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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435825446 de Utsupra.

La crisis del binarismo. Diversas formas de organización familiar.



Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. La crisis del binarismo. Diversas formas de organización familiar. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia, infancia y adolescencia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA. Sumario: 1. Fuentes de filiación, 2. El concepto de familia, 3. Derecho comparado, 4. Precedentes jurisprudenciales, 5. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 2724 Tiempo aproximado de lectura: 9 minutos





1. Fuentes de filiación


Las fuentes de filiación reconocidas en el ordenamiento jurídico argentino son tres: la filiación por naturaleza o también denominada biológica , la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida en las que prima el elemento volitivo, es decir la voluntad de los progenitores y la filiación por adopción.

Las fuentes mencionadas ut supra se encuentran reguladas en el artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación (1), bajo el título “Fuentes de filiación. Igualdad de efectos”.
El Código Civil regulaba una sola fuente de filiación, esta era la filiación por naturaleza. Posteriormente, en el año 1948 con la sanción de la Ley Nro. 13.252 (2) se reconoció la filiación por adopción y finalmente con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, contamos con la tercera fuente de filiación que son las técnicas de reproducción humana asistida.

Si bien en el artículo mencionado se contempló a las técnicas de reproducción humana asistida, que fueron incorporadas al Código Civil y Comercial de la Nación como una novedad, se mantiene la regla del doble vínculo filial.

En la segunda parte del artículo se establece un límite a la cantidad de los vínculos filiales que puede
tener una persona, independientemente de cuál sea la naturaleza de la filiación, por lo tanto, como máximo una persona puede tener dos vínculos filiales. Sin embargo, no se hace referencia a las características que debe tener este vínculo, respetando así el principio de igualdad y no discriminación, en concordancia con la Ley Nro. 26.618 (3) que reconoció la institución del matrimonio para parejas del mismo sexo sancionada en el año 2010, es por ello que una persona puede tener una madre y un padre, o dos madres o dos padres.

El límite a la cantidad de filiaciones que puede tener una persona también está determinado por el Art. 578 del Código Civil y Comercial de la Nación que bajo el título “Consecuencia de la regla del doble vínculo filial” establece que en caso de reclamar una filiación se debe dejar sin efecto otra por lo tanto se debe realizar la acción de impugnación de la filiación, previa o simultáneamente a realizarse la acción de emplazamiento.


2. El concepto de familia


El concepto de familia, debe ser entendido como un concepto dinámico, que depende de la cultura de la sociedad, va evolucionando con el tiempo y gracias a los avances tecnológicos. Sin embargo, necesita una regulación jurídica para resguardar los intereses de las personas que las conforman y generar seguridad jurídica.

Es por ello que a través de los años la regulación fue modificándose y adaptándose a los cambios sociales, como el divorcio, la adopción, el matrimonio igualitario, las técnicas de reproducción humana asistida.

“Las maternidades y las paternidades, van evolucionando a veces, en un vaivén de movimientos pendulares, concibiendo escenarios y situaciones vitales diferentes con respecto a generaciones anteriores.
La sociología del derecho ha propuesto tres maneras de identificar la parentalidad, refiere un componente biológico que alude a las persona que aportan los gametos, un componente doméstico con el que identifica a la persona que educa en el día a día al niño y un componente genealógico cuando el título con el cual se inscribe cada descendiente en un sistema simbólico de parentesco es designado por el derecho. Repartidos o coincidiendo estos componentes en la misma o las mismas personas, hoy se corresponden con realidades que son nominadas como monoparentalidad, coparentalidad o pluriparentalidad según las presentaciones o recomposiciones que las realidades familiares adquieren en su devenir” (4)

Es por ello que el Estado debe reconocer los diferentes tipos de familia y otorgarles protección jurídica.


3. Derecho comparado


En el derecho comparado algunos ordenamientos reconocen que una persona puede tener más de dos vínculos filiales, este es el caso de Canadá por ejemplo, que desde el año 2013 cuenta con la Ley de Familia que permite tres o incluso más vínculos filiales.

En la sección referida a “paternidad si hay acuerdo” se establece que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, para entablarse la filiación debe realizarse un acuerdo previo a la realización de la técnica.

Expresamente el artículo menciona varios tipos de acuerdo dependiendo de las personas que están involucradas: “se realiza entre: (i) los futuros padres y una madre biológica potencial que se compromete a ser progenitor, (ii) una persona que está casada o en una relación similar a un matrimonio con la madre biológica potencial y un donante que acepta ser padre junto con la madre biológica potencial y la persona casada (...)
En el nacimiento de un niño nacido como resultado de reproducción asistida en las circunstancias descritas en el inciso (i), los padres del niño son las partes del acuerdo. Si se llega a un acuerdo descrito en la subsección (ii) pero, antes de que se conciba un niño, una de las partes se retira del acuerdo o muere, el acuerdo se considera revocado.” (5)


4. Precedentes jurisprudenciales


El primer caso de triple filiación en Latinoamérica, ocurrió en Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, donde por medio de una disposición administrativa, el Registro de las Personas resolvió la inscripción de un niño nacido producto de las técnicas de reproducción humana asistida con triple filiación.

En este caso, un matrimonio de mujeres, junto con un amigo de ambas decidieron llevar a cabo el tratamiento a fin de ser padres, al nacer el niño fue anotado como hijo del matrimonio, solicitando posteriormente la inscripción de la tercer filiación y adicionando el apellido paterno.

Análoga situación ocurrió en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuando la periodista Marta Dillon, la cineasta Albertina Carri y el diseñador Alejandro Ros deciden tener un hijo utilizando las técnicas de reproducción asistida.

El niño al momento de su nacimiento fue inscripto como hijo de Albertina Carri, posteriormente con la sanción de la Ley 26.618 en el año 2010 que reconoció la institución del matrimonio para parejas del mismo sexo, solicitaron se modifique la partida y se inscriba como hijo de ambas mujeres. Finalmente con el precedente de Mar del Plata, solicitaron la inscripción de la triple filiación, adicionando el apellido de Alejandro Ros.

Ambos casos mencionados ut supra fueron realizados en sede administrativa.
Diferente situación es el caso resuelto en el mes de febrero del corriente año, en Tucumán.
En el precedente jurisprudencial de Monteros, Tucumán del Juzgado Civil en Familia y Sucesiones, Única Denominación, del corriente año, la jueza Mariana Josefina Rey Galindo, reconoce la triple filiación de una niña. (6)

El expediente se inicia con la pretensión de un señor de ser emplazado como padre de Juli, una niña de 9 años. Para ello impugna la paternidad de la persona que figura como progenitor en el acta de nacimiento.

Al contestar la demanda, el progenitor legal, no discute la paternidad biológica de la persona que interpone la demanda, por lo tanto este hecho no debe considerarse como controvertido, sin embargo realiza planteos procesales para que se desestime la demanda.

Se convoca a la madre de la niña y a la niña a participar en el proceso ya que deben ser consideradas como partes, sin embargo estas no se presentan.

La jueza decide fijar una audiencia para escuchar a la niña, y al ver que esta se domiciliaba lejos del juzgado y en una zona de difícil acceso, a fin de garantizar su participación en el proceso decide llevar a cabo la audiencia en la casa de esta.

Junto con un psicólogo del poder judicial y una representante de la defensoría de niñez del poder judicial se trasladaron al domicilio de la niña donde realizan la audiencia respetando las disposiciones de la Convención de los Derechos de los Niños (7) y la Ley 26.061 sobre Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes.(8)

Asimismo, se le ofreció asesoramiento jurídico por dos abogadas especializadas en infancia, sin embargo la niña no se contactó con ninguna.

En la entrevista, la niña relata su vida cotidiana, explicando que pasa la mitad del tiempo con cada uno de sus papás y que tiene hermanos de ambos progenitores. Reconociendo a ambos como progenitores. Asimismo, es importante resaltar que la niña conoce su origen biológico y su origen legal.

Posteriormente la niña se presenta al expediente con patrocinio letrado y solicita que se respete su identidad tanto estática como dinámica. Solicita también que su apellido no sea modificado y que se tenga en cuenta la realidad jurídica tanto como la biológica, sin que la segunda desplace a la primera.

Por todo lo expuesto la jueza hace lugar a la demanda, declara la inconstitucionalidad del Art. 558 y ordena la inscripción de la niña como hija de los 3 progenitores, para ello insta a que se modifique el acta de nacimiento, incorporando al progenitor que entabló la acción.

Los derechos que se protegen en el decisorio están todos amparados por los tratados de derechos humanos y los instrumentos específicamente que regulan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y son los siguientes: en primer lugar se tiene en cuenta el interés superior de la niña, que se encuentra regulado en la Ley sobre Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes en su Art. 3 donde establece que el interés superior es la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la mentada ley. Debiéndose respetar: la condición de sujeto del niño, el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común. (9)

Asimismo, otro derecho fundamental que es amparado es el derecho a la identidad de la menor, el derecho al nombre, a la personalidad jurídica y a la dignidad, según lo establecido en el Art. 7 de la Convención de los Derechos del niño: “el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” (10). Si bien en este caso, Juli conocía a sus progenitores y era cuidada por ellos, ella solicita que jurídicamente sean reconocidos ambos, y se le otorguen los derechos y deberes que tienen las partes en las relaciones de familia.

Otro derecho que estaba en juego en el decisorio era la libertad de pensamiento y de expresión de la niña, que se encuentra reconocido en la Convención de Derechos del niño en el Art. 13 (11) : “el niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”, las restricciones o límites a este derecho están dadas el respeto al orden público, la moral y la salud pública y los derechos de terceros. En este caso, no se veían afectados ninguno de los puntos anteriormente mencionados, ya que ella y sus progenitores estaban ejerciendo un derecho que no tendría más que efectos en las relaciones familiares de ellos y su grupo familiar.

El derecho a participar del proceso y a ser oída, que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la libertad, regulado en el Art. 19 de la Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, y en la parte atinente establece: la libertad de “expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.” (12) Derecho que fue especialmente garantizado durante todo el proceso, ya que la jueza advirtió que se podía violar este derecho por las características de donde se encontraba el domicilio de la niña y a fin de garantizarlo acudió a tomarle la audiencia presencial.

También es menester resaltar que la decisión tomada se basa en la escucha de la niña sobre su forma de concebir a su familia y la relación que ella tenía con ambos progenitores.

Asimismo el cuerpo de la sentencia tiene un lenguaje claro, acorde para ser comprendido por una niña de 9 años y también se le ofrece patrocinio jurídico. Por último se le brinda la posibilidad de concurrir al juzgado por cualquier duda en la interpretación de la sentencia, y en caso contrario la jueza se ofrece nuevamente a concurrir a su domicilio para explicarle los fundamentos de su decisión y le brinda su teléfono en caso de que la niña desee comunicarse con ella por ese medio.

Del mismo modo que se protege la familia y la vida familiar, según lo establece el Art. 16 de la Convención sobre los Derechos del niño: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.”(13)


5. Conclusiones


Todo lo expuesto deja en claro que el Estado debe velar por proteger los derechos de los niños y de sus familias, respetando y protegiendo legalmente a las diversas formas de organización familiar.
Para lograr la garantía de todos los derechos que se desprenden de la vida familiar, las diversas formas de familia deben estar contempladas en las leyes nacionales, evitando así la carga que tienen las personas de tener que acudir a la justicia solamente para que se reconozcan sus derechos, cuando no existen hechos controvertidos y lo único que se solicita es el reconocimiento de su realidad.


Citas



1 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.
2 Ley Nro. 13.252, Régimen para la adopción de menores, promulgada el 23 de septiembre del año 1948.
3 Ley Nro. 26.618, Matrimonio Civil, promulgada el 21 de julio del año 2010.
4 L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION. EXPTE Nº 659/17.
5 Ley de Derecho de Familia de la Columbia Británica.
6 L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION. EXPTE Nº 659/17.
7 Ley Nro. 23.849. Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre del año 1990.
8 Ley 26.061 sobre Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre del año 2005.
9 Ley 26.061 sobre Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre del año 2005.
10 Ley Nro. 23.849. Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre del año 1990.
11 Ley Nro. 23.849. Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre del año 1990.
12 Ley 26.061 sobre Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre del año 2005.
13 Ley Nro. 23.849. Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre del año 1990.





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