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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404411842 de Utsupra.
ACCIDENTE IN ITINERE. APLICACIÓN TABLA - BAREMO DEL DR. RUBINSTEIN RESULTA INACEPTABLE.
Ref. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: I.. Causa: 81554. Autos: BERTOMEU FERNANDO DIEGO C/ SWISS MEDICAL ART S.A. S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL. Cuestión: ACCIDENTE IN ITINERE. APLICACIÓN TABLA - BAREMO DEL DR. RUBINSTEIN RESULTA INACEPTABLE. Fecha: 16-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 4596 Tiempo aproximado de lectura: 15 minutos
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AUTOS: BERTOMEU FERNANDO DIEGO C/ SWISS MEDICAL ART S.A. S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
SALA: Sala: I.
CAUSA: 81554
CUESTIÓN: ACCIDENTE IN ITINERE. APLICACIÓN TABLA - BAREMO DEL DR. RUBINSTEIN RESULTA INACEPTABLE
FECHA: 16-OCT-2018
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SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92963 CAUSA NRO.
81554/2016
AUTOS: "BERTOMEU FERNANDO DIEGO C/ SWISS MEDICAL ART S.A. S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL"
JUZGADO NRO. 53 SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de OCTUBRE de 2018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. María Cecilia Hockl dijo:
I. Contra la sentencia de fs.181/191, se alzan las partes conformes los memoriales glosados a fs.192/194 y vta. (actora) y fs.195/197 y vta. (demandada). Ambas merecieron oportunas réplicas a fs.202/203 y 199/201, respectivamente.
II. La Sra. Jueza que me precedió, hizo lugar a la demanda entablada por el Sr. Bertomeu, dirigida al cobro de una indemnización fundada en las leyes 24.557 y 26.773, para que repare las derivaciones dañosas del accidente in itinere sufrido el día 03/05/2016. Tras realizar un examen del peritaje médico glosado a fs.139/147 -y las pertinentes ratificaciones de fs.158 y fs.159- la judicante determinó que el actor es portador de una incapacidad psicofísica de 64,50% de la T.O. en relación de causalidad con el accidente ocurrido. En virtud de ello, fijó el monto de condena en la suma de $2.623.906,64. Arribó a dicha suma luego de comparar la fórmula del art.14 inc.2°, ley 24557 ($39.688,89 x 53 x 64,50% x 65/40) con la resolución N°1/2016 ($943.119 x 64,50%= $608.311,75) y desechó esta última por ser inferior. Asimismo a la suma que del art. 14, 2° le adicionó el pago único dispuesto por el art.11, 4° a) de la LRT. Al total de condena mandó a aplicar intereses desde la fecha del infortunio, hasta su efectiva cancelación, de conformidad con la tasas de interés fijadas por esta Cámara mediante acta N°2601 del 21/05/2014, acta N°2630 del 27/04/2016 y acta N°2658 del 08/11/2017.
La parte actora en su escueto primer agravio, controvierte la forma en la cual la a quo fijó el monto de condena. En primer lugar, sostiene que la fórmula debió aplicarse multiplicando el ingreso base por el porcentaje de incapacidad. Luego entiende errada la forma de aplicación del RIPTE y solicita la inconstitucionalidad del decreto 472/2014. Asimismo, cuestiona la desestimación del pago adicional del art. 3° de la ley 26776. Por último, apela los honorarios por estimarlos bajos.
La demandada centra su único agravio en la omisión en el uso del baremo obligatorio conforme el decreto 659/96 y sostiene, además, que el perito médico no fundamentó el grado de incapacidad que ha otorgado. Reproduce los términos de la impugnación de fs.153, punto IV-1.
III. De lo precedente concluyo que llega firme a esta instancia la fecha del infortunio y su mecánica y, asimismo, lo referido a la fecha a partir de la cual correrán los intereses y la tasa a aplicar.
IV. Pues bien, sentado ello, cuestiones de índole prácticas me llevan a abordar el agravio de la parte demandada referido al grado de minusvalía otorgado al actor.
Parto del estudio del peritaje médico -que corre agregado a fs.139/147- en el cual el galeno precisó de manera nítida el estado actual del Sr. Bertomeu. Con un preciso recorrido desde el día del infortunio hasta el momento de la entrevista hizo mención a las innumerables intervenciones quirúrgicas y a los tratamientos a los que fue sometido. Expresó, en referencia a la motricidad del actor, que "deambula con marcada dificultad y lentitud, ayudado por bastón", detalló las cicatrices en los miembros examinados y luego examinó los grados de movilidad de la rodilla derecha, tobillo derecho y hombro derecho. A fs.143, punto 6) concluyó que el actor padecía una incapacidad física del orden del 64,5% de la T.O. Para arribar a tal porcentaje, el profesional en primer lugar determinó la incapacidad física (55%) y le aplicó el principio de la capacidad restante en relación a la incapacidad psicológica (RVAN Depresiva Grado III= 20%).
Si bien el perito manifestó que ha tomado como referencia la Tabla de incapacidades Laborativas del Dr. Santiago Rubinstein, no puedo soslayar que al tratar la incapacidad psíquica, tabuló dicha secuela según el baremo de la ley 24557 -ver especialmente, la alusión que al respecto realiza a fs. 143, donde detalla que el peritado presenta "una reacción vivencial anormal neurótica de grado III, con incapacidad del 20%, según Baremo de Ley 24.557, decreto 659/96"-.
Por lo que cabe concluir que sólo la incapacidad física fue merituada según el baremo del Dr. Rubinstein. También advierto que a fs.153/154 y vta. la parte demandada impugnó dicho peritaje y solicitó en referencia al plano físico que se adecue según el decreto 659/96. En oportunidad de contestar dicho traslado el perito no ha dado un justificativo claro en apoyo a su tesitura y ratificó en su totalidad lo dictaminado (ver fs.159).
Debo puntualizar que las normas procesales no acuerdan a los informes médicos el carácter de prueba legal y permiten a quien juzga formar su propia convicción al respecto y si bien los "baremos" son sólo indicativos ya que, en definitiva, el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es jurisdiccional, a través de la interpretación de los artículos 386 y 477 del CPCC, no es menos cierto que para la determinación de las incapacidades fue sancionado el decreto 659/96 que, a los fines de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, constituye un dato normativo y médico no desdeñable, y estimo que tiene un rigor científico que no cabe despreciar sin elementos en contrario de igual tenor, que el perito de autos, reitero, no brindó.
Considero, pues, que dicha tabla debió tenerse en cuenta en el caso de autos ya que, además, la ley 26.773 en su art. 9° ha dispuesto obligatoriamente que "...para garantizar el trato igual a los damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro.". Dado que se trata de una norma procesal dirigida al modo en que deben proceder los funcionarios administrativos y los magistrados del Poder Judicial, que resulta de aplicación teniendo en cuenta que a la fecha del siniestro ya se encontraba vigente dicha norma.
Sentada esta premisa, la asignación de una incapacidad conforme la Tabla de Incapacidades Laborativas del Dr. Rubinstein resulta inaceptable. En efecto, estimo prudente adecuar las afecciones conforme las indicaciones de la tabla del decreto 659/96, por lo tanto, el estado de minoración física del reclamante se expresa en un 39% conforme el siguiente detalle, RODILLA DERECHA: Extensión: 5°= 10%; Flexión: 90°= 8%. TOBILLO DERECHO: Flexión Plantar: 10°= 4%; Flexión Dorsal: 5°= 2%; Inversión: 5°= 2%; Eversión: 5°= 1%. HOMBRO DERECHO: Abdo-elevación: 90°= 4%; Aducción: 20°= 1%; Elevación Anterior: 100°= 3%; Elevación Posterior: 20°= 1%; Rotación externa: 60°= 3%; Rotación Interna: 40°= 0%.
En definitiva y por todos los motivos expuestos, corresponde hacer lugar al agravio articulado por la demandada y, en su mérito, readecuar el grado de incapacidad física en el 39% de la T.O.
A dicho subtotal, debe adicionarse de modo lineal el 20% de incapacidad psicológica sin que afecte a dicho proceder, la teoría de la "fórmula Bathazard".
No soslayo que la magistrada de grado receptó el criterio de la capacidad restante que adoptó el galeno en su dictamen médico, en la inteligencia de que dicho mecanismo de cuantía está expresamente previsto en las disposiciones del decreto 659/96. Debo recordar que esta Sala en reiterados pronunciamientos tuvo oportunidad de expedirse y que tiene establecido que la fórmula utilizada por el perito para establecer la incapacidad integral la persona trabajadora -"Balthazard"-, sólo puede ser empleada en aquellos casos en los que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema -incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales- pero no frente a incapacidades múltiples conjuntas polifuncionales, como aquí se vislumbra (ver entre muchos otros, "Peralta, Matías Leandro c/ Galeno ART SA s/ Accidente- ley especial", SD 92387 del 27/03/2018, conforme registro de esta Sala).
En consecuencia, y toda vez que nos encontramos frente a una totalidad de consecuencias dañosas producidas por un único hecho, debe sumarse la incapacidad física del 39% a la psicológica del 20%, lo que totaliza un 59% de incapacidad.
V. En cuanto al incremento que establece el art.3° de la ley 26776, el actor manifiesta que se encontró a disposición del empleador en el traslado desde y hacia el trabajo en tanto el tiempo desplegado a tal fin es ajeno a la libre disponibilidad del trabajador, por tal motivo solicita su aplicación.
La norma que se impugna -y que establece una indemnización adicional-expresa que cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%).
Ahora bien; según conocida jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en la tarea de interpretación debe darse pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, propósito que no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal (Fallos: 335:622; 331:1771 y 330:3426, entre muchos otros).
Al respecto, no tengo dudas con respecto a la claridad del precepto apuntado y no observo que de él puedan derivarse vacilaciones exegéticas. Se excluye de un beneficio adicional a una clase de accidentes -los producidos in itinere- para acordar aquél a los dependientes que sufran los daños en el lugar de trabajo o lo padezcan mientras se encuentren a disposición del empleador.
Luego, no existiría obstáculo -desde la función de control que incumbe a todos los jueces a efectos de velar por la supremacía constitucional-para declarar la invalidez de la norma, siempre que se verificase una agraviante desigualdad derivada de ese texto. Ello, a fin de atender el fin tuitivo de ley laboral, mas sin soslayo de la regla según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma, supuesto de suma gravedad institucional, es la última ratio del orden jurídico que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 340:1795 y 1581; 339:1583, entre muchos otros).
Sentado ello y luego de examinar la cuestión planteada, considero que la distinción concebida por el legislador no entraña los quebrantamientos alegados. En efecto, se ha dicho -mediante jurisprudencia que comparto- que "...puede afirmarse que el establecimiento del pago adicional responde a la intención legislativa de reducir o eliminar la brecha existente entre las indemnizaciones sistémicas y la reparación integral fundada en las normas del derecho común. Desde tal perspectiva, (...) no parece (i)lógico ni irrazonable la exclusión de los siniestros que, en atención a sus particularidades, no resultan pasibles de ser encuadrados en ninguno de los supuestos atributivos de responsabilidad contemplados en la ley común, ya sea subjetivos u objetivos, en relación con el empleador.. Lo expuesto permite vislumbrar dos situaciones distintas, es decir, la del trabajador que ha sufrido el infortunio (o enfermedad) en el lugar del trabajo o estando a disposición del empleador, y el que ha resultado accidentado in itinere. En consecuencia, y toda vez que el legislador posee la potestad de brindar diferentes soluciones para situaciones disímiles, cabe concluir que lo dispuesto en el art. 3° de la ley 26.773 en el punto analizado no afecta las garantías contempladas en los arts. 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional, por cuanto la "igualdad" que allí se alude se halla innegablemente sujeta a la igualdad de situaciones que, como se expuso precedentemente, no se advierte en los supuestos analizados puesto que en los accidentes in itinere, el empleador responde por un hecho que para él se integra en el territorio del caso fortuito o la fuerza mayor" (conf. "De Mello, Marcela Viviana c/ ART Interacción S.A. s/ Accidente - Ley Especial", Sentencia Definitiva N° 104.664 del 19/08/15, del registro de la Sala II, entre otros).
En suma, es evidente que el legislador ha contemplado un universo específico de situaciones para acceder a la reparación complementaria. Me explico. Los daños, según el caso, pueden encuadrarse en el régimen especial o en el derecho común y ante la elección del primero por parte del trabajador, la ley ha establecido una pauta compensatoria de aquello no cubierto por "las fórmulas".
Como consecuencia de lo anterior, sería un contrasentido que un accidente como el de autos, sólo subsumido por la ley especial, pueda acceder a un beneficio del que ab initio no gozaría, puesto que es harto improbable que los supuestos previstos en el art. 1113 del Código de Vélez Sarsfield o en los actuales arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, puedan encuadrar en un infortunio in itinere. En tal sentido, se expresó que se coincidía con Ireneo E. Banchs en que esta indemnización (en referencia a la pertinente al accidente in itinere) "no puede reclamarse por la vía del derecho común (...) porque no hay responsabilidad en el sentido del art. 1113 del Código Civil, salvo que el viaje se haga en el vehículo de la empresa o contratado por la misma" (Altamira Gigena, Raúl y Hüniken, Javier, en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Antonio Vázquez Vialard, 1983, tomo 4°, Ed. Astrea, pág. 255).
En el mismo entendimiento, considero que la norma sólo apunta a los sucesos ocurridos "en el lugar de trabajo o [a casos en que] lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador" pues ese plus compensaría la elección de las tarifas; opción que, reitero, no asiste -como regla- al dependiente accidentado en los mentados recorridos.
En virtud de lo expuesto, y especialmente de los términos en los que fue propuesta la apelación, propongo desestimar el reclamo del actor en este punto.
VI. Me avocaré a tratar en forma conjunta los agravios de la parte actora que hacen referencia a la fórmula de cuantificación del daño y a la aplicación del índice RIPTE. Tengo presente que el quejoso solicita la inconstitucionalidad del decreto 472/2014.
Considero que el texto de los artículos 8° y 17 apartado 6° de la ley 26776 no disponen la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del artículo 11 apartado 4° de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los artículos 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el decreto 1694/2009, montos a los que quienes juzgan deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes.
Tal postura se adecua a la doctrina que emana del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Espósito, Dardo Luis c/Provincia ART SA s/accidente-ley especial" (del 7 de junio de 2016, CNT 18036/2011/RH1), que comparto, de cuyo considerando 8° se extrae que ". la ley 26.773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los "importes" a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras.".
En tal sentido, entiendo que para la determinación de la cuantía de la reparación que predica que el reajuste que debe realizarse utilizando el índice RIPTE, éste debe proyectarse sobre los pisos mínimos antes descriptos.
Corresponde, pues, cotejar la prestación que debería percibir el reclamante en los términos establecidos por el artículo 14 apartado 2° inciso a) de la Ley de Riesgos del Trabajo, con el mínimo proporcional por operatividad de los artículos 8° y 17 apartado 6° de la ley 26.773, comparación que debe practicarse tomando como punto de partida la fecha de consolidación del daño. En cuanto a esta última fecha, las partes no son contestes; la parte actora sostuvo en su inicio que se le otorgó el alta médica el día 06/07/2016 y la demandada en su contestación expresó 24/10/2016, si bien a fs.102 se encuentra agregada la contestación de oficio del Sanatorio de la Trinidad, en la cual se adjunta la historia clínica del Sr. Bertomeu, mas la misma fue desglosada según constancia de fs.103 vta. por la que se formó un anexo que no ha sido acompañado en el expediente. Ante la inexistencia de prueba al respecto, y que dicha situación, llevaría a remitirse a lo normado por el art. 7° c ley 24557 (consolidación del daño al año del infortunio), propicio adoptar la fecha propuesta por la parte demandada (24/10/2016), que -en este contexto-resulta la más favorable para el actor.
Resta agregar que los agravios atinentes a la inconstitucionalidad del decreto 472/14 se apoyan en una interpretación que es incompatible con los criterios establecidos en el citado caso "Esposito". Al respecto, me remito a lo establecido por el Máximo Tribunal in re "Santana, Lucio c/ Galeno ART SA" (CSJ251/2017/RH1 del 13/6/2017, entre muchos otros). Por ello, deben ser desestimados los planteos formulados sobre este tópico.
Tal suerte propicio disponer también para el planteo referido a la aplicación del art.14 inciso 2° b) ($39.688,89 x 59%= $23.416,44), en tanto la parte sin dar fundamentos coherentes, pretende menoscabar su propio derecho ya que de ser aplicada la fórmula que propone resultaría un monto inferior al del art. 14, 2° a) (53 x $39.688,89 x 59% x 65/40= 2.016.741,3). Por lo tanto, conforme lo ha advertido la parte demandada en la oportuna contestación de agravios a fs.199 vta., debe rechazarse el -aparente- agravio.
Propongo, por todo lo expuesto, confirmar lo decidido en grado teniendo en cuenta que este modo de aplicación del mecanismo de ajuste previsto en la ley 26.773 se condice con la doctrina emanada del Alto Tribunal y, conforme a lo antes explicado, se proyecta únicamente sobre los importes del artículo 11 apartado 4° de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los artículos 14 y 15. Para el cálculo habrá de estarse a la fecha de consolidación del daño o a la fecha de alta médica (24/10/2016).
VII. De acuerdo a lo resuelto en los considerandos precedentes y el importe indemnizatorio que arroja la aplicación de los parámetros establecidos en el referido artículo 14 apartado 2° inciso a) de la ley 24.557 asciende a la suma de $2.016.741,3 (53 x $39.688,89 x 59% x 65/40) y luce superior al piso mínimo establecido para el semestre de la consolidación del daño en la resolución 387-E/2016, que alcanza la suma de $643.657,55 ($1.090.945 x 59%). A dicho importe debe adicionarse el monto fijo establecido en el art.11 inc. 4), apartado a), que para el caso hay que estar al de la fecha de consolidación del daño, esto es $484.865 conforme resolución 387/2016.
Por ello la suma total que resulta de la prestación dineraria calculada con base en la citada norma especial debe ser modificada y establecerse en $2.501.606,3, más los intereses dispuestos en grado, ya que no fuera motivo de apelación.
VIII. Por último, la parte actora cuestiona la regulación de honorarios fijada en grado por baja.
Sin perjuicio de la modificación que se propone (art. 279 CPCCN), en materia arancelaria, de conformidad con el mérito y eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido, las facultades conferidas al Tribunal por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1°, 6°, 7°, 8°, 9°, 19 y 37 de la ley 21.839; cfr. arg. CSJN, in re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", sentencia del 12/9/1996, publicada en Fallos: 319: 1915), estimo que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora lucen adecuados por lo que propongo mantenerlos, no obstante deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena, con más los intereses fijados.
IX. Las costas de grado deben ser confirmadas a la demandada vencida (art.68 del CPCCN) y con relación a las generadas ante esta Alzada, sugiero se impongan en el orden causado conforme al resultado que se propone (art 68, 2° párrafo del CPCCN). Propicio regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandada por su actuación ante esta instancia en el 30%, para cada uno de ellos, de lo que en definitiva le corresponda percibir por su labor en la instancia anterior (art. 30, ley 27.423).
X. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital indemnizatorio en la suma de $2.501.606,3, importe al que se adicionarán intereses según lo dispuesto en grado; 2) Confirmar los honorarios apelados; 3) Imponer las costas ante esta alzada por su orden, en atención al resultado obtenido y 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandada, por su actuación ante esta alzada, en el 30%, de lo que en definitiva le corresponda percibir por su labor en la instancia anterior.
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Que adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega.
Sin perjuicio de ello, sobre el cuestionamiento relativo a la aplicación de las disposiciones que contempla el art. 3 de la ley 26.773, he sostenido que dicha norma al establecer una indemnización adicional y limitarla a aquellos daños que se produzcan en el lugar o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, excluyendo -en esos términos- a las personas trabajadoras que padezcan un accidente in itinere deriva en una exclusión irrazonable e injustificada respecto de la órbita donde se produjo el daño. Dicho análisis lo he volcado al emitir mi voto en la causa "Villegas, Mauro José c/ Mapfre Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial", SD 91205 del 6/5/2016" del Registro de esta Sala; postura que he ampliado al intervenir en el Expte. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial", SD 92129 del 27.10.2017 en el sentido que, mi opinión originaria propicia la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, toda vez que -en atención a los fundamentos allí esgrimidos-, tornan a las previsiones contempladas en el artículo en cuestión incompatibles con las garantías y principios constitucionales consagrados en los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 28, y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
En un reciente pronunciamiento dictado por Nuestro Alto Tribunal, el 27 de septiembre de 2018, en autos "Paez Alfonzo, Matilde y otro c/ Asociart ART S.A. s/ Indemnización por fallecimiento", CNAT 64722/2013/1/RH1, cabe hacer mención a la disidencia plasmada por el Sr. Ministro Dr. Horacio Rosatti, al señalar que "...la norma establece que corresponde el adicional de pago único ^cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentra a disposición del empleador', texto del que se desprende dos supuestos: a) accidente dentro del lugar del trabajo o b) fuera del establecimiento, sin que la interpretación del a quo, en el sentido de que 'se encuentre a disposición del empleador' deba ser entendido también como referido a los accidentes in itinere, aparezca como absurda o imposible.esta Corte ha señalado que el empleo de la conjunción disyuntiva 'o' importa que la prestación especial procede en cualquiera de las dos situaciones que el propio legislador ha diferenciado, de manera tal que la segunda hipótesis no se refiere a un siniestro dentro del establecimiento sino fuera de éste (confr. argumentos Fallo: 335:608)...en suma, la decisión de la cámara de encuadrar el accidente in itinere en el segundo supuesto mencionado -basándose en que el dependiente no está disponiendo de su tiempo sino desplegando una actividad en razón del contrato de trabajo cuando se traslada hacia el trabajo o vuelve a su hogar después de la jornada laboral-, aparece como razonable y adecuada al sintagma escogido por el legislador que, puede ser comprensivo del múltiples situaciones de hecho." (v. considerando 12)
Sin perjuicio de lo expuesto, en el precedente indicado la mayoría de los Sres. Ministros allí firmantes (Maqueda, Highton de Nolasco y Rosenkrantz) sostuvieron, con fundamento el considerando 5° del Fallo "Esposito", que los accidentes "in itinere" se encuentran excluidos de la indemnización adicional que dispone el art. 3° de la ley 26.773.
Por ello, en cuanto al tema referido, en el marco de los argumentos expresados dejo a salvo mi opinión, toda vez que insistir en mi postura causaría un inútil dispendio jurisdiccional incompatible con buen servicio de justicia, adhiero a la solución adoptada por el criterio mayoritario de las integrantes de la Sala, Dra. María Cecilia Hockl y Dra. Graciela A. González -quien subroga este Tribunal- al decidir sobre dicho punto en el precedente antes citado (Expte. Nro. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial" SD 92129 del 27.10.2017) y que sostienen que, cuando se trata de un accidente "in itinere", no corresponde el cálculo de la indemnización adicional que dispone el art. 3° de la ley 26.773.
En orden a lo expuesto, adhiero a lo decidido por la Sra. Vocal preopinante.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital indemnizatorio en la suma de $2.501.606,3, importe al que se adicionarán intereses según lo dispuesto en grado; 2) Confirmar los honorarios apelados; 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado en atención al resultado obtenido (art. 68, 2° párrafo del CPCCN); 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandada por su actuación ante esta alzada, en el 30% de lo que en definitiva le corresponda percibir por su labor en la instancia anterior y 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4°, Acordadas CSJN N° 15/13 y 11/14) y devuélvase.
Fecha de firma: 16/10/2018
Firmado por: MARIA VERONICA MORENO CALABRESE, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: GLORIA M PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZA DE CAMARA
Cantidad de Palabras: 4596
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Fuente | Autor: (c) 2000 - 2018 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
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