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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435872298 de Utsupra.

El turismo en época de pandemia y su ¿inexistente? regulación normativa



Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. El turismo en época de pandemia y su ¿inexistente? regulación normativa. Por Yamila A. Logiovine. Abogada (UBA). Maestranda en Estudios Internacionales y en Derecho Penal (UCEMA-UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías, de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA) y de Teoría General de los Derechos Humanos (UCEMA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Marco normativo de los contratos de turismo; 3. Aplicación del fallo Teijeiro, Silvia Elena y otros vs. Agencia Rispoli Compañía S.A. s. Daños; 4. Turismo en la pandemia: Ibáñez Mariela y otros c/ Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/ amparo. 5. Otros aportes. 6. Conclusión. // Cantidad de Palabras: 2919 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos




1. Introducción


El transporte aéreo es sin duda una de las actividades más positivizadas en todo el mundo y en ese sentido, existen diversos convenios internacionales, leyes y regulaciones de distinta jerarquía que se encargan de ordenar la materia. Además, el conjunto normativo debe ser abordado desde diversas perspectivas, como ser desde el punto de vista del derecho público como el privado. Es por ello que si bien es aplicable fuentes como el código aeronáutico, debemos contemplar lo previsto por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos. Entre esto entonces, el objetivo del presente trabajo es visualizar el marco normativo de los contratos celebrados con agencias de viajes y/o transporte aéreo considerando y la pandemia causada por el COVID-19 declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. Muchas cuestiones y debates se han suscitado a lo largo de tantos meses donde la actividad turística ha planteado problemas no solo logísticos sino también contractuales. En ese marco es que recordaremos la aplicación del Código Civil y Comercial y el derecho de los consumidores como premisas para el entendimiento de cada contrato celebrado nutriendo de legislación europea que podría ser la luz al final del túnel.

2. Marco normativo de los contratos de turismo

En primer lugar, es importante enunciar que un contrato combinado es aquel en el que se proporcionan el transporte, el alojamiento u otros servicios no accesorios, por un precio único y global. Asimismo, su duración debe superar las 24 horas o incluir una noche de estancia en algún lugar.

El Código Civil y Comercial estableció en el Titulo IV - Disposiciones de derecho internacional privado, Capitulo 3 - Parte especial, Sección 12º, los contratos de consumo. Allí, en el Articulo 2655 se estipula que “Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a. si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b. si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; C. si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d. si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración”

Si bien el Código Civil y Comercial, no estipula claramente lo que es un contrato de viaje, se puede interpretar que por un precio global que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento, requiere indudablemente de una organización por parte de la agencia.

Asimismo, la Ley de Agentes de Viajes Nº 18.829 tampoco brinda una definición de contrato de viaje ni de agente de viajes, sino que en su Artículo 1 establece “que quedan sujetas a la ley las personas físicas o jurídicas que desarrollan en el país, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que menciona en los incisos que le siguen, tales como: a) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; y c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares.

Es decir, que la misma norma, establece como requisito indispensable la obligatoriedad de contar con licencia habilitante.

De allí se desprender que si bien la ley ha optado por no brindar definiciones, se interpreta cuál es el objeto de la actividad propia del agente de viajes, mencionando la “intermediación” en la venta o reserva de servicios tales como transporte y alojamiento, y también la “organización de viajes”.

Como consecuencia a lo mencionado, podemos que el contrato de viaje está compuesto de una pluralidad de contratos conexos (transporte, hospedaje, etc.) que se reconocen una causa única, tal como que un usuario compra un viaje con varios servicios incluidos, desconociendo de los contratos que la agencia celebra para realizar tales prestaciones que ofrece. Aquí nos encontramos contemplados en el Artículo 1073 del Código Civil y Comercial en el que define que “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.”

Cada uno de los contratos podrá presentar un objetivo concretamente identificable y autónomo, mas existe un motivo generalmente recóndito o, por lo menos, diferente al de cada negocio individual, que lleva a las partes a buscar una interrelación o establecer un sistema o red para alcanzar un único y diferente objetivo al de cada negocio individual.

A fin de ello, la ley busca regular la situación de aquellos contratos independientemente celebrados pero que confluyen en la búsqueda de una finalidad inicialmente preestablecida, cuya persecución supone que la celebración de uno será determinante de la celebración del otro u otros contratos.

La conexidad estará dada por el grado de funcionalidad que cada contrato tenga correlativamente con los otros a fin de alcanzar el objetivo común.

Distinta situación, que si bien nos excede del presente trabajo pero que cabe mencionar, es de un contrato de prestación de servicio turístico aislado, mediante el cual, la agencia no realiza ninguna actividad de organización del servicio.

3. Aplicación del fallo Teijeiro, Silvia Elena y otros vs. Agencia Rispoli Compañía S.A. s. Daños;

En fallo Teijeiro, Silvia Elena y otros vs. Agencia Rispoli Compañía S.A. s. Daños y perjuicios se rechaza la demanda interpuesta por los actores contra la agencia de viajes demandada con el fin de que se les reintegren los importes abonados y se les resarzan los daños y perjuicios experimentados por la frustración del viaje contratado al no poder salir del país por no poseer la partida de nacimiento que acreditara el vínculo filial de su hija, que le fue requerida por Migraciones en el aeropuerto, toda vez que no existe obligación concreta de informar por ningún medio acerca de los documentos que deben portar los viajeros para "salir" del país, siendo su presentación una obligación emanada de nuestra legislación por lo que se presume conocida iuris et de iure.

Respecto del mencionado es importante mencionar la legislación aplicada -y derogada- por parte de los magistrados, ya que la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje, si bien fue ratificada por la República Argentina en el año 1972, la misma fue denunciada el 16 de diciembre de 2008 cuya efectivización se dio un año después, 16 de diciembre de 2009. Es decir, que durante el dictado de la sentencia, Argentina no es parte de dicho tratado internacional, si bien el hecho que se invocó tuvo lugar el 13 de diciembre de 2008) cuando las autoridades migratorias impidieron el egreso de la menor). Asimismo, en una parte de la resolución, se menciona el próximo código que entrará en vigencia-actual Código Civil y Comercial-.

En el caso planteado, es importante mencionar que cuando se trata de pasajes aislados, a pesar de que exista una relación de consumo, configura una excepción prevista en el Artículo 63 de la Ley de Defensa del Consumidor, el cual impide la aplicación de la normativa de consumo al transporte aéreo en todos aquellos casos ya reglados por el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales. En este caso, la agencia de viajes es una parte de comercialización de un servicio excluido parcialmente del régimen de la ley 24.240, y por tanto no es responsable por la solidaridad impuesta por el Artículo 40 de la mencionada ley.

Como opinión, ya que los pasajes aéreos no son amparados en el sistema de defensa del consumidor, a pesar del marco general que menciona en cuanto al deber de información, cláusulas abusivas, etc., nos encontramos ante situaciones abusivas en el marco de una emergencia. Por otra parte, considero que si bien toda la normativa a la protección de usuarios ha avanzado, considero que no es así con el tratamiento de los pasajeros aéreos.


4. Turismo en la pandemia: fallo “Ibáñez Mariela y otros c/ Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/ amparo”.

El Juzgado Contencioso Administrativo de San Juan ha admitido una medida cautelar que refiere a que la reprogramación de un viaje contratado debe ser otorgado sin penalidades ni costos adicionales toda vez que el destino en cuestión es considerado un foco comprometido por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la salud. Brevemente para describir los hechos, dos ciudadanas argentinas promueven una acción de amparo contra la empresa Falabella Viajes y la aerolínea LATAM, con el fin de que se suspendan los efectos del contrato celebrado mediante el cual se adquirió un viaje hacia al viejo continente para visitar España, Italia y demás destinos cercanos hasta que la situación pandémica se regularice y que se mantengan las cláusulas del contrato en cuanto a condiciones y precios pactados al momento de celebrarlo.

En este marco, la Dra. Tettamanti señaló que correspondía hacer lugar a la medida cautelar “hasta tanto cesen las condiciones de salubridad imperantes que son producto de una fuerza mayor, ajena absolutamente a la voluntad de las contratantes, ya que cuando suscribieron el contrato no existía siquiera amenaza alguna sobre el virus que ha sido declarado pandemia”.

La sentencia destacó que “la suspensión y reprogramación del viaje que reclaman las actoras hasta tanto cesen las condiciones de salubridad hoy imperantes, es producto de una fuerza mayor, ajena absolutamente a la voluntad de las contratantes, ya que cuando suscribieron el contrato (septiembre de 2019) no existía siquiera amenaza alguna sobre este virus que ha sido declarado pandemia en estas horas. Por ello resulta razonable la pretensión de postergar la realización del viaje para la protección de su salud y, eventualmente, de la salud pública por el eventual contagio que podrían propagar en el caso de contraer la enfermedad.”

A su vez, la magistrada recordó que la Organización Mundial de Turismo ha formulado la “Declaración de la OMT sobre el brote del nuevo coronavirus” en los siguientes términos: “(.) La responsabilidad del turismo: En momentos de crisis, el turismo ha sabido asumir su responsabilidad como parte integral de la sociedad y es consciente de que las personas y su bienestar han de ser su máxima prioridad. La cooperación del sector turístico será vital para detener la propagación del virus y limitar su incidencia en las personas y las comunidades. También los turistas, por su parte, tienen la responsabilidad de informarse antes de viajar para limitar el riesgo de transmisión, y deberían seguir las recomendaciones de la OMS y de las autoridades sanitarias de sus respectivos países. El turismo es vulnerable a los efectos de las emergencias de salud pública y ya está viéndose afectado por este brote. No obstante, es demasiado pronto para estimar los impactos que tendrá. La OMT, como organismo especializado de las Naciones Unidas encargado del ámbito del turismo, seguirá dando su apoyo a la OMS, el principal organismo de las Naciones Unidas para la gestión de este brote, brindándole asesoramiento y orientaciones específicas en lo que al turismo se refiere”. Recordemos que la Organización Mundial del Turismo es la principal organización internacional en materia del turismo, la cual promueve el turismo como motor de crecimiento económico, desarrollo inclusivo y sostenibilidad ambiental, y ofrece liderazgo y apoyo al sector para ampliar conocimientos e impulsar políticas turísticas en todo el mundo

5. Otros aportes

El Observatorio de Turismo, el cual es un programa de la Secretaría de Extensión Universitaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires ha realizado un encuentro en septiembre de 2020 en el cual diversos doctrinarios del tema han brindado su postura y aportes. En ese sentido, quedo diferenciado cuando “Un contrato es internacional cuando tiene algún elemento extranjero, ya sea ostensible u oculto (...). En derecho del turismo aparece muchas veces oculto este elemento de internacionalidad. A veces porque el turista no toma conciencia de que en realidad está realizando un contrato de viaje con elementos extranjeros”, “Como el contrato de viaje es un contrato de múltiples prestaciones tenemos que prestar atención a dónde se cumplen cada una de ellas. Con que alguna se cumpla en territorio extranjero ya tenemos un tinte de internacionalidad en nuestra relación jurídica”. En cuanto a la situación generada a raíz de la pandemia por el COVID-19, una de las expositoras destaco que es necesario decidir si se va a considerar al COVID-19 como un supuesto de fuerza mayor. Y, en ese marco estableció que “Es un supuesto imprevisible e independiente de la voluntad de las partes, es decir, ni aun cuando las partes podían prever alguna situación estaban en condiciones de evitarlo. Y el art. 1730 del Código Civil califica el concepto de fuerza mayor diciendo que es el hecho que no ha podido ser previsto o que habiendo sido previsto no ha podido ser evitado”. Sin embargo, señaló que esto no implica que se deba considerar a estos contratos como si nunca se hubieran celebrado. Por otro lado, indicó que “en los contratos internacionales también está contemplado el principio de fuerza mayor y de incumplimientos por fuerza mayor. A tal punto de que la Cámara de Comercio Internacional en marzo 2020 rediseñó sus cláusulas e informes para las empresas y además hizo pública sus recomendaciones en cuanto a las cláusulas para incluir en los contratos por la situación excepcional que estábamos viviendo relacionada con las causas de incumplimiento por fuerza mayor”.


6. Conclusión.

¿Qué podemos hacer? Aquí, es cuando debemos abrirnos al mundo y observar. Sería viable tener como punto de partida el Reglamento 261 de la Comunidad Europea por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos los cuales podrían servir de criterios. Pues, en el caso puntual de la pandemia COVID-19 tomar las Directrices en materia de Derechos de los Pasajeros ante la situación generada por el COVID dictada en el marco de Comisión Europea. En este punto, la comisión estableció que las aerolíneas no deben responder por las compensaciones establecidas, toda vez que las medidas adoptadas para la contención de la pandemia de COVID-19, constituyen una “circunstancia extraordinaria” que libera a las empresas de la responsabilidad por compensación por cancelación. Esto sería entonces que no serán responsables por los daños que pudieran provocar las cancelaciones, pero –siempre, el gran pero que en este caso salvaría- seguirán estando obligadas a reembolsar el precio abonado previamente por cada pasajero en virtud de lo estipulado en el Reglamento 261. En palabras de Ernesto Frontera “la aplicación de las disposiciones relacionadas al caso fortuito o fuerza mayor llevarían a una desconexión con la realidad que se pretende regular con resultados sociales adversos”.

Para este tipo de situaciones en donde las instituciones no se encuentran sólidas, recurrir a fuentes no convencionales sería un camino a seguir, como por ejemplo, la interpretación de los principios generales del derecho y así encontrar alguna solución. Es aquí en donde las discusiones sobre la fuente formal a aplicarse deben correrse de la escena y resaltar la buena fe y el trato digno que merecen los intermediarios y usuarios.

No debemos olvidar, los principios esenciales del ordenamiento jurídico argentino en la materia, entre ellos el principio general de buena fe, prevención del daño, renegociación, conservación de los actos jurídicos y protección de la confianza los cuales son pilares fundamentales para la interpretación de cualquier situación que se de en un marco atípico y no previsto por la letra de la norma.

Por último y en concordancia con la esencia del encuentro mencionado anteriormente, amerita el recordatorio de lo previsto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación la cual ha establecido que toda vez que haya acontecimientos extraordinarios se justifican remedios extraordinarios.










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