembrada por la doctrina (19) es respecto a si las gestiones realizadas por CMS y ENDESA deben tener el mismo tratamiento.
Lo cierto es que el artículo 5° de la LIG no distingue entre colocar bienes propios y colocar bienes de un tercero en el país y el Máximo Tribunal tampoco lo hace dándoles igual cabida.
En consecuencia, recién aquí nos encontramos con la única parte del decisorio que tiene proyección sobre otros decisorios de nivel inferior. La doctrina que emerge de este precedente jurisprudencial es que el artículo 5° de la LIG cuando habla de colocación de bienes en el país abarca la colocación de bienes tanto propios como de un tercero y que colocar significa en el ámbito tributario encontrar mercado para algún producto.
4.- Conclusiones
La interpretación del Máximo Tribunal es que las empresas CMS y ENDESA no efectuaron meras tareas de intermediación cuestión con la que se está de acuerdo toda vez que en el considerando 4° de su sentencia se vislumbra claramente que la actividad de ambas empresas excedió largamente esa figura.
Del citado considerando surge que ambas compañías eran formadoras de la voluntad social de la empresa y lo que es más importante, garantizaron la operación crediticia sacrificando sus respectivas rentabilidades y a su propio riesgo.
Se desprende de esta forma que como los miembros del Alto Tribunal no calificaron la actividad de las empresas foráneas como un servicio de intermediación nunca concluyeron que es ganancia de fuente argentina la contraprestación recibida por un servicio de intermediación realizada en el extranjero.
Tengo para mi que en el presente caso no hubo un servicio de intermediación pero esa conclusión por sí sola no nos sirve para dilucidar la cuestión, toda vez que la actividad de CMS y ENDESA pudo haberse tratado de la mera prestación de algún otro servicio en cuyo caso por aplicación del artículo 5 de la LIG no estaríamos ante ganancias de fuente argentina por haber sido desplegada la actividad en cuestión en el extranjero.
Pero aquí no estamos ante una mera actividad de servicios sino que las empresas foráneas fueron indispensables para el cierre de la operación y de esta forma resultaron ser parte del negocio recibiendo una retribución por la colocación del capital de un tercero.
Tampoco se vislumbra que haya una actividad principal y otra accesoria sino que lo que aquí sucede es que no se pueden escindir las gestiones realizadas por CMS y ENDESA del resultado obtenido, esto es, la colocación del crédito.
Las gestiones fueron una condición sin la cual no podía obtenerse el crédito y de la colocación de dicho crédito dependía el cobro de la comisión, pues no hubo aquí una locación de servicios sino más bien algo parecido a una locación de obra, con algunas particularidades, donde lo importante es el logro de un resultado(20).
No prestó un mero trabajo de acercamiento de las partes, lo que hubiera calificado como intermediación, sino que su obligación fue el resultado de su trabajo donde el compromiso de CMS y ENDESA era obtener el préstamo en cuestión percibiendo una retribución calculada sobre el resultado final de su actuación, es decir, condicionada a que dicha operación crediticia se concluyera.
Se observa que las empresas del exterior se comprometieron a la obtención de un resultado y no simplemente a la realización de gestiones, siendo estas últimas simplemente un medio para el logro del fin para el que fueron contratadas y es esa la bisagra entre una prestación de servicios y una locación de obra, en donde en el segundo caso la obligación es alcanzar un resultado y en el primer caso la obligación es la realización de los servicios que prometió (21).
En este contexto vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que debe diferenciarse lo que es fuente de la ganancia (en realidad dijo rédito porque en la época del fallo se encontraba en vigencia la Ley 11.682 de Impuesto a los Réditos) de la causa de la ganancia (22). En este sentido, la fuente es el negocio, actividad o episodio económico que produce la ganancia, que en el presente caso es la colocación de un crédito en la República Argentina, y la causa de la ganancia es todo lo puesto a contribución por el beneficiario para el logro del resultado consistente en un negocio, actividad o episodio económico, es decir, las gestiones realizadas por CMS y ENDESA.
Atento lo dicho hasta aquí y a modo de síntesis, intentaré brindar las conclusiones a las que he llegado con la idea de brindar algún tipo de certeza:
1.- El principio general, que encuentra sustento en el artículo 5 de la LIG y señala que en la prestación de servicios la pauta definitoria para saber si estamos ante ganancias de fuente argentina es el lugar de prestación de los servicios, no varía en lo más mínimo por el dictado de la sentencia en análisis toda vez que el objeto del decisorio no tuvo en miras una prestación de servicios ni menos aún una gestión de intermediación.
2.- La excepción a ese principio general es que la prestación de servicios de que se trate quede subsumida en el concepto de asistencia técnica que se encuentra previsto en el artículo 12 de la LIG y en el presente caso quedó totalmente descartada la aplicación de dicha norma.
3.- Dado que el Máximo Tribunal en el fallo analizado no encontró que al caso en cuestión le fuera aplicable el concepto de asistencia técnica no expuso su postura respecto a esta temática con lo cual sigue en pie la concepción desarrollada doctrinariamente y por la jurisprudencia de menor grado que entiende que para que exista asistencia técnica resulta imprescindible que el servicio prestado desde el exterior implique una transmisión efectiva de conocimientos técnicos, científicos o empíricos a favor del residente en el país.
4.- En el presente caso no hubo una gestión de intermediación toda vez que las empresas extranjeras excedieron en su accionar el ámbito de aplicación de dicha figura – por la asunción del riesgo de la operación, por le resignación de sus rentabilidades, por garantizar la operatoria, etc.- y tampoco hubo una prestación de servicios sino que hubo una locación de obra –con particularidades- en donde el objeto de la relación fue la obtención de un resultado, en este caso la colocación de un crédito.
5.- De acuerdo a lo detallado en el punto anterior surge que el fallo del Alto Tribunal de ninguna manera puede ser considerado un precedente de significación toda vez que hubo una serie de particularidades que lo hacen difícilmente asimilable a otros casos y en especial no van a resultar análogos los casos en donde se traten realmente situaciones de intermediación o prestaciones de servicios.
6.- En cambio el fallo resulta ser un precedente de significación en cuanto a la interpretación que realiza del artículo 5 de la LIG en donde definió que colocar un capital es encontrar mercado para algún producto y que ese capital colocado puede ser propio o de un tercero. Es aquí donde se encuentra la doctrina del decisorio que resultará de aplicación en las distintas causas que se presenten en el futuro.
7.- En las locaciones de obra, a los fines de analizar cuál es la localización de la ganancia, se debe atender al lugar de colocación del capital toda vez que en este tipo de relaciones el foco está puesto en el resultado prescindiéndose de las actividades que fueron necesarias para alcanzar ese objetivo.
Citas
(1) CSJN, “Hidroeléctrica el Chocón S.A. (TF 19.399-I) c. DGI”, 17/09/2013, Expediente: H. 27. XLVII. ROR.
(2) Reig sostiene que el artículo 5 y siguientes de la LIG describen algunos casos que en realidad constituyen ganancias de fuente extranjera y que el legislador conceptúa como de fuente argentina en cuyo caso el artículo 127 de la LIG viene a dar coherencia determinando qué ganancias son de fuente extranjera y por consiguiente gravadas para los residentes del país (Cfr. Reig, Enrique J., Gebhardt, Jorge y Malvitano, Rubén H., Impuesto a las Ganancias, Buenos Aires, Errepar, 2010, pág 93).
(3) Primer párrafo in fine del considerando II del voto de la Dra. Adorno como vocal preopinante en la sentencia del TFN.
(4) Quinto párrafo del punto a) del considerando II del voto de la Dra. Adorno como preopinante en la sentencia del TFN.
(5) Punto b) del considerando II de la sentencia de Cámara.
(6) Locurscio, Ana P., “Criterios generales de determinación de la fuente en los servicios”, El consultor tributario, Agosto 2014, Errepar; DiChiazza, Iván G. y Peretti, Andrés E., “Pago de comisiones por intermediaciones realizadas en el extranjero: nota al fallo 'Hidroeléctrica El Chocón S.A.'”, Periódico Económico Tributario, La Ley, Enero 2014 (N° 531); Mazzinghi, Marcos, “Fuente de Ganancias en los contratos de servicios con no residentes”, Revista Jurídica La Ley, 06/12/2013, Editorial La Ley; Ziccardi, Horacio y Cucchietti, Miguel J., “Ganancias. Comisiones por intermediación en el exterior”, Doctrina Tributaria Errepar; Brandt, Gernán W., “El impuesto a las ganancias ante el pago de comisiones por intermediación financiera en el extranjero Análisis Precedente – Hidroeléctrica El Chocón S.A.”, Doctrina Argentina, 21/04/2014, UTSUPRA; Maltz, Ezequiel, “Fallo de la Corte sobre el impuesto a las Ganancias”, 29/12/2013, El Día; Olveira, Dolores, “Retienen Ganancias por gestión hecha en el exterior”, 24/10/2013, El Cronista Comercial; entre otros.
(7) Reig, op. cit., pág. 118.
(8) Específicamente del Cuerpo de Impuesto a las Ganancias Nro. 4 según surge del considerando 4° in fine de la sentencia de la CSJN.
(9) Se observa que el banco extranjero ofreció financiamiento por un plazo de hasta 10 años cuando las restantes ofertas no superaban el año y medio, es decir, un plazo más de tres veces superior.
(10) Cfr. Considerando 6° de la sentencia del Máximo Tribunal pero que puede encontrarse en numerosos fallos de dicho Cuerpo.
(11) Voto del Juez Luis F. Lozano del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, “Telecom Argentina S.A. c/ GCBA”, 29/10/2014.
(12) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Parte General, Zavalía, Buenos Aire, 2001, pág. 443.
(13) Fontanarrosa, op. cit., pág. 529.
(14) Fontanarrosa, op. cit., pág. 530.
(15) Geraldo Ataliba sostiene que la hipótesis de incidencia es la descripción legal de un hecho, es la formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley, de un estado de hecho, siendo por lo tanto mero concepto, necesariamente abstracto (Cfr. Ataliba, Geraldo, “Hipótesis de incidencia tributaria (hecho generador)”, La Ley 150, 921). Al respecto Dino Jarach ha destacado el aporte doctrinario de querer diferenciar la hipótesis de incidencia del hecho imponible pero igual prefiere la utilización única de la última expresión para referirse tanto a la descripción normativa como el suceso fáctico. A los fines de este trabajo lo que debe quedar claro es que el criterio de la significación económica tiene como destinatario la norma tributaria (hipótesis de incidencia) y se diferencia del principio de la realidad económica cuyo destinatario es el acontecer fáctico (hecho imponible o hecho generador) .
(16) Cfr. Gómez, Teresa y Folco, Carlos M., Procedimiento Tributario, La Ley, 2° edición, 2004, pág. 44.
(17) Cfr. Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana Camila, Impuesto a las ganancias, Depalma, Buenos Aires, 3° Edición, 1996, pág. 96.
(18) Cfr. Raimondi, Carlos A. y Atchabahian, Adolfo, El impuesto a las ganancias, Depalma, Buenos Aires, 2° Edición, 1999, pág. 109.
(19) En la cita número 6 se encuentran mencionados algunos de esos trabajos.
(20) Di Chiazza y Peretti sostienen que “El ingreso de los fondos es una consecuencia de aquella gestión en el extranjero, pero podría no haberse producido. Supongamos, por ejemplo, que la gestión no hubiera sido exitosa y no se hubiera conseguido el préstamos: en principio, ello no obstaría al pago de las comisiones…” (DiChiazza, Iván G. y Peretti, Andrés E., “Pago de comisiones por intermediaciones realizadas en el extranjero: nota al fallo 'Hidroeléctrica El Chocón S.A.'”, Periódico Económico Tributario, La Ley, Enero 2014 -N° 531-, pág 4). Esta opinión no se comparte toda vez que los términos de la reunión de directorio de Hidroeléctrica El Chocón que se encuentran insertados en el considerando 4° son claros al establecer que hubo otras ofertas de financiamiento de otros bancos con lo cual surge que CMS y ENDESA participaron en las gestiones con los otros bancos y no recibieron retribución alguna por ello se refuerza la idea que la obtención del resultado (colocación del crédito) era indispensable para obtener el derecho a la contraprestación.
(21) Cfr. Spota, Alberto G. (H), “La locación de obra y la locación de servicios”, La Ley, 2012. El autor destaca en la obra citada que “… la locación de obra abarca infinidad de contratos que tienen por objeto una u otra especie de resultado. Así, tanto es locación de obra la obligación de ejecutar un edificio o efectuar transporte, como la de verificar una representación teatral; la de ‘filmar’ una película; la de escribir una obra científica, poética, literaria; la de evacuar un dictamen por parte de un abogado;, de un experto, de un consejero técnico; la de proyectar …Y así en muchísimos otros supuestos en los cuales, el locator operis se compromete a obtener el resultado … querido por los contratantes (…) el locador de obra trata de alcanzar el resultado prometido a su riesgo, eligiendo los medios conducentes a ello”.
(22) CSJN, “El Fénix Sud-Americano”, 19/12/1947, Fallos: 209:553. La CSJN en esta sentencia donde se analizó la actividad de reaseguros efectuada por un sujeto del país en el extranjero –tener en cuenta que recién en el año 1992 se introdujo el concepto de renta mundial en la ya LIG por el cual un sujeto del país tributa por sus ganancias de Fuente Argentina y Extranjera- sostuvo que en este caso donde la “… actividad directiva, administrativa y técnica cumplida en el país pero destinada a realizar un negocio … en el extranjero y cuyo resultado depende de … la obligación de colocar y utilizar fuera de la República el capital…” la fuente de ganancias “… no comprende la participación causal que en la producción de estos réditos tenga la actividad directiva, técnica y administrativa desplegada en el país por quienes lo obtienen”. Se desprende así que el Máximo Tribunal relegó a un segundo plano la “actividad” desarrollada por el contribuyente y dio primacía al lugar en que se produjo la “colocación” del capital.
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