- SANCHEZALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps.



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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404996892 de Utsupra.

SANCHEZALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps.



Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: D. Causa: 28074/2015. Autos: SANCHEZALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps. Cuestión: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. NULIDAD. COSA RIESGOSA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. INCAPACIDAD PSIQUICA. NEXO CAUSAL. PRUEBA TESTIMONIAL. REGLAS DE LA SANA CRITICA. SANCIÓN. INTERSECCIÓN. LUCRO CESANTE. CHOFER. Fecha: 29-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 10732 Tiempo aproximado de lectura: 36 minutos



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AUTOS: SANCHEZALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps.

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.

SALA: Sala: D.

CAUSA: 28074/2015

CUESTIÓN: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. NULIDAD. COSA RIESGOSA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. INCAPACIDAD PSIQUICA. NEXO CAUSAL. PRUEBA TESTIMONIAL. REGLAS DE LA SANA CRITICA. SANCIÓN. INTERSECCIÓN. LUCRO CESANTE. CHOFER.

FECHA: 29-OCT-2018
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Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D
Expte N° 28074/2015 "SANCHEZALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps." Juzgado N° 100

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "SANCHEZ ALFONSO, Alba Graciela y otros c/ LEGUIZA, Guillermo Ezequiel y otro s/ Ds. y Ps.", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Liliana E. Abreut de Begher y Víctor Fernando Liberman.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo: I.- El Pronunciamiento.

La sentencia dictada en primera instancia obrante a fs. 330/7 admitió parcialmente la demanda deducida por Alba Graciela Sánchez Alfonso, Silvia Beatriz Sánchez Alfonso, Anabella Beatriz Sánchez y Silvio Rubén Sánchez Alfonso contra Guillermo Ezequiel Leguiza y Transportes Automotores Riachuelo S.A., con costas a los vencidos. Hizo extensiva la condena a la aseguradora Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El fallo fue apelado por la parte actora a fs. 340, por los demandados a fs. 342 y por la citada en garantía a fs. 338, siendo concedidos libremente los recursos a fs. 341, 343 y 339 respectivamente.

II- Breve reseña del caso.

a) Relatan los actores en su demanda que el día 3 de julio de 2014 su madre y abuela Alba Antonia Alfonso fue arrollada por el colectivo de la línea 100 interno 79 cuando la mencionada cruzaba por la senda peatonal de la Avenida Lacarra a la altura que hace intersección con la Avenida De la Serna, Localidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. Mencionan que fue arrastrada y aprisionada debajo del micro hasta la siguiente senda peatonal, lo que ocasionó su deceso.

b) Los accionados reconocieron la ocurrencia del siniestro y señalaron que la víctima cruzó la intersección fuera de la senda peatonal, violando la luz del semáforo en forma imprudente, interponiéndose en la línea de marcha del ómnibus. Alegaron la culpa total de la víctima.

c) La citada en garantía hizo lo propio en los mismos términos que los accionados. Afirman que el conductor sintió un ruido que provenía del lateral derecho, que resultó el lugar donde lo golpeó una persona distraída de sexo femenino. Concluye que el siniestro fue generado por la culpa de la víctima.

d) El sentenciante, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1.113, segunda parte, del segundo párrafo del Código Civil consideró que existió culpa concurrente en la producción del accidente, asignado un 70% en cabeza de la occisa y el 30% restante al conductor del colectivo. Sostuvo que la Sra. Alfonso Riveros si bien efectuó el cruce por la senda peatonal, lo hizo con el semáforo en verde para el tránsito vehicular. Por ello consideró que los accionados han quebrado parcialmente el nexo causal ya que se han probado en parte la culpa de la víctima, sin perjuicio de señalar que además existen elementos que permiten determinar negligencia o impericia por parte del conductor del bus, razón por la cual decide distribuir la responsabilidad en el porcentual señalado. Impuso las costas a los demandados vencidos.

III.- Agravios.

La parte actora se agravia a fs. 366/79 cuyo traslado fue respondido por la aseguradora a fs. 396/418. Cuestionaron la atribución de responsabilidad resuelta por el sentenciante. En primer lugar hacen alusión a un error del magistrado al transcribir la postura adoptada por los accionados en su contestación de demanda. Luego, como punto central, sostienen que no se encuentra acreditada la culpa de la víctima de ninguna forma, que los accionados no han demostrado causal alguna de exoneración y por lo tanto yerra el "a quo" en su decisorio. Piden se revoque la sentencia y se admita la demanda en todas sus partes. Eventualmente se agravian del porcentual de responsabilidad otorgado a la víctima (70%) y solo el 30% a la demandada por lo que solicitan su reducción. Seguido cuestionan las reducidas partidas otorgadas (daño moral, gastos de sepelio y daño psíquico y tratamiento psicológico) y el rechazo de los ítems solicitados en concepto de lucro cesante, gastos de vestimenta y cuidado del nieto de la víctima. Finalmente critican lo resuelto en torno a la franquicia denunciada por la aseguradora y piden que la condena sea extendida a la citada en garantía en su totalidad.

A su turno las demandadas presentaron sus quejas a fs. 380/5 cuyo traslado fue rebatido por la actora a fs. 392. Critican la atribución de responsabilidad resuelta y el porcentaje que le asignaran a las recurrentes. Insisten que con la prueba rendida quedó más que comprobada la actitud temeraria e imprudente asumida por la víctima quien distraída se lanzó a cruzar una avenida con el semáforo que se lo vedaba. Piden el rechazo de la demanda en su totalidad. Subsidiariamente reclaman la reducción de las sumas acordadas en concepto de daño moral y arguyen que en el caso de los rubros daño psíquico y tratamiento psicológico el juez efectuó una suerte de doble indemnización por el mismo daño. Por último requieren la reducción de la tasa de interés.

La compañía de seguros presenta sus agravios a fs. 348/64 cuyo traslado fue respondido por los actores a fs. 387/91. En el mismo sentido que las accionados cuestiona la decisión en torno a la responsabilidad en el accidente. Secundariamente se queja de la admisión y cuantía de los resarcimientos reconocidos por daño moral, daño psíquico y tratamiento psicológico. Sobre estos dos últimos, hace alusión a la doble indemnización referida. Y finalmente solicitan la fijación de una tasa de interés inferior.

IV.- La Solución.

En primer lugar debo señalar que conforme he sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia pasa decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

a) Atribución de responsabilidad:

1) Coincido con el "a quo" en que tratándose de un accidente entre un peatón y un rodado, nos encontramos ante un supuesto de atribución objetiva de la responsabilidad y que nace con total independencia del elemento subjetivo de la culpa. Tratándose entonces de responsabilidad objetiva, bien se puede decir que al damnificado para encuadrar el caso en el ap. 2° del párr. 2° del art. 1113 del Código Civil -vigente a la fecha del siniestro-, le basta con acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera, o el contacto con la misma y nada más (CNCiv. esta Sala, 10/8/99, "Torres Graciela B. C/Merlino Carlos a. s/daños y perjuicios").-

Es decir, que en el caso es de aplicación la presunción que emana del art. 1.113 parr. 2° del C.Civil, que si bien es juris tantum, debe ser destruida por prueba categórica aportada por aquél sobre quien recae, y que acredite acabadamente alguna de las causales de exoneración que ella contempla, toda vez que incluso un estado de duda es insuficiente a los fines indicados (CNCiv. Sala E, 20/10/99, "Juárez Marta O. y otro c/17 de Agosto S.A.y otro s/daños y perjuicios").-

Así las cosas, al damnificado le basta demostrar el contacto con la cosa riesgosa productora del daño y los daños que tuvieren adecuada relación de causalidad y es el imputado, por el contrario, quien debe invocar y acreditar la situación eximente que interrumpa el nexo causal, en virtud de la carga probatoria impuesta por el art. 377 del Cód. Procesal.-

2) En primer lugar debo señalar, en virtud de las quejas vertidas por los accionantes, que si bien es cierto que en cumplimiento del deber procesal la demandada Transportes Automotores Riachuelo S.A. y el demandado Leguiza (quien adhirió a la contestación de la primera a fs. 119) negaron todos y cada uno de los hechos alegados por los accionantes, no es menos que en el mismo escrito (v.fs. 79 vta.) dan su versión del evento y por lo tanto admiten la existencia del accidente, su intervención en el mismo, alegando la exclusiva culpa de la víctima. Incluso hicieron alusión al trámite de la causa penal y a las pruebas allí producidas, recalcando su visión en cuanto a que la víctima generó un riesgo al tránsito y a la circulación que le ha costado su propia vida, invocando la eximente prevista por el 1113 2da. parte C.Civil.

Por lo expuesto coincido con el sentenciante en cuanto a la forma en que expusiera los considerandos de su sentencia, desestimando las quejas vertidas por los accionantes.

3) Visto así el asunto, los demandados y la citada en garantía han reconocido la ocurrencia del evento motivo de litis, aunque negaron la responsabilidad que se les atribuye, imputándosela a la víctima quien en forma desaprensiva -dicen- intentó el cruce de la Avenida Lacarra, fuera de la senda peatonal y ante la expresa imposición de la luz del semáforo que le imponía la detención (sic).

En consecuencia, establecida cual es la normativa aplicable al caso, y no estando contestes las partes en la forma de producción del evento dañoso, corresponde analizar las pruebas aportadas y producidas en autos de conformidad a las reglas de la sana crítica (art. 386 C.Procesal) a fin de formar convicción respecto de la manera en que se han desarrollado los hechos que dieran origen a este reclamo.-

3) Tengo a la vista fotocopias certificadas de la causa penal labrada con motivo del accidente caratulada "Leguiza Guillermo s/ Homicidio Culposo" de la que surge a fs. 1 que el día 3 de julio de 2014 alrededor de las 19:10 hs. el Capitán Coronel Dante y el Sargento Russo Diego fueron alertados a raíz de un llamado al 911 a Lacarra y De la Serna por accidente de tránsito. Que arribados al lugar observaron el cuerpo de una persona de sexo femenino sobre el asfalto con su rostro ensangrentado motivo por el cual llamaron una ambulancia cuyo médico constató el deceso de la víctima. Que fue identificada como Alba Antonia Alfonso Riveros, de nacionalidad paraguaya, de 71 años de edad y al conductor del colectivo como Guillermo Ezequiel Leguiza, argentino de 28 años de edad. Los testigos fueron trasladados a sede judicial donde prestaron declaración.

Melina Noelia Magro declaró que se encontraba en la parada del colectivo 100 que se halla ubicada en la intersección de Lacarra y De la Serna y escuchó un golpe, levantó la mirada y pudo ver que un colectivo que venía por Lacarra tenía debajo de su carrocería una mujer mayor a la que le pasó su rueda delantera derecha por la cabeza. Que la dicente gritó "para" y el colectivo no detuvo su marcha al momento por lo que el cuerpo de la señora rodó por debajo de la carrocería para finalmente pasar la rueda trasera también por la cabeza de la señora. Que luego de ello el colectivo detuvo su marcha. Señala que no vio como se encontraba el semáforo allí existente.

César Gustavo Deambrosio depuso que abordó el colectivo y luego de recorrer algunas cuadras escuchó unos gritos del resto de los pasajeros que iban adelante y ruidos como de dos o tres impactos que provenían de debajo del micro. Que se acercó una persona con campera de la municipalidad y le ordenó al chofer que detenga la marcha y se quede en el lugar. Que le dijo textualmente "para el colectivo, quédate, que hay una persona que atropellaste". Después llegó la policía, bomberos y una ambulancia. Aclara que el colectivo no venía lleno. Se ubica sentado en el medio, del lado derecho, pegado a la puerta. No vio como estaba el semáforo y aclaró que el colectivo venía "normal", tampoco vio a la señora ni pudo precisar con que parte la golpeó.-

María Fernanda Arce declaró al día siguiente "... Que el semáforo se pone en verde y el colectivo arranca y ahí como que la señora fue como un fantasma ya que desapareció. Que sintió como que el colectivo pasaba como por una montaña o un bulto y ahí se dio cuenta que la señora estaba debajo del micro ...el semáforo cuando el colectivero arrancó estaba en verde y el muchacho arrancó bien...". Preguntada para que precise con que sector impactó el colectivo afirmó "...el impacto fue del lado derecho porque el golpe lo sintió ahí que era el lugar en donde venía sentada.".

Graciela Paula Walker declaró cinco días después que "... iba caminando sobre la Avenida Lacarra en dirección hacia el Alto Avellaneda, al llegar a la intersección de la mencionada arteria con la arteria De la Serna en un primer momento se detiene ya que el semáforo existente en esa intersección estaba en rojo. Que al cambiar a verde, emprende la marcha nuevamente, apurada, cruzando rápido y es que de repente observa que una señora que caminaba en sentido contrario, es decir desde Avellaneda hacia Lanús, se toma la cara espantada como tapándose los ojos y a su vez gritaba "para frena". Que se sintió un ruido de algo. Que detrás de esa señora venía caminando otra mujer que empezó a gritar. Ante ello la dicente detiene su paso, se da vuelta y observa como venía circulando despacio un colectivo de la línea 100 como así también algo rodando por debajo del micro... dice que el semáforo estaba en verde para los que venían circulando por la avenida Lacarra...".

Laura Villar declaró a fs. 97 y sostuvo que "...viajaba a bordo del ómnibus de la línea 100...al llegara la intersección de las arterias Lacarra y De la Serna la declarante se para y se dirige hacia la puerta del medio del micro ya que se disponía a bajar una parada después....Que cuando la dicente se para el colectivo arranca ya que el semáforo se puso en verde. Que entonces la dicente escucha a dos señoras que estaban sentadas adelante en los asientos mas altos del lado derecho que gritan "la señora"...tres o cuatro segundos después se siente como un golpe. el colectivo venía despacio.Que cuando empezaron a gritar el chofer se desesperó y empezó a tocar todas las cosas del colectivo en ese estado pero no frena y entonces se siente como si el colectivo pasara por encima de algo.un señor manifestó..."guarda con la cabeza de la señora"...".

Silvia Liliana Araujo, propietaria de una mueblería de la zona, expuso que el micro circulaba despacio y que la señora cruzaba por la esquina y por la senda peatonal.

Finalmente Gustavo Juan Martín Gómez Pérez declaró a fs. 167 en sede represiva. Sostuvo que ". venía caminando por De la Serna en dirección a su casa y al llegar a la intersección con Lacarra se para en la esquina y comienza a cruzar dicha avenida. Que una señora empezó a cruzar detrás del dicente llevando una bolsa con los mandados. Que tanto el dicente como la señora cruzaban por la senda peatonal. Que en momentos de hacerlo advierte que un colectivo de la línea cuyo interno era el número 79 estaba levantando pasajeros sobre la Avenida Lacarra.. .unos 4 metros detrás de la senda peatonal.Dice que el semáforo está ubicado enfrente del lugar en donde el dicente comienza a cruzar y es un semáforo alto. Que en ese momento ese semáforo cree que ya había largado ya que empezaron a cruzar varios vehículos por lo que el dicente cruzó corriendo. Que en esa intersección no hay semáforo peatonal...Que la señora empezó a cruzar detrás del dicente. Que el colectivo levantó a toda la gente y en momentos en que el declarante mira hacia atrás para ver a la señora, advierte que el colectivo la embiste con la parte frontal, bien en el medio, no con el lateral como se rumoreaba en el lugar. Que el impacto fue sobre la senda peatonal. Que la señora cae y el colectivero la pasa por arriba. Que el dicente vuelve a cruzar y le pega con su mano al colectivo en la parte de atrás para que se diera cuenta el chofer de lo que había sucedido. Recuerda que al cruzar casi es embestido por un rodado... dice que le pasó por la cabeza con las ruedas duales posteriores del micro del lado derecho.". Preguntado por la velocidad del rodado contestó ". de ninguna manera podía venir a alta velocidad porque recién arrancaba de levantar pasajeros.". Interrogado por la actitud del chofer contestó que paró el ómnibus y por lo que pudo apreciar el dicente ni se había dado cuenta de lo sucedido.

Este último testigo también declaró en esta sede y como se observa a continuación modificó parte de su versión de los hechos. Afirmó que conocía a la difunta por ser vecina de la zona. Dijo . .me largo a cruzar y la señora se larga a cruzar detrás de mí, cuando llego al otro lado de la vereda la veo y el colectivo venia en movimiento, cuando yo la veo el colectivo ya la estaba embistiendo yo vuelvo para atrás y le pego manotazos en la culata al colectivo para que el chofer vea que tenia a una persona abajo..el semáforo estaba en rojo por el cual te podes guiar es por el semáforo de arriba porque no hay semáforo peatonal..cuando él arranca el semáforo estaba en rojo para él porque eso es que nos tiramos para pasar.El colectivo quedo cruzado y la persona abajo y pasando el eje trasero. Pasando las dual, las cubiertas de atrás..." (sic).

En este sentido diré que a los fines de efectuar una correcta apreciación de los dichos de un testigo -enseñaba Couture- hay que tener en consideración una serie de elementos esenciales: moralidad, madurez intelectual, sexo, disposiciones afectivas, forma de percepción y tiempo (conf. Eduardo J. Couture "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", Impresora Uruguaya S.A., 1941). Por ello para rechazar o aceptar la declaración de un testigo habrá que examinar los dichos de éstos en función de las pautas señaladas como así también tener en cuenta la proximidad entre la declaración y el acaecimiento del hecho y la relación existente entre el declarante y los partícipes del hecho.

En el caso a estudio adviértase que el testigo Gómez declaró en la causa penal, con la memoria fresca, habiendo vivenciado los hechos en persona y en un tiempo cercano al accidente. Es por ello que habré de considerar la primera declaración y no así su ampliación en este expediente, puesto que además se contradice con la mayoría de los restantes deponentes y se encuentra impugnado por las citada en garantía (fs. 308/9).

Por otra parte, la autopsia efectuada da cuenta que el deceso de la Sra. Alfonso Riveros fue originado por traumatismo grave de cráneo (v.causa penal).

Y el informe de la Policía científica reza que el ómnibus en cuestión no presenta daños y el estado del rodado es bueno. Y en cuanto a la posible mecánica se asentó que ". el rodado circulaba por la Avenida Lacarra en dirección a Capital al tratar de cruzar la intersección mencionada la víctima se cruza en su recorrido impidiendo que el conductor del colectivo frene a tiempo, por el tiempo de reacción del mismo el tamaño del rodado más la cantidad de pasajeros. Por la diferencia de altura del colectivo a la de la víctima es que esta última cae debajo del colectivo el cual la arrolla y le produce las lesiones fatales..." (sic fs. 72/3 CP), efectuándose croquis ilustrativos a fs. 74/76.

En este orden de ideas, a mi entender quedó acreditado que la Sra. Alfonso Riveros se hallaba cruzando por la senda peatonal, con el semáforo que se lo impedía. Nótese que el testigo Gómez afirma que el semáforo había largado y por ello optó por correr para terminar el cruce de la avenida y recalcó que la víctima venía detrás de él. A ello se suma que la deponente Arce testificó que el semáforo se puso en verde para el tránsito vehicular en concordancia con las testigos Walker y Villar quienes además recalcan la baja velocidad con la que se desplazaba la unidad.

Hasta aquí de la prueba analizada puedo concluir en primer término que, en coincidencia con el primer juzgador, la Sra. Alfonso Riveros se lanzó a cruzar una avenida de circulación semaforizada en el momento en que marcaba luz verde para los automóviles, confiada en que ningún vehículo la iba a alcanzar.

Ello, en mi opinión, constituye una grave violación a las imperativas normas de tránsito.

Sabido es que "el peatón debe preservarse de los peligros del tránsito, debe actuar con cuidado y prudencia. Su actitud debe ser siempre diligente. Le atañe tener conciencia de su fragilidad. El cruce de una calle o camino significa insertarse en un ámbito de potencial peligro. Existe una interconexión de cuidados: el que debe tener el conductor y el que incumbe al peatón. Se ha decidido que el automovilista, así como el peatón, tienen la ineludible obligación de observar correctamente los reglamentos de tránsito" (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, "De Villanueva Sosa de Rodríguez, Tomasa c/ Arraraz o Arrarás, Miguel Angel s/ Sumario" del 25/09/1981).

En el mismo sentido "el peatón debe tener conciencia de su vulnerabilidad física y observar una adecuada precaución al ingresar a la zona que comparte con los automotores y tal obligación proviene no sólo de las normas de tránsito sino también del sentido común y conservación de la propia integridad" (CNCivil, sala L, 16/02/2006, "Tarantola, Marta C. y otros c. Ribero, Mario A. y otros", DJ 04/10/2006, 378).

Ahora bien también arribo a una segunda conclusión. La conducta del chofer de colectivo también es susceptible de reproche.

Adviértase que la testigo Magro fue tajante en relatar que le gritó al chofer que pare, más éste no se detuvo y le pasó por encima a la occisa. Deambrosio también afirmó haber escuchado gritos al chofer para que se detenga. Walker aseveró haber visto como la llevaba arrastraba debajo del bus. La testigo Villar fue clara al explicar que el chofer se desesperó y empezó a tocar todas las cosas del colectivo pero no frenó por lo que instantes después sintió como si el colectivo pasara por encima de algo. Y Finalmente Gómez Pérez fue tajante en aseverar que el colectivo la embistió con la parte frontal, bien en el medio y no con el lateral como se rumoreaba en el lugar.

El chofer tuvo que haber visto que una persona se le cruzaba e intentar alguna maniobra evasiva o al menos frenar. Fíjese que la testigo Villar dice que escuchó que unas pasajeras que estaban sentadas delante le gritaron cuidado con la Señora.

En definitiva -insisto- entiendo que la víctima, quien debió haber actuado con cuidado y prudencia y adoptado todas las precauciones necesarias, en especial cuidando su propia vida, decidió cruzar una intersección, mediando con su conducta en la producción del hecho en estudio.

Más no descarto la posibilidad concreta de que el conductor del ómnibus, obrando con mayor diligencia podría haber detenido el vehículo antes de embestir a la víctima -o a penas la tocó-, evitando así la producción del siniestro, pues los conductores de los rodados deben obrar con la máxima atención y prudencia para poder, de inmediato, proceder a la detención del vehículo, previniendo de esa manera cualquier contingencia común del tránsito, incluso precaverse de cualquier posible eventualidad.

Máxime cuando en el caso estamos frente a un conductor profesional, que momentos antes estaba en la parada de colectivo a pocos metros del lugar del incidente donde ascendieron y descendieron pasajeros, circunstancia por la cual de ninguna manera pudo alcanzar una gran velocidad como para no advertir a los transeúntes. Y si nos detenemos en el croquis efectuado en la causa penal, Leguiza finalmente detuvo el colectivo en la siguiente senda peatonal, luego de pasarle por encima no solo con la rueda delantera sino también con la trasera (v. declaraciones testimoniales reseñadas).

A mayor abundamiento, es llamativo que insistentemente los testigos hagan alusión a los pasajeros le gritaban que parara el ómnibus, otros que tenga cuidado con la señora, más el chofer jamás la vio, aunque, como lo refirió el deponente Gómez, la impactó con el frente de la unidad.

Al respecto destacaré que es principio reiterado que el peatón distraído y aún el imprudente -supuesto que nos ocupa- es una contingencia natural del tránsito que debe ser prevista por los ocasionales conductores de vehículos (conf. fallos citados por Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits. pág.491 en notas 326 y 327; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito", en J.A.1975-27-48; CNCiv. esta Sala, mis votos en causas 75.354 del 20-2-91, 96.383 del 13-11-91 y 192.224 del 17-5-96, entre muchas otras), siendo que las normas que regulan la circulación vehicular obligan a los conductores de los rodados a conservar en todo momento el dominio sobre sus máquinas, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito, de modo de permitir la maniobra elusiva o detener la marcha a tiempo a fin de evitar colisiones (art. 39 inc. b de la ley 24.449) (conf. CNCiv., Sala E, "Serena Noemí Susana c/ Altobelli Livio y otros s/ ds. y ps.", del 9-02-05 del voto del Dr. Calatayud), lo que en el caso no sucedió.-

Concluyo entonces, que en la especie medió una culpa concurrente imputable en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la occisa, de modo que los demandados deberán responder en esa medida por las indemnizaciones que se establezcan a raíz de los daños causados.

En consecuencia, propongo admitir parcialmente las quejas vertidas por la parte actora y modificar la sentencia recurrida declarando que en el caso medió culpa concurrente en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la víctima, con costas a los vencidos (art. 68 CPCCN).-

b) Parciales indemnizatorios. 1-Lucro Cesante:

Al respecto diré que los reclamantes han encuadrado el reclamo como un lucro cesante más en definitiva lo que pretenden es que se indemnice la pérdida de chance o el mal llamado "valor vida".

Cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida humana corresponde considerar que no posee un valor económico susceptible de apreciación, por lo que su pérdida debe resarcirse en orden al efectivo detrimento material que sufran los damnificados por la falta del aporte material que les produce la desaparición de quien en vía debía prodigarles tales beneficios (CNCiv. Sala A, 9/12/97, "Pereira Joaquín y otro c/Salvatierra Hugo O. s/daños y perjuicios").

En el caso, la pérdida de la vida de la madre importa para los hijos la eliminación de esa fuente de energía productiva, que es susceptible de ser apreciada económicamente. Por ello, la estimación del monto del resarcimiento deberá contemplar la chance de ganancias que las condiciones personales de la víctima y sus vínculos sociales permiten presumir como probabilidad cierta, en la situación que se encontraba al producirse el accidente (CNCiv. Sala C, 30/10/97, Volomino de García Susana B. c/ Morione Alberto L. S/daños y perjuicios).

El carácter de hijos y nieta de los actores con respecto a la causante se encuentra en autos debidamente acreditado.

Asimismo, surge de las constancias de la causa que la fallecida tenía a la fecha del accidente 71 años, era costurera y pensionada y vivía en la calle De la Serna 831. A fs. 229 vta. un testigo señaló que vivían todos juntos y otra testigo aseveró que la señora vivía solo con una hija y los nietos (testimonio de fs. 231 vta.). También se desprende del testimonio de fs. 229 vta. que la víctima solo era ama de casa y cuidaba a su nieto.

Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se produjo el fallecimiento de la Sra. Alfonso Riveros todos hijos eran adultos (al igual que su nieta la coactora Anabella Sánchez), no le cabe la presunción "iuris tantum " contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil (vigentes al momento del hecho), no siendo suficiente los argumentos vertidos en la demanda en la que se limitan a realizar el reclamo por lucro cesante por la muerte de su madre/abuela, mencionando cómo la occisa colaboraba con los accionantes (cuidaba a su nieto, vivía del trabajo de la costura y con él ayudaba a la economía del hogar, le confeccionaba toda la indumentaria tanto a los hijos como a la nieta, etc) más dichos ingresos e incluso la colaboración real que realizaba a la familia no fue acreditado en modo alguno en la causa. Entonces, ante la falta de prueba producida a los fines de acreditar los extremos que habilitarían la concesión de una suma bajo este concepto, propongo al acuerdo confirmar el rechazo del reclamo efectuado sobre el particular.-

2) DAÑO PSICOLOGICO Y SU TRATAMIENTO:

En la sentencia recurrida se admitió este rubro a favor de las coactoras Alba y Silvia, accediéndose a una indemnización de $40.000 para la primera y $80.000 para la segunda. Por otra parte se desestimó el resarcimiento para Anabella y Silvio. Con relación al tratamiento psicológico admitió la suma de $9.000 para Alba y $40.000 para Silvia.

Las accionantes se quejan de todos los montos acordados.

Las accionadas plantean la existencia de una duplicidad de indemnizaciones y finalmente solicitan se revoque la condena a pagar las terapias psíquicas. Misma postura adoptó la compañía de seguros, quien además pide la reducción de las sumas por incapacidad.

He de señalar que en cuanto al daño psicológico, el mismo no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.-

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.-

En autos se realizaron a fs. 263/7, 268/73 (y aclaración de fs. 284) pericias psicológicas de las que surgen que la Sra. Silvia B. Sánchez Alfonso padece un cuadro denominado "Trastorno Depresivo Mayor" crónico en grado severo por la muerte de su madre, que no ha podido elaborar y que la incapacita en forma parcial y permanente en un 25% de la total obrera. Señala que los síntomas que genera esta patología provocan un deterioro de la vida social, laboral y otras actividades de la persona en duelo. Sugiere la realización de una psicoterapia de frecuencia bisemanal por el lapso de no menos de dos años, estimando el costo por sesión particular en $350 a $500 aproximadamente.

Con relación a Alba G. Sánchez Alfonso refiere la experta que tampoco elaboró el duelo por la muerte de su madre y que transita un Duelo Patológico crónico que la incapacita en un 15% de la TO en forma parcial y permanente. También recomienda que efectúe una terapia que estima no debe ser menor a un año y con una frecuencia semanal.

Adelanto que las quejas vertidas en torno a la duplicidad de indemnizaciones deberán ser desestimadas. Es que es clara la experta cuando responde en sus conclusiones que la terapia recomendada es para evitar el agravamiento o la extensión del cuadro diagnosticado (v.fs.267 vta.) pues las lesiones psíquicas están consolidadas, circunstancia esta última que también indica en la pericia de la Sra. Alba (fs. 272). Además, ratifica sus conclusiones a fs. 302/4.

La aseguradora impugnó el trabajo pericial a fs. 294/5. La psicóloga respondió las observaciones a fs. 302/4.

Es dable recordar que tratándose de prueba pericial, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio, efecto vinculante (conf. art 477 Cód. Procesal, CNCiv. Sala E, E.D. 89-495 y sus menciones) la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y motivada (cf. CNciv. Sala E, E:D: 89-495, Sala D. E.D. 6-300, Colombo "Código Procesal Civil y Comercial" 4a ed. T.I op.717 y jurisprudencia ahí citada).-

Consecuentemente, cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (cf. Sala e CNCiv., 2002/06/13, López Beatriz c. Hospital Británico de Buenos Aires, L.L.23/12/2002), circunstancia que en el caso la demandada y su aseguradora no han logrado.

De más está decir que los porcentajes de menoscabo a la víctima establecido en la pericia (...) sirve como argumento simplemente aparente para la determinación del "quantum" de la indemnización, pero es el juez el que, a partir de aquélla, debe comprender qué posibilidades de actividad restan al damnificado y cuáles ha perdido como consecuencia del hecho (L.270945 TAN, Nancy Beatriz c/ C.U.S.A. del 2/05/00 CN de Apelaciones en lo Civil. Sala "H").-

En consecuencia, en atención a las constancias objetivas de la causa reseñadas precedentemente, la edad de la actoras a la fecha en que falleciera su progenitora y demás condiciones personales estimo que las cantidades fijadas en primera instancia para resarcir la incapacidad psíquica resultan reducidas por lo que propongo su elevación a quinientos mil pesos ($500.000) para Silvia y trescientos mil pesos ($300.000) para Alba, admitiendo las quejas vertidas por las interesadas, partidas de las cuales los demandados deberán responder en la proporción correspondiente conforme lo decidido en el considerando a) del presente pronunciamiento.-

Por otra parte, en atención a lo dictaminado por la experta y teniendo en cuenta antecedentes de esta Sala opino que las sumas acordadas para cubrir los gastos de la terapia psicológica resultan reducidas y propicio su elevación a veintiséis mil pesos ($26.000) para Alba Graciela Sánchez Alfonso y ciento cuatro mil ($104.000) para Silvia Beatriz Sánchez Alfonso, admitiendo las quejas al respecto, sumas de las cuales los demandados deberán responder en la proporción correspondiente conforme lo decidido en el considerando a) del presente pronunciamiento.-

3-DAÑO MORAL:

El juez de grado concedió por este ítem la suma de $80.000 para Alba, $150.000 para Silvia, $80.000 para Anabella y $80.000 para Silvio.

De tal suma se quejan los actores pidiendo su elevación, haciendo lo propio los demandados y la citada en garantía solicitando su sensible reducción.

El daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (CNCiv. Sala F, 17/4/95, "Piromalli Jerónimo y otros c/Codesimo Gustavo s/sumario").-

Es por ello, valorando lo traumático y doloroso que es perder un familiar tan cercano en las condiciones descriptas en el presente y teniendo en cuenta antecedentes próximos análogos que tramitaron en esta Sala, propongo elevar la suma establecido por este rubro a trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de los accionantes, de los cuales los demandados deberán responder en la proporción correspondiente conforme lo decidido en el considerando a) del presente pronunciamiento.-

4) GASTOS DE SEPELIO.

El "a quo" accedió a la suma de 2.300 por este ítem, encontrándose disconformes los accionantes por considerarla sumamente reducida.

Sabido es que producida la muerte de la víctima, los gastos de sepelio integran el daño a resarcir (art. 1084 del Código Civil) (CNCiv. esta Sala D, "Fernández Ramón A. y otros c/Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios", 22/4/94, Base Microisis sum. 3710, ídem. Sala H, "Roldán Arcángel c/López Omar s/daños y perjuicios", 3/9/97, Base Microisis sumario 10.729).-

Dicho gasto se debe aunque no se haya aportado prueba de su efectivo pago, ya que se trata de gastos de necesaria realización, debiendo estimarse su monto de acuerdo a las circunstancias personales del causante y de su familia, en base a las facultades permisivas establecidas en el art. 154 del C.Procesal Civil y Comercial de la Nación.-

En el caso, a fs. 212 se acompañó factura emitida por la firma Juan Néspola SRL (Sala velatoria) en el que surge la contratación del servicio de sepelio parala Sra. Alfonso Riveros. En el mismo se facturó la suma de $2300 a nombre de la hija de la occisa Silvia Sánchez Alfonso.

En consecuencia, coincido con el magistrado de grada en que por dicha suma debe prosperar el reclamo, debiendo los accionados abonar por el porcentaje de responsabilidad que les corresponde.

Por lo expuesto, se desestiman las quejas vertidas por la recurrente.

5) GASTOS DE VESTIMENTA Y CUIDADO DEL NIETO BENJAMIN.

Resulta necesario aclarar que en el presente rubro no se reclamó la reposición de la vestimenta que llevaba la víctima, sino que lo que se pretende es una indemnización por la ropa, guardapolvos de medicina y uniformes escolares que la occisa, como costurera, proporcionaba a su familia y además, los gastos en la contratación de una persona que -en reemplazo de la tarea que realizaba su abuela fallecida- cuide al menor Benjamín, hijo de la coactora Silvia.

Es sabido que la relación de causalidad es un presupuesto de la responsabilidad civil, y que el resarcimiento en que se traduce esa responsabilidad debe comprender todas las consecuencias dañosas del obrar del agente y que según surge de lo normado por los arts. 901 a 906 del Código Civil, aplicables al caso comprende a las consecuencias inmediatas, mediatas previsibles y puramente casuales cuando debieron resultar según las miras que el autor del hecho tuvo al ejecutarlo.-

El autor de un acto ilícito no doloso responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previstas o previsibles de él, entendiendo por previsibles aquéllas que hayan podido ser previstas empleando la debida atención y conocimiento de las cosas. Se trata de un juicio de probabilidad efectuado en abstracto, atendiendo a los efectos que se siguen según el orden natural y ordinario de las cosas.

Ahora bien, coincido con el juez de grado en que no se han acreditado los extremos invocados que justifiquen una indemnización de esta clase. Si bien las testigos de fs. 229 y 231 mencionan que la abuela cuidaba al menor (tampoco queda claro si ello era sistemáticamente habitual puesto que además señalan que se dedicaba a la alta costura, lo que en alguna medida también insumía su tiempo), no es menor que el niño tiene una madre que en su caso será la que tendrá que solucionar el tema de su cuidado durante el tiempo en que ella trabaja y el menor se encuentre fuera del horario escolar.

A mi entender, el reclamo formulado en este apartado no es una consecuencia que deben resarcir los accionados.

En consecuencia se desestima el rubro en análisis.

c) Intereses.

El juez de primera instancia dispuso el capital de condena devengará intereses desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación Argentina con excepción al rubro tratamiento psicológico cuyos intereses se computarán a la misma tasa pero desde que quede firme el fallo de grado.

Las accionadas y la aseguradora piden su reducción.

Teniendo en cuenta los datos objetivos de la causa, la fecha del accidente de autos, en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos Expediente N° 81.687/2004 "PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios" y su acumulado Expte. N° 81.683/2004 "PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios" del 27/11/2017, a los que en honor a la brevedad me remito, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 767, propongo confirmar la tasa fijada por el Sr. Juez de primera instancia, salvo en lo que respecta al rubro "tratamiento psicológico" que por tratarse de gastos futuros sus intereses se liquidarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a 30 días del BNA.-

d) FRANQUICIA.

a) La parte actora se queja de lo decidido en torno a la franquicia toda vez que el Sr. Juez de primera instancia admitió la pretensión de la compañía aseguradora en torno a la aplicación de la exención contenida en el contrato de seguro celebrado entre ésta y la empresa de transporte e hizo extensiva la condena a aquella en los término del contrato de seguro (fs.336).

b) En autos la parte actora planteó la inconstitucionalidad de la oponibilidad de la franquicia a fs. 56. De la cuestión introducida no se corrió traslado. La citada en garantía denunció la franquicia pactada a fs. 108. Los actores manifestaron su postura a fs. 129 remitiéndose a lo esbozado en su escrito introductorio. Nada se dijo en la audiencia convocada a fs. 144 y llamativamente nunca se dio intervención al Sr. Fiscal.

c) Ahora bien, en los términos en los que ha quedado trabada la litis y teniendo en cuenta el marco de los agravios formulados en esta instancia, he de destacar que me inclino a pensar que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en los autos " Gauna c. La Economía Comercial S.A. de Seguros" descalificó el plenario homónimo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había establecido la inoponibilidad a la víctima de la franquicia prevista en un contrato de seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros, más dicha descalificación no conduce a su aplicación en forma absoluta, pues también nos hallamos regidos por establecido en el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -del que me extenderé más adelante- .

Ya se ha pronunciado esta Sala, por mayoría, en su antigua composición, in re "Gómez, Carmen Clementina c. Monzón, Diego y otros" del 11/9/2008, en el sentido que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en los autos "Gauna c. La Economía Comercial S.A. de Seguros" no revocó el plenario homónimo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había establecido la inoponibilidad a la víctima de la franquicia prevista en un contrato de seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros pues, la obligatoriedad de la sentencia del Supremo Tribunal no se extiende más allá de la causa en que ha sido dictada y el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que la doctrina sentada en un fallo plenario sólo podrá modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria".

Cabe aclarar que, en lo atinente a las doctrinas plenarias, si bien no desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, continuando vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente. Criterio este que se encuentra avalado por la Acordada N° 24/13 de la CSJN, en tanto corresponde dar una visión integradora a la reforma y a todo el sistema judicial y que hasta la fecha no se ha producido.

d) En consecuencia, entiendo que este pronunciamiento no dejó sin efecto la doctrina establecida en el fallo "Obarrio", 2006/12/13 (LA LEY 2007-A, 168), pues dicho tribunal juzgó y se pronunció en ese caso concreto, correspondiendo entonces su aplicación al supuesto en estudio.

Es por estas razones que propongo declarar la inoponibilidad de la franquicia a las víctimas y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en su totalidad.

VI) Costas.

La circunstancia de que el éxito de la demanda sea "parcial" — en el caso, por atribución de responsabilidad concurrente— no le quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M • 21/11/2006 • Rodríguez, Luis A. c. Gómez, Vicente. La Leyonline).

Por ello, las costas de esta instancia se imponen a los demandados y citada en garantía vencidos (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio al Acuerdo: 1) Admitir parcialmente los agravios formulados por la parte actora modificando la sentencia recurrida y estableciendo que en el caso medió culpa concurrente en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la víctima; 2) Declarar la inoponibilidad de la franquicia a las víctimas y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en su totalidad; 3) Hacer lugar a las quejas vertidas por la coactora Silvia Beatriz Sánchez Alfonso y elevar las partidas concedidas en concepto de incapacidad psíquica, tratamiento psicológico y daño moral a las sumas de quinientos mil pesos ($500.000), ciento cuatro mil pesos ($104.000) y trescientos mil pesos ($300.000) respectivamente; 4) Admitir las quejas vertidas por la coactora Alba Graciela Sánchez Alfonso y elevar las indemnizaciones acordadas en concepto de incapacidad psíquica, tratamiento psicológico y daño moral a las sumas de trescientos mil pesos ($300.000), veintiséis mil pesos $26.000) y trescientos mil pesos ($300.000) respectivamente; 5) Admitir las quejas vertidas por los coactores Silvio Rubén Sánchez Alfonso y Anabella Beatriz Sánchez y elevar las partidas concedidas en concepto de daño moral a la cantidad de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos; 6) Disponer que los intereses sobre el rubro "tratamiento psicológico" se liquidarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del BNA; 7) Aclarar que los demandados deberán responder por estas indemnizaciones en la medida de la condena, conforme lo explicitado en el aparatado IV) a) del presente pronunciamiento; 8) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 9) Imponer las costas de esta instancia a los demandados y su aseguradora vencidos (art. 68 del CPCC); 10) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior.-

Así mi voto.-

A la cuestión propuesta la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega Dra. Patricia Barbieri en todo en cuanto propicia, con la excepción a la fecha de inicio del cómputo de los intereses respecto del tratamiento psicoterapéutico, los cuales entiendo deben computarse desde la fecha del hecho.-

Respecto de la extensión de la condena a la citada en garantía, considero que la cláusula que dispone una franquicia de $40.000 a cargo del asegurado no es inoponible a la víctima es en realidad nula.

Sobre este aspecto me he expedido en los autos "García, Diego Edgardo Francisco c/ Velázquez Sosa, José Osmar y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)", R. 569.695, 09/05/2011; entre otros.

En distintos precedentes de esta Sala ("Cabral, Oscar Orlando c/ Transportes 68 SRL y otros s/ daños y perjuicios", Expte. N° 92.223/2006, del 5/10/2009 y "Meyn, Ana Sofía c/ Almafuerte, SATACI s/ daños y perjuicios", Expte. 1227/2000, del 22/12/2009) me he inclinado por seguir la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus S.A. y otros;s/recurso de hecho" y "Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro; s/recurso de hecho", ambos del 04/03/2008, en los cuales se descalificaron los fundamentos del plenario de la CNCivil in re "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus S. A. y otros" del 13/12/2006. Motivó mi actuar el hecho de considerar que debía primar la seguridad jurídica del justiciable, sin perder de vista la economía procesal y evitar un dispendio jurisdiccional.

Sin embargo, esta Sala en distintos fallos (con voto del Dr. Mayo en "Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios", R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos "Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros) ha decidido declarar la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios.

Mi adhesión a esta postura obedece a que, si bien consideré que era conveniente -por las razones arriba indicadas- seguir los lineamientos de la Corte, en tanto ésta se había expedido contraargumentando concretamente lo dicho en el plenario "Obarrio", los nuevos fundamentos que mi colega Dr.Kiper, y mi ex colega, Dr. Mayo propiciaron -y a los que me he adherido- no han corrido tal suerte. Es por ello que, en principio, no encuentro motivos de peso que me lleven a descartar tan sólidos razonamientos, los que comparto en lo sustancial.

En ese contexto, debe recordarse que ha sido el mismo Tribunal Supremo quien ha dejado abierta implícitamente la posibilidad de apartarse de sus pronunciamientos, siempre que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisión adoptada por el Tribunal (cfr. CSJN, in re "Losa", Fallos 316:221, con cita de "Cerámica San Lorenzo", Fallos 307:1094, cons. 2).

Sentado ello, cabe decir que en autos "Gauna Valentín c/Estado Nacional y otro; s/ daños y perjuicios" (Rec. 527.582, 28/12/2009), esta Sala con la integración del Dr. Kiper y la del Dr. Jorge Mayo, declaró la nulidad absoluta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada "oponibilidad" de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí que "... corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso específicamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buenas costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil)".

También se afirmó que ".las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir "sus efectos propios". El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artículo 1198 (Vallespinos, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.). Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es "formal", cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad "material". Esta, debe ser "algo más" que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual. También lo materialmente antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. Art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aun que no medie una específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. III, págs. 613 y ss.; Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, pág. 114; Stiglitz, Rubén, Cláusulas abusivas en el contrato de seguros, págs. 170/171). No solo la ley sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho. Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con los principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil.

El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional- , exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil). El vicio que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (Llambías Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil", Parte General, T. 2, capítulo XVI, na 1890/91 y ss., n° 1894, pág. 626 y Llambías, Código Civil Anotado T II-B, págs. 228 y ss.) . Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (MossetIturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis, Defensa del Consumidor, cap. IX)".

Debe tenerse presente que una resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación (N° 35.614 del 11/02/2011) estableció que esta entidad, "para aprobar los elementos técnicos-contractuales, analizará si dichas condiciones se ajustan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes". Agregando que "especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnicos-contractuales con las disposiciones de las leyes N° 17.418, 20.091 y 24.240 y demás legislación general aplicable..." Estas disposiciones nos otorgan un marco interpretativo acorde con la solución que propiciamos y, sobre todo, que protege al consumidor en todas sus dimensiones.

Dentro de este contexto, toda vez que el seguro por responsabilidad civil de todo automotor es obligatorio en beneficio de la víctima: "daños causados a terceros, transportados o no" (art.68 ley de tránsito), y que la franquicia a cargo del asegurado, desvirtúa el principio de reparación integral al que tiene derecho; considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la modificación de la sentencia de grado en cuanto hace extensiva a su respecto la condena recaída en autos contra su asegurado en los términos del contrato de seguro.

Hoy encontramos el argumento jurídico en la normativa del nuevo Código Civil y Comercial, arts. 2, 9, 10, 11, 961, 988, 989, 1066, que si bien no resultan aplicables al caso de autos conforme lo dispone el art. 7 CCC, no lo es menos que muestra la senda correcta a seguir para la solución de casos análogos. Tal mi voto.-

El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERI- LILIANA

E. ABREUT DE BEGHER -VÍCTOR FERNANDO LIBERMAN

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de octubre de 2018.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente los agravios formulados por la parte actora modificando la sentencia recurrida y estableciendo que en el caso medió culpa concurrente en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la víctima; 2) declarar, por mayoría, la inoponibilidad de la franquicia a las víctimas y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en su totalidad; 3) hacer lugar a las quejas vertidas por la coactora Silvia Beatriz Sánchez Alfonso y elevar las partidas concedidas en concepto de incapacidad psíquica, tratamiento psicológico y daño moral a las sumas de quinientos mil pesos ($500.000), ciento cuatro mil pesos ($104.000) y trescientos mil pesos ($300.000) respectivamente; 4) admitir las quejas vertidas por la coactora Alba Graciela Sánchez Alfonso y elevar las indemnizaciones acordadas en concepto de incapacidad psíquica, tratamiento psicológico y daño moral a las sumas de trescientos mil pesos ($300.000), veintiséis mil pesos ($26.000) y trescientos mil pesos ($300.000) respectivamente; 5) admitir las quejas vertidas por los coactores Silvio Rubén Sánchez Alfonso y Anabella Beatriz Sánchez y elevar las partidas concedidas en concepto de daño moral a la cantidad de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos; 6) disponer, por mayoría, que los intereses sobre el rubro "tratamiento psicológico" se liquidarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del BNA; 7) aclarar que los demandados deberán responder por estas indemnizaciones en la medida de la condena, conforme lo explicitado en el aparatado IV) a) del presente pronunciamiento; 8) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 9) imponer las costas de esta instancia a los demandados y su aseguradora vencidos; 10) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior.-

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.-

Patricia Barbieri
Liliana E. Abreut de Begher

Víctor Fernando Liberman
Fecha de firma: 29/10/2018


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