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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404294812 de Utsupra.

El acto administrativo y los actos de la administración



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Administrativo. El acto administrativo y los actos de la administración. Por Ana Belen Paz Charún. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Resolución Caso 1. 3. Resolución Caso 2. 4. Conclusión. 5. Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 5516 Tiempo aproximado de lectura: 18 minutos


El acto administrativo y los actos de la administración

Por Ana Belen Paz Charún. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Resolución Caso 1. 3. Resolución Caso 2. 4. Conclusión. 5. Citas Legales.


1. Introducción.

Antes de realizar cualquier análisis del objeto de estudio electo hay que poder encontrar una definición y luego interpretarla. Es por ello que ante la variedad de posibles temas y de información circundante con la que se cuenta, a fin de argumentar, he preferido plantearme algunos interrogantes que sirvan para investigar y/o indagar sobre este objeto de estudio al cual llamamos ACTO ADMINISTRATIVO.

El siguiente trabajo está destinado a dilucidar los interrogantes que impartiré a lo largo de toda la línea argumentativa, los cuales son obvios a luz de cualquier teoría jurídica, pero necesarios a fin de limitar el objeto de estudio. Es por ello que he decidió plantear ciertos casos prácticos hipotéticos a fin de resolverlos utilizando el método científico y así arribar a ciertos argumentos necesarios para concluir este trabajo.

CASO 1: La agente Josefina PEREYRA de 60 años de edad, con 30 años de trabajo en la Administración Pública interpone Recurso de Reconsideración ante el Memorándum 1234/2014 (el cual cumple con los elementos esenciales del acto administrativo, previsto en el art. 7 de la Ley 19549) de la Dirección General de Recursos Humanos del MINISTERIO DE SALUD por medio del cual se resolvió instruir a la Coordinación de Administración y Gestión de Personal para que solicite entre otros a la aquí recurrente, el inicio de los trámites pertinentes para acceder al beneficio jubilatorio, en los términos del artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744. La agente se agravia manifestando que: 1) la Administración no la intimo a jubilarse en forma fehaciente, por lo que considera que no está legalmente intimada. 2) Considera el no haber sido intimada a jubilarse en forma personal e individual un agravio inferido hacia su persona. 3) Sostiene que la medida recurrida, le provoca un perjuicio patrimonial, por considerar que la suma que percibirá como haber jubilatorio será inferior a su actual sueldo. 4) Solicita la nulidad absoluta del Memorándum. En cuanto al aspecto formal del Recurso, el mismo, ha sido entablado en legal tiempo y forma.

CASO 2: El servicio Jurídico del MINISTERIO DE SALUD se expidió sobre la procedencia del recurso pero sugirió que el mismo sea rechazado, ante ello la agente en Josefina PEREYRA quien pide vista del expediente se notifica del Dictamen 1234/2015 emitido oportunamente por esa Asesoría e interpone nuevamente un Recurso de Reconsideración, dentro de los 5 días de notificada, argumentando que considera que el Dictamen no constituye un mero asesoramiento que inviste el carácter de acto preparatorio, sino que se trata de un acto administrativo susceptible de ser recurrido. Alegó, que el Dictamen de la PTN que dio sustento al rechazo de su pretensión encuadraría en lo que se denomina falsedad en el derecho invocado para fundar el mismo, viciando por consiguiente la causa y la motivación del “acto administrativo” que se recurre. Por último, solicita se deje sin efecto lo resuelto mediante el Dictamen.
Si partimos de los siguientes interrogantes, ¿Qué es el acto administrativo? ¿Qué forma deben tener? ¿Qué son los actos de la Administración? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica? ¿Cuáles son los efectos del Acto Administrativo?, podemos arribar a la primera hipótesis de trabajo: ¿Todos los actos de la administración son actos administrativos?

2. Resolución Caso 1. Caso de la nota notificada.

Pensemos por un momento que somos el órgano asesor jurídico del MINISTERIO DE LA SALUD DE LA NACIÓN y que en principio como tal debemos resolver sobre la procedencia del Recurso planteado por la agente en el Caso 1 de nuestra hipótesis de trabajo.
Considerando que tramita el Recurso de Reconsideración, impetrado por la agente Josefina PEREYRA, contra el Memorándum N° 1234 del 8 de Diciembre de 2014, por la cual se resolvió instruir a la Coordinación de Administración y Gestión de Personal para que solicite entre otros a la aquí recurrente, el inicio de los trámites pertinentes para acceder al beneficio jubilatorio, en los términos del artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744.

En cuanto al aspecto formal del Recurso se ha dicho que el mismo, ha sido entablado en legal tiempo y forma.

La agente se agravia manifestando que: 1) la Administración no la intimo a jubilarse en forma fehaciente, por lo que considera que no está legalmente intimada. 2) Considera el no haber sido intimada a jubilarse en forma personal e individual un agravio inferido hacia su persona. 3) Sostiene que la medida recurrida, le provoca un perjuicio patrimonial, por considerar que la suma que percibirá como haber jubilatorio será inferior a su actual sueldo. 4) Solicita la nulidad absoluta del Memorándum.

Tras esta descripción corresponde expedirse respecto a la cuestión planteada por la recurrente, recordando en primer lugar, que según surge del artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744: “Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales”.

El cálculo del beneficio jubilatorio se debe realizar sobre la base de los montos salariales percibidos en los últimos 10 años, según establece la citada Ley.

En ese orden de ideas, el artículo 19 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones Ley N° 24.241, los requisitos para obtener la prestación básica universal (PBU) son: a) En el caso de las mujeres haber cumplido sesenta (60) años de edad y b) Acreditar treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.

La normativa precedentemente expuesta, constituye el fundamento en virtud del cual la Dirección General de Recursos Humanos se encuentra facultada a practicar la intimación a los agentes del Organismo a iniciar los trámites para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) de la Ley 24.241.

La recurrente se encuentra comprendida entre los agentes en condiciones de iniciar sus trámites jubilatorios por haber cumplido la edad y años de servicios requeridos para acceder al beneficio previsional.

Sentado ello, a fin de advertir la procedencia del Recurso, tomo como punto de partida el siguiente interrogante: ¿el Memorándum Nº 1234/2015 es un acto administrativo? Y como tal ¿es pasible de ser recurrido?

Definamos acto administrativo. Se entiende por acto administrativo a “una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros” (1), pero se debe tener en cuenta que el término es susceptible de interpretaciones diversas. (2)

Cuando hablamos de Declaración nos referimos a que se desarrolla un proceso de exteriorización intelectual de la voluntad administrativa a través del lenguaje hablado y/o escrito, que comprende diferentes acepciones dirigidas a una “Decisión, cuando va dirigido a un fin (Ej. orden, permiso, autorización)”, a una “Cognición, cuando certifica el conocimiento de un hecho (Ej. Certificado de nacimiento)” y/o a una “Opinión, cuando valora y emite juicio sobre un estado, situación, acto o hecho (Ej. certificado de buena conducta, salud o higiene)”.(3) Siguiendo a COMADIRA, el termino declaración permite incluir en su alcance tanto a los actos que traducen una manifestación de voluntad, como a los que exteriorizan un juicio de valor u opinión, o una simple constatación de hechos.(4)

El acto administrativo es consecuencia de la actividad jurídica de la Administración Pública.

Algunos autores sostienen “que acto administrativo es únicamente el que emana del órgano ejecutivo (teoría subjetiva), mientras otros piensan que también son actos administrativos los que emanan de los órganos legislativos y judicial cuando estas ejercen funciones administrativas (teoría objetiva)”. (5) Pero, prevalece la última teoría en la doctrina.

En este orden de ideas, “el acto puede emanar de cualquier órgano estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa e incluso de entes públicos no estatales”. (6) La jurisprudencia ha adoptado este último criterio toda vez que ha reconocido la aplicabilidad del régimen de la ley 19.549 a actos administrativos de alcance particular emanados del presidente del Senado. (7)

En lo que respecta a la forma de intimación efectuada por la Administración a los efectos de que la recurrente comenzara con los trámites preparatorios para el acceso al beneficio jubilatorio, deviene menester recordar lo preceptuado por la Procuración del Tesoro de la Nación, en cuanto que “Una nota que hace saber una decisión de la administración, sin que se haya dictado expresamente el acto correspondiente, reúne la doble condición jurídica de acto decisorio y acto de notificación. Lo primero porque constituye una forma de declaración de voluntad administrativa en el caso del particular; y lo segundo, porque se le hace saber de ese modo la resolución adoptada. (8) Por lo que la doctrina recoge el presupuesto de que “deben considerarse actos administrativos, las notas que, en ausencia de acto administrativo expreso, remiten las autoridades administrativas a los administrados haciéndoles conocer una determinada decisión, más allá de su imperfección formal.”(9) Por otra parte la jurisprudencia ha establecido: “que no obsta a la validez de la actuación administrativa la circunstancia de que se haya reconocido en una nota, con estilo de carta, el acto decisorio y el acto de notificación, si, a pesar de no guardar la forma habitual, contiene una causa, una motivación y un objeto, el órgano decisor es competente y no se ha perjudicado la defensa del interesado” (10)

De la doctrina precedentemente reseñada, puede colegirse que el Memorándum N° 1234/2014 reúne la condición de acto administrativo, toda vez que ha sido dictado de conformidad con los preceptos jurídicos previstos por el artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

De acuerdo con el aludido artículo, los elementos esenciales del acto administrativo son: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad. A ellos debe añadirse la forma –regulada por el artículo 8 de la normativa “in comento”. Y algunos autores incorporan a la voluntad como elemento esencial del acto, artículo 14. (11) Ello conlleva necesariamente a efectuar un análisis de los elementos esenciales contemplados en el mentado artículo 7 para ver si los mismos se encuentran configurados en el Memorándum sub-exámine.

Veamos:

a) Competencia: Es el elemento subjetivo del acto, pues señala el conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades del órgano administrativo. “Es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente”(12)

b) Causa: Serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo. Esos antecedentes o circunstancias de hecho deben existir al tiempo de emitirse el acto.(13) “La causa del acto administrativo es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la emisión del acto”(14). Muchos autores lo definen como el por qué del acto.

c) Objeto: El objeto del acto consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina a través de la declaración pertinente. Tiene que ser licito, cierto, preciso, física y jurídicamente posible, determinado, razonable y moral.(15) No debe ser prohibido, ni contrario a la norma jurídica.(16)

d) Procedimientos: El acto administrativo, antes de su emisión requiere de ciertos procedimientos. Son los actos de trámite y preparatorios que preceden el acto. Nos referiremos a estos en el apartado siguiente.

e) Motivación: La motivación es la explicación de la causa; esto es, la declaración de cuáles son las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto. (17) Es la exteriorización de la causa y su falta podría dar lugar a considerar que la administración actuó arbitrariamente al dictar dicho acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la Administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión. (18)

f) Finalidad: La finalidad es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto; es el resultado previsto legalmente como el correspondiente al tipo de acto dictado. La norma contempla tales recaudos estableciendo que: 1) el acto debe cumplir con la finalidad que inspiró la norma por la que se otorgó competencia al órgano emisor; 2) no puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y el objeto del acto, y 3) el contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a esa finalidad. La finalidad responde al para qué.
Cuando un funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, se considera que existe “desviación del poder”.

g) Forma: A través de a la forma se exterioriza la voluntad de la administración. EL principio general es que el acto debe “ser escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta” (19). Dichas excepciones pueden traducirse en actos verbales, signos o señales, el silencio o actos tácitos. Con respecto a este último, habrá actos tácitos cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surjan efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto. (20)

El análisis efectuado precedentemente conlleva necesariamente a sostener que el Memorándum emitido reúne los requisitos esenciales del acto administrativo y que el mismo no posee ninguna de las características que lo convierten en nulo de nulidad absoluta e insanable, y por ende a la inaplicabilidad de lo prescripto por la segunda parte del artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549. Es así, que la Procuración del Tesoro de la Nación concluye “que la nota comporta un acto administrativo que, notificado al interesado, abre la instancia procesal recursiva administrativa. (21)

El Memorándum 1234/2014 emanado de la autoridad competente, el cual reviste los elementos esenciales del acto administrativo, produjo efectos jurídicos directos hacía para con el administrado. En consecuencia de todo lo expuesto, correspondería declarar procedente el Recurso de Reconsideración interpuesto.

Distinto es el caso recurrir un Dictamen que ha sido notificado.

3. Resolución Caso 2. Caso del Dictamen notificado.

En el aparatado anterior nos detuvimos en el Procedimiento del acto administrativo como elemento esencial y ahí lo definimos como: los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir las formalidades esenciales que debe tener el acto, según la ley. Esas formalidades se traducen en actos de trámite y preparatorios que preceden el acto y lo envuelven de legitimidad. Por otra parte, “aunque la ley no lo mencione expresamente, el debido proceso adjetivo, como reglamentación procedimental administrativa de la garantía de defensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es, sin duda, una especie de procedimiento insoslayable cuando los derechos particulares puedan resultar afectados.”(22)

El Poder Ejecutivo realiza 2 tipos de actividades: 1) la política, actuando como poder político y realiza actos de gobierno, políticos o inconstitucionales, y su responsabilidad por esos actos se efectiviza a través de juicio político. 2) La administración, actúa como poder administrador y realiza, además de actos administrativos, reglamentos, simples actos de la administración, hechos administrativos y contratos administrativos. Como dice GORDILLO “Es fundamental la clasificación de la actividad administrativa según que ella sea o no apta para producir efectos jurídicos, si bien presentan algunas dificultades de concretar el alcance de esta de limitación.”(23)

La actividad administrativa estatal necesita de diferentes tipos de colaboración, ya sea de órganos técnicos y/o profesionales, para asesorarlos y facilitar la adopción de los actos o resoluciones para el cumplimiento de las funciones, potestades y competencias. Producto de esta actividad se generan relaciones interadministrativas, que en efecto son las principales relaciones jurídicas, generadoras de los actos administrativos y actos de la administración y sus efectos.

Para clasificar a los actos administrativos hay que determinar en primer lugar si estos actos causan efectos y de qué tipo. “Los actos administrativos pueden tener efectos con relación a tercero (efectos externos) o pueden tener efectos internos, es decir, que se producen en el interior de la administración.”(24) La doctrina define a los actos que producen efectos hacia terceros como actos administrativos propiamente dichos y los que producen efectos en el interior de la administración a través de la relación interorgánica, se los denomina actos de la administración.

Esta relación interorgánica se da entre órganos sin personalidad jurídica propia y dan lugar a los actos de colaboración (propuestas), de conflicto (controversias de competencias), de jerarquía (circulares e instrucciones) y de Consulta (dictámenes). Por su parte, “las actuaciones interadministrativas son la expresión jurídica de las relaciones interorgánicas surgidas de la vinculación de diversos órganos de un mismo ente estatal o persona pública no estatal. Esos órganos de la administración ilustran y asesoran con sus dictámenes, opiniones y pareceres a los órganos activos, sobre actos o resoluciones que deben adoptar en el cumplimiento de sus funciones. La necesidad de asistencia técnica y profesional de la actividad estatal directiva se debe a la creciente complejidad de la función administrativa.” (25) Un ejemplo de estas actuaciones son los Dictámenes de los órganos de asesoramiento, llamados por la doctrina como “meros pronunciamiento administrativos”, con el fin de diferenciarlos de los verdaderos actos administrativos productores de los efectos jurídicos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo.(26) DROMI, define a la actuación interadministrativa como “la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta.”

Antes de explayarnos en las definiciones de dictamen, debemos primero empezar por determinar y definir un ítem que nos quedó sin explorar en el apartado anterior: Los efectos del acto administrativo. Como primera medida hay que tener en claro que: No toda actividad administrativa produce efectos jurídicos.

Al definir acto administrativo, nos referimos a este como “productor de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros…” Siguiendo a GORDILLO, el acto administrativo es productor de efectos jurídicos, esos efectos deben ser directos. CASSAGNE, por su parte sostiene que “se entiende por efectos jurídicos directos aquellos que surjan del acto mismo, es decir, que quedarán fuera del concepto de acto administrativo tanto los actos que no producen efecto jurídico alguno (felicitaciones e invitaciones) como los que producen efectos respecto de terceros, pero en forma indirecta (dictámenes), estos últimos que como ya dijimos constituyen meros actos de la Administración y poseen también un régimen jurídico diferenciado. Pero, no es acto administrativo aquel que produzca efectos jurídicos directos, sino también cuyos efectos repercutan en la esfera jurídica de terceros. En el concepto de tercero se incluyen todos los administrados (personas físicas, personas jurídicas privadas y públicas no estatales) y también los agentes públicos en aquellos actos que afectaren directamente sus derechos, ya que en este último supuesto, hay que suponer que se trata de una actividad externa.” (27)

Siguiendo a DROMI “Los dictámenes son actos jurídicos de la Administración emitidos por órganos competentes, que contienen opiniones e informes técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.(28) Es un acto jurídico unilateral, con efectos indirectos y mediatos, en tal sentido no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. Como principios jurídicos, el dictamen: debe ser realizado por la autoridad competente, a petición de parte; se emiten para un caso concreto, como parte de un procedimiento administrativo en marcha, de una voluntad administrativa en formación. No pueden emitirse en abstracto ni para casos hipotéticos. Sus caracteres jurídicos son: indelegables, preparatorios, irrevocables e irrecurribles.”(29) Sobre este último carácter no detendremos.

En lo que respecta a su la naturaleza jurídica, es dable precisar que, no caben dudas de que no son actos jurídicos , los dictámenes no producen efectos jurídicos directos e inmediatos, mediante la adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos. La jurisprudencia ha sostenido que este mero pronunciamiento administrativo, como acto preparativo de la voluntad de la administración, “se integra como una etapa de carácter consultivo deliberativo en el procedimiento de conformación de la voluntad estatal, por lo que no reviste la calidad de acto administrativo en sentido estricto, ya que no produce un efecto jurídico directo e inmediato”. (30)

En ese entendimiento, es de señalar que en atención a que los actos administrativos son actos jurídicos, cabe concluir que si los dictámenes no son actos jurídicos, no son tampoco actos administrativos. Así lo reconoce pacíficamente la doctrina y surge expresamente del texto del artículo 80 del Reglamento de Procedimiento Administrativo, aprobado por el Decreto N° 1.759/72 (T.O. 1991), que establece que conforman medidas preparatorias de decisiones administrativas.

La Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal ha indicado que “El dictamen jurídico no importa un acto decisorio, sino consultivo, propio de la Administración interna” (31). Por su parte la Procuración del Tesoro de la Nación, ha afirmado, en este sentido, que estos “son actos preparatorios que se asientan en los tramos internos del procedimiento administrativo, que se identifican por llevar el signo común de no resolver en definitiva y se diferencian por el objeto de sus manifestaciones. Señalando, que “…se trata de una “declaración interna”, de juicio u opinión, que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. Forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo– deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal. Es dable destacar que la típicamente definitoria del acto administrativo es la producción directa e inmediata de efectos jurídicos y, consecuentemente los dictámenes carecen, técnicamente de esa condición, en tanto ellos no afecten en modo directo e inmediato la esfera jurídica de los administrados. Tampoco cabria asignarle, el carácter de una decisión final tácita puesto que al margen de que el órgano del cual emanó, carece de competencia para resolver el fondo de la cuestión, razones de necesaria certeza jurídica y de tipo formal imponente, al menos, un criterio restrictivo en cuanto a la admisión de actos tácitos de manifestación de la voluntad administrativa, cuando ella no resulta indubitable. (32)

En lo que atañe al cuestionamiento de los dictámenes jurídicos cabe indicar que, a tenor de lo preceptuado por el ya mencionado artículo 80 del RNPA, el que prevé que, “las medidas preparatorias de decisiones administrativas, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles”, el dictamen jurídico, en cuanto a acto preparatorio de la decisión final, no puede ser objeto de recursos administrativos, en tanto no constituye manifestación final de un procedimiento, y, por ende, no incide en la esfera jurídica del particular.

Que los actos preparatorios no sean recurribles estrictamente significa que no proceden contra ellos los recursos administrativos, pues el artículo 80 del RNPA, que tal cosa establece, se encuentra en el Título VIII del citado Reglamento, destinado a los procedimientos de impugnación, y estando allí principalmente regulados los recursos administrativos –artículo 73 y consecutivos-, el término “irrecurrible” debe entenderse como no susceptible de tales recursos.

Y ello es coherente con que el objeto de los recursos administrativos son los actos administrativos, y no los actos de administración.

El Alto Órgano Asesor de Estado ha indicado que: “Los dictámenes no son actos en sentido estricto, ya que no producen efectos jurídicos directos y por ello son irrecurribles aunque adolecieran de vicios; esos actos preparatorios pueden producir efectos jurídicos, pero estos son indirectos o mediatos para los particulares, pues sólo los pueden afectar a través de los actos dictados en su consecuencia. El dictamen jurídico tiene una doble finalidad: por una parte, constituye una garantía para el administrado y por otra impide posibles responsabilidades del estado, al advertir a las autoridades competentes los vicios del acto” (33)

El artículo 84 del RNPA en su parte pertinente estipula que: “Podrá interponerse recurso de reconsideración contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo”. El texto parcialmente transcripto es claro en cuanto a que el medio impugnatorio allí previsto procede contra actos administrativos, y no contra dictámenes.

Para que un acto surta efectos, en principio debe ser notificado (34). En relación a la notificación del dictamen, es de señalar que la mera notificación no configura de por sí un acto administrativo, en la especie tácito. Los dictámenes… son públicos para las partes y terceros con intereses jurídicos en el procedimiento, razón por la cual no pueden ser, en principio declarados reservados. (35) Según COMADIRA: “…Aún cuando fuera notificado directamente al administrado por el órgano actuante –competente, o no, para adoptar la decisión-, ni siquiera en ese caso el asesoramiento mutaría su naturaleza jurídica…” (36) La Procuración del Tesoro de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse, señalando la idoneidad de este puesto en conocimiento del administrado para configurar un acto tácito. (37)

Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando como por ejemplo una sanción disciplinaria, no es un acto administrativo.

Ante todo lo dicho, correspondería declarar improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Dictamen Jurídico 1234/2015.

Finalizando, cabe señalar que la interesada no dedujo Recurso de Jerárquico sino de Reconsideración el cual ya había sido interpuesto por la quejosa, por aplicación del principio del informalismo a favor del administrado que rige el procedimiento administrativo y la teoría de la calificación jurídica, según la cual los actos tienen la denominación que corresponde a su naturaleza y no la que le atribuyen las partes (38), se interpreta como la intención de la interesada de agotar la instancia recursiva, ampliando fundamentos. Pero como ya hemos dicho, el recurso es improcedente toda vez que el Dictamen Jurídico es irrecurrible, por no ser un acto administrativo definitivo. Por último, el artículo 88 del RNPA establece que el Recurso de Reconsideración, lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio, pero el hecho de que la recurrente presentara un nuevo Recurso de Reconsideración y más allá del principio del informalismo todavía jurídicamente hablando no puede tomarse a esa presentación como el “amplia fundamento” previsto en la norma.

4. Conclusión.

Resumiendo, si bien como pudimos observar en las resoluciones de los dos casos hipotéticos planteados a principio de este trabajo, la actividad administrativa se traduce en dos tipos de manifestaciones jurídicas con efectos diferentes pero que entre ambos conforman la voluntad estatal, estos son: los actos administrativos y los actos de la administración.
Aunque los actos de la administración, no son pasibles de ser recurribles por los argumentos esgrimidos anteriormente hay que tener en cuenta que pese a los Recursos declarados improcedentes, ello no implica que deban desatenderse las argumentaciones del interesado, que constituye en modo de ejercicio de su derecho a ser oído antes de la resolución definitiva (39), configurada por la emisión del ACTO ADMINISTRATIVO.

5. Citas Legales.

(1) COMADIRA, Julio Rodolfo, “El acto administrativo. En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Buenos Aires, Argentina. Ed. La Ley, 6º Reimpresión (2011). Pág. 5.
(2) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires – Madrid – México, Ed. Ciudad Argentina., 12ª ed, act. (2009). Pág. 337.
(3) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 339.
(4) COMADIRA, Julio Rodolfo, “El acto administrativo… op cit.5}
(5) DIEZ Manuel María, Derecho Administrativo. Ed. Bibliográfica Omega, Buenos Aires (1974) p. 200.
(6) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 340. “Casos expresamente contemplados en la legislación argentina son la expropiación por causa de utilidad pública por parte del concesionario de servicios públicos, la emisión de títulos académicos expedidos por universidades privadas.
(7) C.N.C.A.F, Sala 4ª, 1992. “González, Claudio Luis v. Estado Nacional – Honorable Senado de la Nación s/ juicio de conocimiento”
(8) Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) 137: 134; 156:1
(9) COMADIRA, Julio Rodolfo, “El acto administrativo… op cit.16
(10)SCJBA, “Tambone y Cia Ingeniería S.R.L c/ Municipalidad de Pehajó s/ Demanda Contencioso administrativa. (1994)
(11) Otros como DIEZ, expresan que la voluntad no es un elemento esencial del acto administrativo. DIEZ Manuel María, Derecho Administrativo... op. cit. p. 263
(12) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 345.
(13) DIEZ Manuel María, Derecho Administrativo... op. cit. p. 254.
(14) CNCiv, Sala J, 23/2/99, “Gianera”, LL, 1999-E-520.
(15) CASSAGNE, Juan Carlos “El Acto Administrativo”. Ed. La Ley. 1ª Edición, 2012. Pág. 230
(16) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 350.
(17) CNCAF, Sala II, 23/9/93 “Beamurguia”, ED, 156-113
(18) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 358
(19)Art. 8 Ley 19549
(20) DIEZ Manuel María, Derecho Administrativo... op. cit. p. 271.
(21) Dictamen PTN, 196:116
(22)COMADIRA, Julio Rodolfo, “El acto administrativo… op cit.41.
(23) GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3. Cap. 2. Pag. II-2. Fundación de Derecho Administrativo (2009).
(24) DIEZ Manuel María, Derecho Administrativo... op. cit. p. 212
(25) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 433y sigs.
(26) MAIRAL, Héctor. “Los meros pronunciamiento administrativos” en Cassagne, Juan Carlos (Dir.), Derecho Administrativo, homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 651 y ss.
(27) CASSAGNE, Juan Carlos “El Acto Administrativo” op cit. Pág. 144 y sigs.
(28) Dictamen PTN 214:183
(29) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 436 y sigs.” Indelegable: conforme a que la competencia del órgano consultivo es improrrogable, no se admite, en principio, que se delegue en otro órgano la atribución de emitir dictámenes. Las excepciones deben ser previstas expresamente por la ley. Preparatorios: El dictamen es anterior y previo a la emisión de la voluntad administrativa, debiendo facilitar elementos de juicio para su formación. Irrevocable: En principio, el dictamen es inmodificable, irrevocable, a menos que adolezca de graves vicios jurídicos. Se exceptúa el caso de vicios en los dictámenes vinculantes que causaren la nulidad del acto final; en los demás supuestos, no tine interés práctico la revocación del dictamen, dad su naturaleza meramente facultativa. Irrecurrible: El principio general es el de la inimpugnabilidad de los dictámenes y actos preparatorios, aunque el ordenamiento jurídico puede prever excepciones expresas (la impugnación del dictamen de Evaluación en procedimiento licitatorio. Lo destacado es propio.
(30) Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II 16/09/1993 “Von der Becke, Edmundo”.
(31) Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala I, 6/11/199, in re “Finmeccanica Spa Aérea Alenia Difesa v. Estado Nacional – Ministerio de Defensa – s/ medida cautelar autónoma”, del voto del Dr. Coviello, con cita de Fiorini.
(32) Dictamen PTN 259:18 y 198:230. y 198:230.
(33) Dictamen PTN 259:18 y 194:8.
(34) Art. 11 – Ley 19.549.
(35) DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo… op. cit. p. 436 y sigs. // COMADIRA, Julio Rodolfo, “El acto administrativo… op cit.15.
(36) COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2° Edición, Editorial – Abeledo Perrot, 2007, pág. 7).
(37) Dictamen PTN 198:230
(38) Dictamen PTN 244:660
(39) Dictamen PTN 198:230.

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