Análisis de la figura del abogado del niño y su intervención en la práctica.

Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435878505 de Utsupra.

Análisis de la figura del abogado del niño y su intervención en la práctica.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Análisis de la figura del abogado del niño y su intervención en la práctica. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA. Sumario: 1. Introducción, 2. El marco jurídico de la intervención de los niños, niñas y adolescentes en los procesos, 3. El abogado del niño en la jurisprudencia argentina. 4. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 3252 Tiempo aproximado de lectura: 11 minutos

1. Introducción

El interés superior del niño es el principio rector que debe tenerse en cuenta a la hora de tomar una decisión que afecte a un niño, niña o adolescente.

Este principio se encuentra establecido en el artículo Nro. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1), así como también en el artículo. Nro. 3 de la Ley de Protección integral de niños, niñas y adolescentes (2) y en el Art. Nro.706 inc. c. del Código Civil y Comercial Nacional.(3)

La Convención sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales , las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tomarse teniendo especial consideración al interés superior del niño.

Por su parte, la Ley de Protección integral de niños, niñas y adolescentes define expresamente qué debe entenderse por interés superior del niño, estableciendo que este es la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: la condición del niño como sujeto de derecho, el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común y, su centro de vida. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Asimismo, la Observación General Nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño (4) explica con detalle cómo debe interpretarse el interés superior del niño. Este debe ser considerado como un concepto dinámico y su fin es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos de los niños.

Establece que es un concepto triple, es decir, debe interpretarse como un derecho subjetivo siendo este un derecho en cabeza del niño a que su interés superior sea lo primero que se evalúe y tenga preponderancia a la hora de tomar una decisión que lo afecte.

Por otro lado, debe entenderse como un principio jurídico interpretativo fundamental, es decir, si una norma admite más de una lectura siempre debe prevalecer la que más favorezca al interés superior del menor.

Por último, debe entenderse como una norma de procedimiento, esto se refiere que a la hora de tomar una decisión respecto a un niño o grupo de niños esta debe realizarse teniendo en cuenta que el proceso sea el correcto, previendo las posibles consecuencias tanto negativas como positivas que van a repercutir en el menor.

La mencionada Observación General se explaya también sobre los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, entre ellos se encuentra la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones. Indica que se debe entender a la familia de modo amplio, y es menester preservar la unidad familiar a fin de proteger al niño excepto cuando esta afecte el interés superior del menor.

Es por ello que, en pos de garantizar el interés superior del niño, nuestro ordenamiento jurídico reconoce la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos tanto judiciales como administrativos, que afecten sus intereses.

Sin embargo, también es dable destacar que en los procesos de familia existe un interés familiar. Es por ello que en muchas ocasiones hay que observar el interés que supera al individual que pueden tener las partes en un pleito, y descifrar cuál es el interés familiar. Según la Dra. Silvia V. Guahnon el juez debe poder hacer una interpretación global del conflicto, comprendiendo que este involucra no solo a una o dos personas en particular sino a toda una familia en conjunto.

Sin embargo, la interpretación de este concepto no da lugar a que el juez decida cuestiones que pueden resultar disfuncionales o generar perjuicios a los integrantes de la familia, sino que es un punto más a tener en cuenta a la hora de analizar el conflicto. (5)

2. El marco jurídico de la intervención de los niños, niñas y adolescentes en los procesos.

La ley de protección integral de niños, niñas y adolescentes enuncia en su artículo Nro. 27 cuáles son las garantías mínimas que deben ser reconocidas a los menores de edad, ellas son las siguientes: derecho a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine, a participar activamente en todo el procedimiento a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.(6)

Por su parte el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo Nro. 24 establece que las personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, son incapaces de ejercicio del derecho, a diferencia de lo que establecía el código de Vélez Sarsfield en sus artículos números 54 y 55.(7)

El antiguo código a la hora de determinar la posibilidad de ejercicio de un derecho de una persona tenía en cuenta solamente la edad sin importar el grado de madurez que esta persona tuviera, es decir establecía una regla general aplicable a todos los niños, niñas y adolescentes generando un grave perjuicio ya que se prohíba el ejercicio de los derechos a algunos menores de edad que contaban con la experiencia y el desarrollo.

A diferencia de ello, el Código Civil y Comercial de la Nación tiene en cuenta la capacidad progresiva.

Resulta entonces que a partir de la reforma, la edad no mide el desarrollo físico y psíquico del menor sino que solo sirve como punto de aproximación y debe necesariamente complementarse con la valoración de sus condiciones de madurez y su aptitud suficiente para determinar su capacidad para ejercer cada acto. El requisito normativo se ha vuelto mixto: la edad y la madurez suficiente .Analizada desde el punto de vista de la progresividad, la capacidad importa la participación en carácter personal de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos, atendiendo a su grado de desarrollo madurativo y el nivel discernimiento alcanzado. Capacidad de niños y adolescentes para el ejercicio de los derechos de la personalidad en el nuevo sistema de derecho privado argentino. (8)

Seguidamente, el artículo Nro. 25, distingue entre menores de edad y adolescentes, disponiendo que los primeros son aquellos que no han cumplido los 18 años de edad y los adolescentes son los menores de edad que han alcanzado la edad de 13 años. Asimismo a lo largo de todo el articulado, el Código regula también la edad de 16 a 18 años como una categoría intermedia dentro de la adolescencia, con especial importancia para el ejercicio de ciertos derechos personalísimos.

Por su parte, el artículo Nro. 26 se refiere al ejercicio de los derechos de las personas menores de edad. Este establece como regla general que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.

En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

En relación a esto, el mismo cuerpo normativo en el artículo Nro. 31 también prevé dentro de las reglas generales de restricción a la capacidad y establece que se debe garantizar la participación de la persona en el proceso judicial con asistencia letrada, ya sea un abogado particular o en caso de carecer de recursos el Estado está obligado a proporcionarle uno.

Con respecto a la obligación alimentaria que tienen los progenitores para con el niño, se establece que el hijo con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada puede ser legitimado activo, según el inciso b) del artículo Nro. 661.
Asimismo, el capítulo ocho de la misma norma versa sobre “representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad” y establece que los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. También se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

Por su parte, el artículo Nro. 679 permite que el hijo menor de edad pueda reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Por lo tanto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entiende que cada situación es particular y que dependiendo de ciertos parámetros como educación, condiciones de desarrollo y características de la persona y su entorno hacen que esta pueda adquirir madurez como para ejercer sus derechos. Esta forma de comprenderlo es más realista que la contenida en el régimen legal derogado, ya que una persona no cumple cierta edad y adquiere madurez, sino que es una cuestión progresiva y particular de cada niño, niña y adolescente, y atiene a las características en la que se desarrollan.

En el entendimiento apuntado, el juez deberá evaluar si el sujeto concreto -el niño o adolescente en cuestión- cuenta con la suficiente autonomía para llevar a cabo por sí –esto es, sin estar mediatizado por terceros- una determinada actuación. Esto quiere decir que la aptitud o competencia para llevar a cabo el acto se analizará en función de las características de éste, y no de una manera general para todos los supuestos; mientras que la madurez suficiente se apreciará con carácter relativo y concreto según cuál sea la cuestión de que se trate. Es que, así como un niño que no ha alcanzado los trece años de edad puede llegar a tener la autonomía suficiente para designar un abogado en un determinado caso, a pesar de lo que -en principio- dice el artículo Nro. 261, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación; de la misma manera, un joven de 14 años, a pesar de ser formalmente un adolescente, puede carecer –en el caso concreto y más allá de que tenga aptitud para otros actos- de la capacidad suficiente para hacerlo.(9)

3. El abogado del niño en la jurisprudencia argentina.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la intervención de un niño con su abogado en el proceso “M., G. c/ P., C. A.”, vale aclarar que esta sentencia data del año 2012, momento en el cual continuaba vigente el Código Civil de Vélez, por lo tanto el fallo encuentra su fundamento en el ya mencionado artículo Nro. 54 que trata sobre la prohibición que tienen los menores impúberes de realizar actos por sí mismos, asimismo para resolver de ese modo, se tiene en cuenta que la menor de edad en ese momento tenía 14 años y que la abogada había sido designada por ella misma, sin embargo se resalta que en este caso se resolvió distinto al precedente que a continuación mencionaré. (10)

El año 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la figura del abogado del niño en el precedente “G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular”.

En este actuado se discutía sobre la reanudación del contacto de dos niñas con su progenitor, luego que este abusara sexualmente de una de ellas. Sin embargo, a diferencia del actuado anteriormente mencionado la designación de un letrado especializado en la materia para que las patrocine es sugerida por el señor Defensor Oficial ante la Corte Suprema.(11)

A diferencia de los casos mencionados precedentemente en el actuado caratulado ”I. M.L. por su hijo menor PP.I.G.F. c/ P.M.J. por privación de la patria potestad”, la solicitud del abogado del niño es realizada por el padre para que se le designe un abogado a su hijo adolescente.

Al ser escuchado el adolescente ante el Ministerio Pupilar, este manifiesta que no desea que se le designe un abogado, teniendo en cuenta lo expuesto se resuelve que no corresponde designarle un abogado ya que para realizarlo es necesario su consentimiento.(12)

En el precedente jurisprudencial “D., F. E. y otro demandado S., E. V. s/incidente” (13) se discute si es posible que un niño de seis años de edad cuente con representación judicial y asesoramiento jurídico de un abogado del niño o debería solamente contar con el apoyo de un tutor especial que se ocupe de su defensa técnica.

A la hora de resolver la controversia se tiene en cuenta principalmente la edad del niño, que dista mucho de los trece años, que como mencioné ut supra a esa edad adquieren capacidad para decidir sobre los tratamientos que no sean invasivos para su salud, sin embargo se tiene que contemplar asimismo la autonomía progresiva y las características particulares del caso.

En el proceso el niño fue entrevistado por profesionales pertenecientes a la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia y comentó que no comprendía bien la situación, ni tenía conocimiento del pleito, solamente tenía vagas nociones y eran confusas. Asimismo, también se valora que el niño no comprendía el idioma español y necesitaba la intervención de su hermano para lograr una conversación fluida con el presunto progenitor.

Teniendo en cuenta, tanto la edad como la madurez evaluada según las entrevistas con el niño mencionadas precedentemente es que el tribunal desestima la petición comprendiendo así que la designación de un Defensor Oficial que actúe como tutor especial del niño en el pleito será suficiente para garantizar su interés superior, su defensa y participación en el juicio.

4. Conclusiones

Teniendo en consideración todo lo expuesto concluyo que la inclusión del concepto de capacidad progresiva en el Código Civil y Comercial de la Nación es un gran avance en materia de reconocimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como también la concepción de ellos como sujetos de derecho y no como objetos de tutela.
Sin embargo, a la hora de incorporar la figura del abogado del niño en el ámbito práctico debemos tener en cuenta varias consideraciones: en primer lugar lo mencionado en el párrafo precedente, debiendo establecer para cada caso concreto si el niño cuenta con suficiente grado de madurez para participar con un abogado que lo represente en el proceso, independientemente de la edad. También tenemos que tener en cuenta las características del proceso en cuestión así como también el consentimiento del niño, niña o adolescente en ser representados y participar del proceso y por último se debe prestar especial atención a quien realiza la solicitud y posterior designación del abogado para evitar que este represente intereses que no coincidan con la voluntad del menor.
Todo lo expuesto debe ser observado con una mirada crítica y global del proceso que permita al juzgador vislumbrar los intereses del menor para que sean garantizados.

Citas

1 Ley Nro. 23.849,Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 27 de septiembre de 1990.

2 Ley Nro. 26.061, Protección integral de niños, niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre del año 2005.

3 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.

4 Observación General Nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño.

5 Silvia V. Guahnon, Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia, según el Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Ediciones la Rocca, 2018

6 Ley Nro. 26.061, Protección integral de niños, niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre del año 2005.

7 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.

8 Melina Maluf Martínez, Pensamiento Civil, 31 de octubre del año 2018.

9 CNCIV., SALA B, 21/12/2020, “D., F. E. y otro demandado S., E. V. s/incidente – Cámara”,21 de diciembre de 2020.

10 “M., G. c/ P., C. A.”, Corte Suprema de Justicia, 23 de junio del año 2012.

11 “G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular”, Corte Suprema de Justicia de la Nación,26 de Octubre del año 2010.

12 ”I. M.L. por su hijo menor PP.I.G.F. c/ P.M.J. por privación de la patria potestad”, Cámara Civil de Mendoza, 26 de junio del año 2018.

13 CNCIV., SALA B, 21/12/2020, “D., F. E. y otro demandado S., E. V. s/incidente – Cámara”21 de diciembre de 2020.

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