MUERTE DEL TRABAJADOR. RESPONSABILIDAD ART. 1113 CCIVIL

Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404365090 de Utsupra.

MUERTE DEL TRABAJADOR. RESPONSABILIDAD ART. 1113 CCIVIL - 1757 NCCC.

Ref. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: VIII.. Causa: 127/2013. Autos: PAZ ROSANA SOLEDAD POR SI Y EN REP HIJOS MENORES C/ HMS CAÑERIAS SA Y OTRO S/ OTROS RECLAMOS - DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuestión: muerte del trabajador. Responsabilidad art. 1113 CCivil -actual artículos 1757 y ss. del Código Civil y Comercial-. Fecha: 10-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 7151 Tiempo aproximado de lectura: 24 minutos

127/2013
JUZGADO N° 49.-
AUTOS: "PAZ ROSANA SOLEDAD POR SI Y EN REP HIJOS MENORES C/ HMS CAÑERIAS SA Y OTRO S/ OTROS RECLAMOS - DAÑOS Y PERJUICIOS"_

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre de 2018, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA MARÍA DORA GONZALEZ DIJO:

I.- La sentencia de grado acogió la demanda que procuró el cobro de una indemnización integral por accidente de trabajo al amparo del derecho civil.

Contra dicha decisión se alzan en apelación la parte actora, la aseguradora, la tercera citada Depósitos Capilla SRL y los peritos psicólogo y contador, conforme a los recursos de fs. 1166, fs. 1167, fs.1167I/1178, fs. 1180/1183 y fs. 1191/1207.-

II.- La aseguradora y tercera citada cuestionan la valoración fáctica jurídica efectuada por la Sra. Juez "a quo" en cuanto tuvo por acreditados los presupuestos de responsabilidad previstos en los artículos 1113 y concordantes del Código Civil y, en base a tales elementos, las condenó a satisfacer el crédito de los actores. Además, cuestionan el monto de condena, las regulaciones de honorarios y los intereses fijados en grado.

Asimismo, la aseguradora se queja porque se declaró la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil en orden a que la actora -concubina del trabajador fallecido- tenía derecho a ser resarcida por daño moral.

La parte actora cuestiona el monto y los rubros objeto de condena.

III.- De comienzo afirmo que, por mi intermedio, los agravios de las demandadas no tendrán recepción y en esa inteligencia me explicaré.

a) La tacha de inconstitucional que mereció el art. 39, inc. 1, de la ley 24.447, suscitó reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en lo principal, comparto, sin que se hayan proporcionado nuevos elementos de juicio o argumentos que permitan apartarse de lo resuelto.

En efecto, a partir del caso "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente Ley 9688" (sentencia del 21 de setiembre de 2004), así como en los pronunciamientos posteriores en que fijaron su postura los jueces del máximo Tribunal que no habían intervenido en el precedente mencionado ("Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.", sentencia del 7 de marzo de 2006; "Perrota c/ Aipaa S.A." y "Avila Juchami c/ Decsa S.R.L.", sentencias del 28 de marzo de 2006; Fallos: 327:3753), se descalificó, mediante votos concurrentes cuya doctrina resulta aplicable al "sub examine", la disposición del art. 39, ap. 1 de la ley 24.557 en cuanto veda al trabajador -o sus derechohabientes- la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de responsabilidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional.

Por lo demás, esta Sala, incluso con otras integraciones, ha declarado desde hace varios años la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, en tanto importa una "capitis diminutio" para los trabajadores a quienes, por el sólo hecho de ser tales, se los margina de una vía reparadora a la que puede acudir cualquier persona.

Desde tal perspectiva, corresponde mantener la declaración de irrazonabilidad del art. 39, ap. 1 de la ley 24.557.

b) Sentado lo expuesto, corresponde determinar si se encuentran reunidos los extremos previstos por los artículos 1.113 y concordantes del Código Civil (actual artículos 1757 y ss. del Código Civil y Comercial) para responsabilizar a las demandadas por el accidente denunciado en la demanda.

Cabe recordar que el art. 1113 del Código Civil (actual 1757 del Código Civil y Comercial) dispone que "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder Es importante poner de resalto que la reparación a la cual alude el mentado artículo es plena, subsumiéndose en la misma tanto el daño emergente como el lucro cesante sufridos por la víctima.

En ese marco, sin embargo la procedencia de tal responsabilidad objetiva está supeditada a que la víctima acredite el daño sufrido, la relación de causalidad con la cosa, que ésta era viciosa o riesgosa y que actuó como elemento activo del accidente laboral. Y, a ello se debe agregar que la carga de la prueba se halla en cabeza del interesado quien debe demostrar el sufrimiento de un daño resarcible a los efectos de cumplir con los presupuestos de la responsabilidad civil exigido por el mentado artículo 1113 del Código Civil.

Conforme al marco normativo señalado, el deber de indemnizar exige la concurrencia de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil: el incumplimiento objetivo, es decir la antijuricidad, en este caso el deber general de no dañar; un factor de atribución de responsabilidad; el daño y la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

Sobre tal base, corresponde indagar en el caso si concurren los extremos señalados.

Al respecto, es oportuno destacar que arribó firme a este Tribunal que el día 8.05.2010 el Sr. Leandro Santiago Barrera -concubino de la Sra. Paz y padre de los restantes actores- prestando servicios para la demandada HSM Cañerías SA, en el establecimiento de la tercera citada Depósitos Capillas SRL (ubicada en la calle Yatay 941 de esta Ciudad), se encontraba -junto a otros compañeros de trabajo- colocando unos caños para la instalación de rociadores automáticos. Al efectuar estas tareas se encontraba subido a un puente grúa de propiedad de la tercera citada, a unos 15 metros de altura, cuando golpeó su cabeza contra parte del sostén del techo y cayó a la base del puente metálico, donde golpeó nuevamente la cabeza, produciéndosele un traumatismo encéfalo craneano temporal occipital izquierdo con hemorragia nasal que derivó -posteriormente- en su fallecimiento.

El daño como consecuencia del accidente se encuentra acreditado mediante la causa penal anexa, "Sasso Diego Martín s/ Homicidio Culposo" en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal N° 28 (ver sobre N° 7019), de donde surge que, según la autopsia practicada al Sr. Barrera, que la causa de la muerte del occiso fue como consecuencia del golpe en la cabeza que le provocó traumatismo y fractura de cráneo a raíz de la caída.

También luce acompañado a la causa, el informe técnico obrante en dicha causa penal (ver fs.154/173) donde se describe las características del depósito donde se accidentó el Sr. Barrera. Se señala que es un galpón de hormigón armado, con paredes perimetrales y divisorias de ladrillos, y con un plano cobertor a dos aguas de chapas acanaladas galvanizadas. Su dimensión es de aproximadamente 22 metros de ancho por 65 de profundidad. En lo que aquí interesa, el personal policial interviniente observó, luego del accidente del Sr. Barrera, que el occiso se encontraba ubicado sobre la grúa a unos 12 metros de la pared derecha (visto el puente de frente) y que el equipo se hallaba corrido hacia adelante, a unos 8 metros de la pared de fondo.

Surge de la causa penal que a momento del accidente el Sr. Barrera se encontraba ubicado sobre el puente grúa (procedía a elevar manualmente con una soga los caños necesarios para la instalación de los roceadores) y que el Sr. Carrasco se encontraba operando el puente grúa, cuando frente una falta de coordinación el Sr. Barrera golpea su cabeza contra una cabreada metálica de sostén del techo que provoca su caída y posteriores traumatismos que le ocasionan su muerte.

Del análisis de estos antecedentes, considero que concurren en el caso los presupuestos de responsabilidad previstos en el artículo 1113 del Código Civil ya que el daño fue causado por el "vicio o riesgo de la cosa" que se encontraba bajo la guarda de las demandadas en su carácter de empleadora y dueña del establecimiento donde ocurrió el accidente.

En efecto, la "grúa" -que se encontraban en el depósito de propiedad de la tercera citada Depósitos Capillas SRL- constituía una cosa peligrosa en los términos de la norma citada, ya que dicha máquina, por sí sola, es un objeto peligroso susceptible de producir accidentes a terceros, debido a su dimensión y porque para su utilización requiere de una alta preparación y un manejo adecuado y sincronizado, que tornan dificultoso evitar siniestros en orden a las personas que se encuentran en el lugar. Nótese que, en el caso, además el accidente ocurrió por una falta de sincronización entre quién manejaba la máquina y el Sr. Barrera que se encontraba sobre la misma, a 15 metros de altura, teniendo como agravante que este último no poseía ningún elemento de protección, ya que la pericia técnica referida dio cuenta que el occiso fue encontrado, después del accidente, en un lugar de difícil acceso, sin casco y arnés de seguridad.

En ese sentido el aludido informe técnico señala que "...la hipótesis causativa del suceso, que la misma se relacionaría con un inadecuado procedimiento de trabajo sobre la plataforma del puente grúa, toda vez que para operar dicho equipo, el cual es de antigua data, se debe tener los conocimientos necesarios para su manipulación y además tener presente los riesgos específicos...". Agrega "... el operador ubicado en la cabina de maniobras y que realiza movimientos del equipo, carece de la visión necesaria para establecer la posición de la persona que hallaba trabajando sobre la plataforma...". Aduce que "...un puente grúa no debería ser utilizado como plataforma para desplazamiento de operario para realizar trabajos en altura...." Por último, concluye "... habré de resaltar que la víctima no habría contado con los elementos de seguridad personal casco y arnes de seguridad unido al cabo de vida, el cual a su vez debería estar amarrado a un punto fijo superior, equipo que debería haber estado utilizando la víctima en relación con el trabajo en altura que se hallaba realizando..." (fs. 162 de la causa penal).

Sobre tal base, teniendo en cuenta el aludido informe es dable concluir que el accidente de autos era previsible si se tiene en cuenta que las labores ejecutadas por el actor eran llevadas sobre una cosa riesgosa y en condiciones de trabajo con precarias medidas de prevención y seguridad como para evitar el evento dañoso.

En ese sentido, cabe recordar que el artículo 1113 citado es claro acerca de que "...La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado....".

Desde tal perspectiva, a mi juicio, se encuentra probada, en los términos de los artículos 1113, 1109 y 1074 del Código Civil (Artículos 1756 y 1757 Código Civil y Comercial de Nación) que la cosa cuya peligrosidad se imputa actuó de forma activa y protagónica en la producción del daño y -como se señaló- fue la causal del allecimiento del Sr. Barrera -concubino y padre de los actores-.

c) En torno a los agravios que cuestionan la responsabilidad de la demandada (empleadora del Sr. Barrera), tercera citada (dueña de la máquina y del predio donde ocurrió el siniestro) y aseguradora, cabe señalar que esta Sala ha dicho reiteradamente que existe un antes y un después a un siniestro. En ambos tramos temporales las aseguradoras de riesgos del trabajo tienen adjudicadas por ley obligaciones específicas.

En el antes, las obligaciones conciernen a su prevención; en el después, atienden al resarcimiento, esto es, al otorgamiento y gestión de cobertura médica adecuada y de prestaciones dinerarias y/o en especie.

Las primeras, que apuntan a la prevención de los daños, son en esencia las que justifican que la ley 24.557 haya introducido una nueva tipología de personas jurídicas cuya especialidad (artículo 35 del Código Civil) no se agota en la que es propia de una compañía aseguradora. Estas últimas son llamadas exclusivamente a resarcir los perjuicios que han sido consecuencia de un siniestro contemplado como cubierto en un contrato de seguro y no a evitar que éste se produzca.

En coherencia con las directrices modernas del derecho de daños, empeñado en apuntalar la prevención, la ley 24.557 se afilia a estos postulados. En su artículo 1°, inciso 2), apartado a, el legislador confiesa como objetivo el de: "Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo". En este sector del universo laboral es en el que el legislador argentino ubica a las aseguradoras de riesgos del trabajo, atribuyéndoles un rol activo e imponiéndoles un compacto compendio de obligaciones de hacer con el propósito obvio de suprimir las causas de los infortunios; entre ellas la de controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, denunciando los incumplimientos y promoviendo acciones positivas que neutralicen o excluyan a la postre los daños derivados del trabajo.

Está claro que el legislador presupone, en una suerte de pronóstico de previsión ante facto, que el cumplimiento específico de estas obligaciones de precaución resultará apto para evitar la concreción de esta especie de hechos dañosos a través de la detención de los nexos causales físicos propios de la actividad de que se trate en cada caso concreto.

En ese sentido, la ley emplaza a las ART de manera general a "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (artículo 4 ° inciso 1 ° LRT) y luego, en concreto, enumera con detalle cuáles son las conductas positivas que deben desplegar para satisfacer la manda legal (artículos 4 ° y 31 inciso 1 ° LRT). Por lo demás, como lo ha puntualizado la Corte Federal, el decreto reglamentario de la ley, el N ° 170/96 es a su turno más que elocuente en este terreno (Vg. artículos 18, 19, 20 y 21). Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesan sobre estos entes de derecho privado obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales las que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con el otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie acorde con la dolencia padecida por el trabajador.

Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil).

En ese sentido, considero que corresponde extender la responsabilidad de la aseguradora con fundamento en el artículo1074 del Código Civil, toda vez que no cumplió acabadamente con las obligaciones que emanan de la ley 24.557 (artículo 3, 4, 5 y concordantes) ya que se acreditó que las demandadas no llevaron a cabo medidas preventivas para evitar el siniestro de autos, más se acreditó el estado deficitario de la "cosa riesgosa" (Grúa) y de las condiciones en que el Sr. Barrera se encontraba prestando tareas sobre la misma.

Sobre este punto, es oportuno señalar las siguientes observaciones: La primera, tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del artículo 902 del Código Civil. Así, de conformidad con el plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas - no profanas - en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales. De allí que, según el artículo 20 del decreto reglamentario 170/96, deben contar con suficiente "personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados".

La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. Si el tema de la causalidad suele ser complejo en general, parece más dificultoso cuando se trata de ilicitudes por omisión. Señala Bueres que "...en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" y añade: "sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal." (Bueres, Alberto Jesús, en "Código Civil y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En la misma línea de pensamiento, expresa Isidoro Goldemberg: "Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (Goldemberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil" , Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163). En este sentido, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio. Por cierto, como afirmaba Llambías, al abordar la cuestión del nexo causal: "el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las relaciones humanas.el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia" (Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil", Obligaciones, Ed. Perrot, 3° edición, Bs. As., 1978, tomo I, Pág.366, § 282).

En ese marco, no era imprevisible, partiendo de un análisis mínimo de sentido común, sobre el que se emplaza la valoración jurídica impuesta al magistrado (artículo 901 y sigs. del Código Civil) que, ante los incumplimientos comprobados en este proceso y antes referidos, el actor sufriera en algún momento un infortunio. En ese contexto de palmaria previsibilidad, no puede sino concluirse que hubo omisiones antijurídicas imputables, al menos a título de culpa, de la aseguradora de riesgos del trabajo, que la coloca en la obligación de responder en el plano del derecho común (artículos 1109, 1074 Código Civil) pues existe nexo causal adecuado con el daño.

La A.R.T. no ejecutó actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba la actora, a pesar de que el ordenamiento jurídico le imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4 ° de la ley 24.557) ya que no se demostró la existencia de planes o medidas preventivas que tuvieran entidad suficiente como para evitar los accidentes de autos. Se tratan todas éstas de obligaciones de hacer impuestas por la ley vigente al momento de los hechos (Código Civil de la Nación según ley 340 y modificatorias) que exigen un obrar activo y no una mera pasividad que, de comprobarse, es reprochable y genera responsabilidad cuando un daño se constata.

Al respecto, es oportuno destacar la doctrina que expusiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" del 31 de marzo de 2009 (Fallos: 332:709), cuyo considerando 8°, me permito transcribir por su elocuencia: ".no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana..." (Ver Sentencia Definitiva del 8/07/15 in re "Segovia Luciano Santiago c/Massalin Particulares SAy otros s/ Accidente - Acción Civil" del registro de esta Sala, entre otras).

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde confirmar el temperamento adoptado en grado con fundamento en los artículos 1109, 1074 y 1113 del Código Civil (actuales 1756 y 1757 del Código Civil y Comercial de Nación).

IV.- La misma suerte debe correr el agravio que cuestiona la inconstitucionalidad decretada para el caso del artículo 1078 del Código Civil en orden a que la concubina del de cujus se encontraba legitimada para reclamar el daño moral.

El artículo 1078 del Código civil establecía, en lo que interesa al caso, que "la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

A fin de interpretar el sentido y alcance de dicha disposición, cabe recordar que la Corte Suprema ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tópico en la causa "González, Marisa Graciela y otros e/ Estado Nacional -MO Justicia y Der. Hum. - Gendarmería Nacional s/ daños y perjuicios". Allí recordó, respecto de la naturaleza y alcance del derecho a obtener la reparación plena e integral de los daños injustamente sufridos, que el "principio general que establece el arto 19 de la Constitución Nacional, según el cual se "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" (conf. Fallos: 308:1118; 327:3/53 y 335:2333). Asimismo, señaló que tanto el derecho a una reparación integral como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida se enlaza a los derechos que se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 Y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335: 2333) .

En ese sentido, el Tribunal cimero destacó que la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que este amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28; conf. Fallos: 327:3753). En ese sentido, "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos: 330: 3248 "Mazzeo", considerando 20).

Sobre tal base, a la luz de los arts. 5, inc. 1°, y 63 del Pacto de San José de Costa Rica -que establecen el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y la obligación de pagar una justa indemnización cuando esta es lesionada- recordó la doctrina sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentido que ".el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus familiares, como el agravio de valores muy significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria, así como las alteraciones de condiciones de existencia de la víctima o su familia." (conf. casos "Cantoral Benaides vs. Perú", sentencia del 3 de diciembre de 2001, párr. 53; "Trujillo Oroza vs. Bolivia", sentencia del 27 de febrero de 2002, párr. 77;del Caracazo vs. Venezuela", sentencia del 29 de agosto de 2002, párr. 94 y "Fleury y otros vs. Haití", sentencia del 23 de noviembre de 2011, párr. 139, entre otros).

Por lo tanto, la consecuencia concreta que la aplicación del citado artículo 1078 produce en el presente caso es que, frente a un mismo hecho generador de los daños y a la acreditación de los perjuicios sufridos por la Sra. Paz -concubina del trabajador fallecido- sea resarcido solo por los menoscabos de naturaleza patrimonial quedando sin reparar la lesión de los sentimientos afectivos producidos por el fallecimiento del causante. En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende ".todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades.ya que dicha reparación plena no se logra si los daños -en el caso la afección espiritual derivada del fallecimiento de la persona que daba trato familiar ostensible y con quien convivía la reclamante-subsisten en alguna medida..." (conf. Fallos: 324:2972; 326:2329 y 335:2333).

La indemnización debe ser integral, derecho que se vería frustrado si el perjuicio -que ha sido comprobado- permanece sin ser reparado, más aún cuando se comprobó en el caso que las afecciones patrimoniales que provocó el fallecimiento de quien le otorgaba trato familiar a la Sra. Paz y a sus hijos (también actores) quedó acreditado en el caso.

De accederse al planteo del recurrente se conduciría a privilegiar un concepto tradicional que no se condice con la amplitud que en la actualidad se da al término "familia", particularmente a la luz del plexo normativo internacional incorporado a nuestra Constitución Nacional con la reforma de 1994. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el art. 17.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha precisado que el concepto vida familiar no se reduce al matrimonio, sino que debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio, y que "familiares de la víctima" debe entenderse como un concepto amplio que se extiende a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a ascendientes y descendientes en línea directa, hermanos, cónyuges o compañeros permanentes (conf. casos "Trujillo Oroza vs. Boliviau , sentencia del 27 de febrero de 2002, párr. 57; "Valle Jaramillo y otros vs. Colombiau, sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 119 y "Atala Riffo y Nifias vs. Chileu, sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 142, 172 Y 173).

La observación N° 7 de la Convención de los Derechos del Niño reconoce que existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los niños, y considera que "'familia' se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño" (conf. párr. 15 y 19). Cabe recordar, a mérito de lo previsto en el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional, que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.

Sobre tal base, y de acuerdo a la amplitud con que debe entenderse el concepto de "familia" y a las circunstancias comprobadas de la causa, negar la posibilidad de reclamar y obtener el resarcimiento de un perjuicio acreditado en la causa a quien integraba el núcleo familiar de la persona fallecida, conduce a vulnerar el derecho a la protección integral.

Desde tal perspectiva, corresponde mantener la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil en el caso concreto, ya que el límite de que sólo tienen derecho a reclamar la indemnización por daño moral los herederos forzosos del fallecido, excluyendo -en el caso- a la concubina, constituye una flagrante violación al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional respecto al sentido y alcance que corresponde asignarles a los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país e integrantes de la Carta Magna.

A mayor abundamiento, como recuerda en el caso el Tribunal cimero, corresponde poner de resalto que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 1741 recepta la visión constitucional y convencional del acceso a la reparación integral y de la protección de la familia puesta de manifiesto en la presente decisión, al ampliar la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales a "... quienes convivían con aquel el damnificado directo recibiendo trato familiar ostensible", si del hecho resulta su muerte o una gran discapacidad (conforme Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación).

En suma, no encuentro fundamentos válidos para apartarme de lo decidido en origen.

V.-Seguidamente, corresponde tratar el monto de indemnización integral fijado en el decisorio de grado como consecuencia del accidente de trabajo.

Cabe reseñar algunos conceptos del sistema de responsabilidad civil genérica. El daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. A su vez, el daño patrimonial puede ser directo ("perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria ... directamente en las cosas de su dominio o posesión"), o indirecto ("mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades"). La distinción entre daño emergente y lucro cesante descansa sobre el modo en que el hecho ilícito incide sobre el patrimonio de la víctima. En el primer caso, es desposeído de ciertos bienes, o éstos resultan total o parcialmente destruidos o alterados de modo de suprimir la utilidad que proporcionan al propietario o poseedor. En el segundo, como consecuencia del hecho ilícito, la expectativa cierta de obtención del ingreso de un bien al patrimonio, resulta frustrada (cfr. artículo 1068 del Código Civil).

En los accidentes de trabajo -y, en general, en los casos en que resulta un daño a la persona o a las facultades del sujeto- no suele presentarse el daño emergente -ya que los sistemas de protección de los trabajadores respecto de la contingencia, prevén el suministro, a cargo del empleador o de un asegurador, de asistencia médica, provisión de medicamentos, gastos de pruebas de diagnóstico, internación, honorarios, etc., ni el lucro cesante (porque la imposibilidad de trabajar que suele resultar en forma inmediata de un siniestro importante, no genera la pérdida correlativa del salario, ya que las mismas normas prevén prestaciones en dinero sustitutivas de la contraprestación del trabajo).-

Por ello, en los casos de accidentes de trabajo que generan secuelas incapacitantes de carácter permanente o la muerte, se indemniza, el daño patrimonial indirecto, consistente en "que la mutación física hecha a la persona, puede significar una pérdida patrimonial para ésta" (Cámara Civil; Sala B; La Ley 1985-B-554). La Sala VI CNAT, en la causa "Verón, Victor y otro v. Los Cuatro Ases S.A." (sentencia del 19.03.86), dijo, con estricta pertinencia para el presente análisis que "el concepto de incapacidad laborativa excede de la simple medición, más o menos arbitraria, de la incidencia anátomo-funcional de una lesión, para proyectarse a la vida de relación, en la que aparece como disminución potencial de la capacidad de ganancia, que se objetiva en la inelegibilidad del sujeto para ocupar puestos de trabajo afines con su entrenamiento profesional. Es -el grado de incapacidad- un valor residual, subproducto de una predicción, fundada en un juicio de probabilidad acerca del grado de elegibilidad remanente. Es decir, la medida de la pérdida de una chance" (esta Sala en "Padelin, Pedro c. Coordinación Ecológica Área Metropolitana S.E. s. Acción Ord. de Nulidad", sentencia 34280 del 11.07.07, en su anterior composición).

La indemnización de daños patrimoniales futuros e inciertos, debe reponer, en la medida de lo posible, a la víctima, en la situación en que se encontraba con anterioridad al accidente. En definitiva, de una perdida de chance, consistente en la disminución de la capacidad laborativa.

Cabe recordar la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tiene dicho y reiterado que "el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales", ya que no se trata "de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (CSJN, A.436.XL. del 8/4/08 "in re" "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Cia. S.R.L").

Pongo de relieve que si bien la edad de la víctima (30 años), sus expectativas de vida, de ganancia ($ 1.286,90.-) y los porcentajes de incapacidad (en el caso el fallecimiento de la víctima), constituyen valiosos elementos referenciales para cuantificar los daños padecidos, debe seguirse un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso y no asirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (artículo 165 C.P.C.C.N.).

Cabe agregar que, la estimación es el único procedimiento para cuantificar daños eventuales y futuros, en suma, conjeturales, que consisten en una pérdida teórica de chance, consistente en la disminución de la capacidad laborativa. En razón de lo expuesto, estimo razonable y adecuado fijar la reparación patrimonial en la suma de $ 1.200.000.- ($ 300.000.- para cada accionante) a la fecha del accidente.

Que a dicha suma, y en orden a lo dispuesto en el art. 1078 del Código Civil y los lineamientos del Fallo Plenario N° 243, corresponde adicionarle el daño moral, pues el deceso del Sr. Barrera -en su carácter de concubino de la Sra. Paz y progenitor de los restantes actores- obviamente también influyó en la vida de relación de estos últimos, tanto a nivel afectivo familiar como social, ya que era sostén de familia, y en especial el padecimiento personal provocado por el deceso. En ese punto no puedo dejar de señalar también que, como lo ha sostenido el máximo Tribunal, el daño moral debe tenérselo por configurado por la sola producción del daño -como se encuentra demostrado en autos- ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión en los sentimientos de la demandante (CSJN M 802 XXXV "Mosca, Hugo c/Pcia. de Bs. As. s/ daños y perjuicios" 6/3/07 Fallos 330:563). Que a efectos de determinar el mismo "... no debe estarse a porcentajes fijos respecto de lo establecido para el daño material, sino a las circunstancias propias de cada caso, ya que el daño moral consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes o molestias derivadas del hecho perjudicial. Para ello se deberá tener en cuenta el contexto dentro del cual se produjo el hecho y las circunstancias que lo rodearon." (CNAT Sala III, Expte. n° 17447/01, sentencia 87457 del 14/2/06 "Bravo Angel c/ Kraft Foods Argentina S.A y otros s/ Accidente -acción civil" ). Con igual criterio la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "a los fines de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio del daño moral, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (del voto del Dr. Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco en autos "Mosca Hugo c/ Pcia. de Buenos Aires" M. 802.XXXV del 6/3/07 Fallos 330:563). En ese sentido, teniendo en cuenta la relación del Sr. Barrera con los actores, la edad de estos últimos, su condición de trabajador, y demás circunstancias del caso, propongo fijar dicho monto en la suma de $ 600.000.- ($150.000.- para cada uno de los accionante, teniendo en cuenta que el Sr. Barrera era concubino de la Sra. Paz y progenitor de los restantes actores)

En suma, corresponde fijar el capital nominal de condena en la suma de $ 1.800.000.- a valores de la fecha del accidente (artículos 377 y 386 C.P.C.C.N., 1068 y 1069 del Código Civil, Plenario N° 243 del 25.10.82 in re "Vieytes Eliseo v. Ford Motor Argentina S.A.").

VI.- A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal corresponde revisar lo resuelto en materia de costas y honorarios, lo que torna irrelevantes los agravios vertidos al respecto.

VII.- Corresponde confirmar la fecha de cómputo y la tasa de interés decidida en grado, atento que es la habitualmente aplicada por esta Sala (cfr. Actas N° 2357, 2601, 2630 y 2358 de esta Cámara).

VIII.- Por las razones expuestas propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en la suma $ 1.800.000.-, con los intereses previstos en el considerando VII. 2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios, estos últimos calculados en base al nuevo capital de condena e interés. 3) Imponer las costas de Alzada a la aseguradora y tercera citada vencidas. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia (artículos 68 y 279 del Código Procesal; 38 de la LO y concordantes de la ley 21839 y Decreto ley 16638/57).-

EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en la suma $ 1.800.000.-, con los intereses previstos en el considerando VII.

2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios, estos últimos calculados en base al nuevo capital de condena e interés.

3) Imponer las costas de Alzada a la aseguradora y tercera citada vencidas.

4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4° Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.-

Fecha de firma: 10/10/2018
Firmado por: LUIS ALBERTO CATARDO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SANTIAGO DOCAMPO MIÑO, SECRETARIO Firmado por: MARIA DORA GONZALEZ, JUEZ DE CAMARA

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