Gestación por sustitución en el Derecho Argentino

Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435879406 de Utsupra.

Gestación por sustitución en el Derecho Argentino

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Gestación por sustitución en el Derecho Argentino. Por Sabrina Donadio. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Conceptualización; 3-Maternidad subrogada; 4-Voluntad procreacional y voluntad gestacional; 5-La figura de la filiación en la subrogación; 6-Inscripción cautelar en el Registro Civil de CABA. 7-Anteproyecto del Código; 8-Articulación Normativa; 9- Derecho Comparado; 10- Conclusión; 11- Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 3399 Tiempo aproximado de lectura: 11 minutos

1. Introducción

La constitucionalización de los diferentes instrumentos de Derechos Humanos ha cambiado el paradigma de nuestro derecho, el tema que hoy nos ocupa es la recepción de la transición del derecho de familia hacia el derecho de las familias. El modelo de familia tradicional circunscrita a la pareja formada entre un hombre y una mujer, en la cual la única forma de procreación era la natural fue irrumpida por una concepción progresista y receptora de la realidad social. Una evolución social que obligó a romper con paradigmas tradicionales y modelos estancos, que ha permitido el reconocimiento jurídico de otros modelos de familia. Esa transición se vio acompañada del desarrollo médico y tecnológico permitiendo a los diversos modelos de familia poder llevar a cabo su proyecto de familia. El presente tiene por objeto poner de manifiesto la inexistente regulación normativa específica, las tibias e incompletas respuestas jurídicas, así como visualizar posibles soluciones en el análisis de derecho comparado. Sobre este último punto, si bien existen muchos ordenamientos que regulan de las más diversas formas estas técnicas, consideramos que el modelo canadiense es el que mejor da respuesta al debate generado respecto de la temática, especialmente, lo concerniente al factor económico y que ha demostrado su eficacia a casi veinte años de su sanción.

2. Conceptualización

La gestación solidaria o por sustitución se trata de una técnica de reproducción humana asistida -TRHA-, destinada a toda aquella persona, que sufre alguna causa de infertilidad o esterilidad (médica o estructural) que les impide tener hijos propios mediante medios naturales o mediante otras técnicas de reproducción asistida de menor complejidad. Dicha persona, aporta sus propios gametos -espermatozoides u óvulos- o recurre a donantes de gametos, y mediante fecundación in vitro u otra técnica, el médico realiza la fecundación del óvulo, y la consiguiente formación de un embrión. Ahora bien, como ese embrión no puede ser gestado por aquella persona, se transfiere a una tercera persona-mujer gestante- quien gestará al embrión hasta el nacimiento de ese niño con quién no tiene un vínculo alguno siendo que los óvulos no pertenecen a la mujer gestante. No obstante, en el caso que el o los padres genéticos hayan aportado sus gametos al proceso de fecundación si existe vinculación genética del niño con la gestante. Una vez producido el nacimiento, el niño es reconocido por los padres que realizaron el tratamiento de reproducción asistida y esta filiación encuentra sustento legal en la identidad genética y/o en la voluntad procreacional, es decir, la voluntad de procrear.

3. Maternidad subrogada

Antiguamente, cuando no existía esta modalidad de reproducción asistida, se entendía que gestación y maternidad eran conceptos idénticos, es decir, la mujer que gestaba un bebé era necesariamente la madre legal del mismo. Es por esto que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas establecen que la maternidad es determinada por el parto siendo que es madre toda aquella mujer que da a luz a un niño, por lo que la filiación materna es establecida por el parto. Con la aparición de la reproducción asistida, entran en crisis muchos conceptos legales; la madre de un niño no siempre será quien dá a luz o aquella que aporte su óvulo a los fines de la gestación. Asimismo, el concepto de maternidad, con la reproducción asistida, exige realizar ciertas diferenciaciones:

La carga genética: aporte de óvulos en el proceso reproductivo.
2. La gestación y el parto: proceso de gestar un embrión en el útero hasta su nacimiento.
3. La voluntad procreacional: intención de ser madre, voluntad de procrear y formar una familia.
Comprender la maternidad subrogada, significa comprender que la maternidad legal de un niño, corresponde a la mujer que tiene voluntad procreacional, voluntad de darle vida a un niño, voluntad de formar una familia independientemente de que haya aportado o no su carga genética o de que lo haya gestado. Es decir que, para el reconocimiento legal de la maternidad subrogada el requisito imprescindible es la voluntad procreacional siendo que la carga genética, la gestación no configuran requisitos para la maternidad. Este concepto no debe confundirse con la voluntad gestacional, en el punto 4 del presente trabajo se desarrollará la diferencia.

Asimismo, existen diversos tipos de maternidad subrogada, clasificadas según distintas variantes; a saber: factor económico, la relación genética con la gestante, el lugar de realización de la técnica, el vínculo de los padres comitentes con la gestante, entre otros. A continuación, se detallarán aquellas que son relevantes jurídicamente y aquellas adoptadas por distintas legislaciones a los fines de prohibir, regular o permitir la subrogación uterina.

En función de la retribución económica a la gestante:

Maternidad subrogada con carácter altruista: se realiza sin una motivación económica por parte de la mujer gestante por lo cual no se admite el pago de una retribución económica pero sí una compensación por gastos y daños.

Maternidad subrogada con carácter comercial: se realiza mediante el pago de una retribución económica a la gestante, que excede los gastos ocasionados. Se realiza mayormente en Estados Unidos y Ucrania y es denominada commercial surrogacy, womb for rent o womb-leasing, para diferenciarla de la “surrogacy” que es el término usado, de modo general, para la subrogación altruista.

En función de la relación genética:

Maternidad subrogada gestacional o plena (TRA o “full surrogacy”): la mujer gestante no tiene relación genética con el embrión y solamente aporta su capacidad gestacional a través de su útero, renunciando de manera explícita a los derechos sobre el/los niño/s nacidos mediante dicha técnica que tienen el resto de las TRA que incluyen donación (donación de gametos o donación de embriones). A su vez, en este caso se pueden plantear 3 escenarios posibles:

1º) Que se utilicen gametos de ambos padres: óvulo y espermatozoides son aportados por los padres.

2º) Que los dos gametos (óvulo y espermatozoide) provengan de una donación o se recurre a embriones donados.

3º) Que uno de los progenitores proporciona uno de los gametos mientras el origen del otro es la donación.

Maternidad subrogada tradicional o parcial (RMA o “partial surrogacy”): la mujer gestante tiene un vínculo genético con el feto, proporcionando el ovocito (óvulo), que normalmente no es manipulado, por lo que no se incluye dentro de las TRA. Esta forma está casi en desuso, pues la evolución de la medicina ha generado que la técnica que se realiza de modo casi universal y la que goza del reconocimiento ético y legal sea la subrogación gestacional.

En función de la relación con la gestante
Maternidad subrogada intrafamiliar: la mujer gestante pertenece a la familia de los padres comitentes y tienen lazos consanguíneos o de afinidad con ellos.
Maternidad subrogada extrafamiliar: la mujer gestante no posee ningún tipo de relación familiar con los padres comitentes.

4. Voluntad procreacional y voluntad gestacional.

La voluntad procreacional es un término que refiere a la voluntad de tener un hijo o una hija, de lograr descendencia y formar una familia pudiendo ser parejas o personas solteras que motivadas por distintas razones se someten a múltiples acciones tendientes a la gestación, nacimiento y existencia de un hijo por lo que poseen la voluntad de procrear y son titulares de la filiación con el bebé. Por el contrario, la voluntad gestacional refiere a la mujer gestante brinda su capacidad de gestar a favor de esa pareja o persona por lo que su fin último no es reproducirse, ni tener descendencia solo gestar al feto no teniendo vínculo jurídico filiatorio. Ambas voluntades son muy distintas en su origen y en su objeto, y fácilmente identificables siendo que el Juez que intervenga en un proceso filiatorio por maternidad subrogada, deberá tenerlas en cuenta a los fines de dar cumplimiento con el artículo 562 del Código Civil y Comercial que determina claramente al momento de dilucidar el vínculo filiatorio, que la voluntad gestacional nada incide en la filiación del niño.

5. La figura de la filiación en la subrogación.

El objetivo jurídico del proceso de gestación solidaria o maternidad subrogada es que los progenitores del niño sean reconocidos por la ley como padres legales del mismo, es decir, que ambos miembros de la pareja obtengan la filiación del hijo. En los distintos países donde se realiza el proceso de maternidad subrogada, pueden existir distintos fundamentos legales para determinar la filiación del niño a favor de los comitentes, pudiéndose fundar en el vínculo biológico y aporte de ADN, en la voluntad procreacional, en un vínculo contractual, entre otros.

Es en el instituto de la filiación en el cual se presenta el nudo legislativo central, en tanto la falta de regulación obliga a los padres comitentes a solicitar judicialmente la filiación del niño debido a que la actual redacción del artículo 562 del CCCN, sólo reconoce filiación materna a quien da a luz por lo que la voluntad procreacional deberá ser el elemento central y definitorio en la decisión judicial.

Es atendible puntualizar que, si bien, existe una lábil previsión en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deviene en insuficiente vulnerando el derecho de igualdad, ya que estableciera una prerrogativa legal de acuerdo al lugar de la República donde se nazca.

6. Inscripción cautelar en el Registro Civil de CABA

En el año 2017, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a un recurso de amparo colectivo ordenando al Registro Civil la inscripción preventiva de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando previa y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional. Asimismo, ordenó que los datos de la gestante sean preventivamente asentados para preservar el derecho a la identidad de los menores. En ese contexto, y para poder contemplar otros casos similares que encuadraran dentro de la medida cautelar, es que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó a finales del año 2017 una disposición mediante la cual se autoriza a inscribir en forma preventiva, a los menores nacidos por maternidad subrogada como hijos de los padres comitentes. Es decir, que luego del nacimiento, los menores podrán ser inscriptos reconociendo la filiación de la pareja comitente en forma preventiva. La redacción original de la disposición en su art 1 inc.1) establece que se tratare de niños nacidos en el país, pero atento a que la Ley Nacional N°26.413 dispone que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe inscribir los nacimientos ocurridos dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; fue modificado el art. mencionado, siendo la normativa aplicable solo al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Determinando así, que para que pueda aplicarse dicha inscripción preventiva; el niño deberá nacer en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, que el tratamiento médico también se realice en el país, que se haya expresado la voluntad procreacional en forma previa y libre, que la gestante haya expresado en forma previa no tener voluntad de ser madre, y que la inscripción se haga en forma preventiva, figurando los datos de la gestante en el legajo a los efectos de dejar constancia de sus datos. Como observamos, no hace diferencia entre parejas de distinto o mismo género y tampoco exige que los progenitores estén casados, ni que sean ciudadanos argentinos o residentes en la Ciudad de Buenos Aires.

7. Anteproyecto del Código

Con una mirada amplia y un criterio más acertado de la realidad y especialmente embebido por la autonomía de la voluntad que transversaliza el derecho de familia más moderno; el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial contemplaba la figura de la maternidad subrogada bajo el concepto de “gestación por sustitución” en su artículo 562, sosteniendo que este concepto recepcionaba de manera más adecuada la figura a regular,siendo que la gestante no era la madre del niño y la utilización del vocablo maternidad no era apropiado a tales fines. Muchos fueron los argumentos en favor y en contra para la inclusión del artículo 562 dentro de la normativa actual, pudiendo resaltar que el objetivo era evitar la comercialización que impulsará a las postulantes gestantes a someterse por razones económicas. Lo concreto es que finalmente su exclusión del articulado fue aprobado por el Congreso de la Nación debido a la falta de consenso respecto a las múltiples discusiones éticas y morales que rodean la aplicación y uso las técnicas de reproducción humana asistida.

8. Articulación Normativa

La gestación solidaria es absolutamente legal en Argentina. Los fundamentos jurídicos, para sostener su legalidad y legitimidad son numerosos; a saber: los principios de Igualdad, reserva y legalidad de la Constitución Argentina, aplicable a todos los habitantes y a extranjeros; la suscripción de nuestro país a los tratados de Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, y la Declaración Universal de DDHH, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Técnicas de Reproducción Asistidas; la voluntad procreacional como fuente de filiación en las TRHA, incorporada desde el 2015 en el Capítulo II; Título V del Código Civil y Comercial; la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, la Ley N° 26.862 de acceso integral a las TRHA; la Ley N°23.592 contra actos discriminatorios; la Ley N°26.618 Sobre matrimonio igualitario, la Disposición N° 103/DGRC /17 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de CABA,entre otras.

9. Derecho Comparado

La Gestación Subrogada es legal en Canadá y está regulada por la Ley de Reproducción Humana Asistida (“AHRA”), sancionada en el año 2004 y controlada por el Ministerio de Salud de ese país. Está dirigida tanto para personas solteras de cualquier género y orientación sexual, parejas igualitarias o de distintos géneros y permite la realización de la gestación subrogada tanto a ciudadanos canadienses como a extranjeros. Sin embargo, a pesar de este amplio abanico la ley dictamina ciertos aspectos que a tener en cuenta: la madre subrogada debe tener más de 21 años y haber tenido hijos biológicos. Solo se permite la maternidad subrogada altruista, en otras palabras, la gestante no puede recibir dinero a cambio. A pesar de ello existen unos gastos que los futuros progenitores si pueden soportar, de acuerdo a lo establecido en la sección 12 de la ley mencionada, estos son gastos asociados al embarazo subrogado: medicación, ropa pre mamá, los desplazamientos a las consultas o los días que no pueda asistir a su trabajo debiendo justificar todos los gastos erogados y los mismos no podrán ser superiores a 22.000 dólares canadienses. Por su parte, el sistema de salud público de Canadá cubre los gastos médicos del embarazo, aunque no los derivados del proceso de reproducción asistida de la fecundación in vitro (FIV) y se prohíbe que cualquier persona o agencia actúe como intermediaria en el proceso de subrogación o publiciten sus servicios debiendo limitarse, en tal caso, a ayudar a los padres de intención a encontrar una madre interesada en gestar al bebe.

En cuanto a la filiación se obtiene a través de una sentencia judicial en favor de los padres de intención, y si bien no es requisito, la mayoría de quienes acceden a estas técnicas celebran acuerdos con las gestantes sustitutos, con el objetivo de que la intención de las partes sea clara y precisa y que no genere que el Estado Canadiense pueda entender que se está produciendo una infracción de su ley de gestación subrogada, cuestión que es pasible de ser sancionada con una pena de hasta 10 años de cárcel y una multa de hasta 500.000 dólares canadienses.

10. Conclusión

Actualmente, el concepto y la dinámica de la familia fue modificándose a pasos agigantados, proliferando la búsqueda de los hijos en edades avanzadas debido a la situación económica y social del país, los proyectos profesionales de las mujeres que dejan relegado el deseo de maternidad hasta establecerse laboral y socialmente, el desempleo, la falta de políticas públicas a largo plazo respecto al acceso de la propia vivienda, entre otras. Todas estas situaciones enumeradas, sólo de manera ejemplificativa, nos invitan a que veamos más allá de la discusión partidaria respecto de este tema, sino que en esta temática subyace la urgente necesidad de buscar soluciones en torno a la posibilidad de ser padres a través de la maternidad o gestación subrogada. Lo que se debe puntualizar es que los ordenamientos jurídicos imparten pautas generales de conducta, favoreciendo algunas y desalentando otras, lo que no puede permitirse es la inobservancia de la realidad social que siempre se impone y exige respuestas. Que se haya eliminado el articulado que regula la gestación por sustitución no establece su prohibición sino que la tiñe de ilegalidad, no impidiendo que la falta de regulación normativa en la temática implique que no suceda en la realidad. Esta coyuntura desafía al Poder Judicial a encontrar una solución respecto a la falta de legislación de las gestaciones consumadas, en pos de no vulnerar derechos de raigambre constitucional; la posibilidad de llevar a cabo el plan de vida de las familias en su más amplio concepto, sin que ninguna modalidad de familia elegida sea perjudicada a la luz del desamparo normativo. La inscripción provisoria es un avance, pero no resulta suficiente, es necesario regular la gestación por sustitución a fin de la protección legal de todas las partes, especialmente a la gestante. Actualmente la intervención judicial ha sido fundamental para disipar las incertidumbres existentes que rodean a cuestiones tan trascendentes como las involucradas. El debate debe continuar abierto, y el derecho comparado nos demuestra que es posible regular la práctica de manera altruista, disipando los fantasmas al que tanto teme el legislador.

11- Citas Legales

1- Código Civil y Comercial de la Nación

2- Disposición N°103 del 2017 de la Dirección General del Registro del Estado del Estado Civil y la Capacidad de las Personas.

3- Proyecto Código Civil y Comercial http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/1522/codigo_civil_comercial.pdf, pág. 140.

4- Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo – Otros, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, 10/8/2017

5-H. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.).Juzgado de Familia de Lomas de Zamora. Cita online: MJ-JU-M-97208-AR | MJJ97208 | MJJ97208

6-Juzgado de Familia de 5a Nominación de Córdoba, 25/04/2019, “V. A. B. y otros s/ solicita homologación”. Cita Online: AR/JUR/9677/2019.

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