Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 12/03/2014. Citar como: Protocolo A00388442298 de Utsupra Laboral.
Despido Discriminatorio.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho del Trabajo. Despido Discriminatorio. Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Sanción. Carga de la prueba. Fallo reciente de la Corte Suprema.
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Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sanción. 3. Carga de la prueba. 4. Fallo reciente de la Corte Suprema. 5. Conclusión.
1. Introducción.
Preliminarmente comenzaremos mencionando que la ley que protege al despido por causas de discriminación, es la Ley 23.592, ya que nada dicen las leyes laborales al respecto.
Esta ley en su articulo 1º reza lo siguiente “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Mucho se ha dicho y cuestionado sobre la procedencia de esta ley a cuestiones de índole laboral, pero sin dudas la misma debe ser aplicada.
Es de aplicación a los actos discriminatorios operados en el ámbito laboral, ya que negarlo implicaría un acto discriminatorio en si mismo, lo cual violaría la intencionalidad del legislador al sancionar la ley en cuestión.
Esta ley es regulatoria del art. 16 de nuestra Constitución Nacional, el cual establece el principio de igualdad con jerarquía constitucional. Por ello, por aplicación de este principio también debe ser de aplicación.
Todo esto sin contar todos los tratados internacionales por los cuales también resulta de aplicación la ley, así como el de Derechos humanos.
Por lo expuesto, ninguna duda cabe sobre la aplicación de la ley 23.592 a los actos discriminatorios que se produzcan en los ámbitos laborales.
Si bien hemos mencionado cuales son los motivos que pueden dar origen a un acto discriminatorio, es preciso poner en conocimiento que la primer causal de despido por causa de discriminación es la “etaria”, es decir, cuando la desvinculación de un trabajador obedece por causa de su edad.
2. Sanción.
El objeto de la ley antidiscriminatoria es tornar nulo al acto discriminatorio, ello implica retrotraer las situaciones al estado anterior “restitutio in integrum”
El fundamento de la sanción esta dado en el acto discriminatorio en si mismo que es un acto ilícito, por ello carente de validez.
Mucho se ha dicho sobre la “mercantilización” de la condena, es decir, que se compense en dinero el acto discriminatorio de despido en vez de decretar a ese acto nulo retrotrayéndose a la situación al estado anterior, es decir, reestableciendo al trabajador a su puesto de trabajo habitual.
La Doctrina entiende, que es un concepto equivocado considerar que la compensación económica que realiza la parte empleadora pueda sanear el acto discriminatorio. Incluso implicaría también desvirtuar el concepto mismo que ha tenido la propia ley antidiscriminación.
El acto punible es el despido por cuestiones de discriminación. Claramente será un tema de prueba acreditar esas causales, ya que raramente el empleador las expresará.
También podría darse la situación de despido indirecto por causas de discriminación, y en estas circunstancias es el empleado quien da por extinguida la relación laboral, con lo cual solo será posible el resarcimiento económico de los daños pero no el reestablecimiento de sus funciones. En estos casos, cuando el trabajador es quien toma la decisión de dar por extinguida la relación laboral, amerita semejante decisión el hecho de la gravedad misma del acto discriminatorio que esta recibiendo el trabajador que impide continuar con las prestaciones de tareas.
De todos modos, me parece importante aclarar que será el damnificado quien tenga la opción de solicitar o la restitución al estado anterior o a la reparación de los daños, sin perjuicio de lo que se expusiera precedentemente sobre la “mercantilización” de la condena.
Es menester poner en conocimiento, que algún sector de la doctrina ha entendido que el hecho de “retrotraer” la situación al estado anterior implica un acto violatorio del derecho de propiedad y el de libertad de contratar. (Arts. 14 y 17 CN), por ello debería permitirse que el empleador que realizó el acto discriminatorio, puede negarse a reestablecer en su cargo al trabajador y abonarle por el hecho una indemnización.
Asimismo sostienen que la aplicación de la ley 23.592 al ámbito laboral, crea una estabilidad absoluta del empleo privado.
Muchos son los argumentos vertidos por este sector, entienden que el empleo privado goza de una estabilidad impropia. No puede obligarse a un empleador a continuar empleado a determinada persona si ésta no es su voluntad, sea cual fuese la causa, por la cual quiere extinguir el vinculo. Es por ello, que la ley permite en caso de despido pagar una indemnización a los fines de reparar al trabajador por el despido incausado mas las sumas que correspondan por el despido discriminatorio.
Asimismo, otro sector Doctrinario, contrario al anterior, entiende que la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo no afecta la libertad de contratar ni el derecho de propiedad, entiende que el acto de discriminación afecta los derechos humanos; la dignidad de la persona, por ello la Corte Suprema ha expresado que “la reinstalación del empleador conlleva una suspensión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal”. “toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta ultima debe prevalecer sorbe aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo”. (1)
A su vez, este sector doctrinario, rechaza los argumentos vertidos por al corriente contraria, explicando que de ningún modo implica la aplicación de la ley antidiscriminación imponer la estabilidad absoluta del empleo privado, sino simplemente implica dar cumplimiento a lo establecido por la propia ley.
También, este sector doctrinario entiende que permitir la “mercantilización” con el pago de una indemnización en vez de la reincorporación al trabajo es colocar en manos de quien cometió el ilícito (acto discriminatorio) la facultad de determinar si lo reincorpora o no, beneficiando al que ha violado la ley, poniéndole un precio a esa violación. La opción de demandar la nulidad del acto discriminatorio o su compensación dineraria, debe estar en manos de la victima.
La parte empleadora debe pagar al empleado despedido las sumas debidas desde la fecha del despido hasta su reincorporación, incluyendo los aumentos que se hubiesen devengado durante ese lapso de tiempo, esto como reparación del daño material.
Eventualmente si con motivo del despido el trabajador hubiese percibido sumas correspondientes a la liquidación final, éstas quedarán a cuenta de los haberes adeudados.
Hasta aquí hemos hablado del daño material propiamente dicho, pero no debemos dejar de lado el daño moral generado al dependiente en razón del despido discriminatorio, así se ha expresado que “la determinación de la existencia o no del daño moral, según la Dra. Ferreirós, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilícito del acto discriminatorio el daño se presume”. (2)
Concluimos entonces que producido el acto ilícito de discriminación las opciones que tiene el trabajador son;
- Solicitar la nulidad del acto, lo que implica el reestablecimiento a su puesto de trabajo, adicionándole la reparación por el daño material y moral.
- Solicitar directamente la reparación de los daños, tanto el material como el moral, de conformidad a las reglas de la reparación integral de los daños, lo que no implica que se apliquen las normas de la LCT.
Cuando el empleado quisiese solicitar la nulidad del acto discriminatorio con las consecuencias que ello implica, deberá ejercitarlo a través de una acción de amparo, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Nacional.
Así lo han entendido tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia “el Dr. Fernandez Madrid señaló: entiendo que la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos como el presente en los que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca la recurrente ya que no configuran el medio judicial más idóneo” (3)
3. Carga de la prueba.
Puede ser muy difícil probar la existencia de un acto discriminatorio, más aun cuando esta carga recae sobre la victima del ilícito. Es por ello que se ha establecido la teoría de “la inversión del onus probandi”, es decir, se debe analizar la situación presumiendo la existencia del acto discriminatorio.
Partiendo sobre esta base, será la parte que ha ejecutado al acto antijurídico la que deberá acreditar cual ha sido la intencionalidad del mismo, y así evaluar los jueces si esa conducta resulta antijurídica o no.
Es decir, que será la victima quien deberá acreditar “indicios”, que hagan presumir la existencia del hecho discriminatorio, estos hechos deben ser indicios razonables que puedan inferir un cierto grado de certeza de la existencia del acto discriminatorio. Por eso se considera que existe una inversión de la carga de la prueba, mas algunos autores entienden que en realidad lo que existe es una “carga dinámica de la prueba”.
Con lo cual, para tener por acreditado el hecho ilícito, la victima deberá aportar indicios fuertes que puedan crear la convicción en el juez de la existencia del acto discriminatorio, luego será el empleador quien tendrá la carga de acreditar que el despido dispuesto, no obedece a ningún tipo de acto discriminatorio, eliminando así cualquier tipo de sospecha de discriminación.
A mi modo de ver creo que resulta un tanto excesivo correr la carga de la prueba en quien se lo presume infractor.
4. Fallo reciente de la corte suprema.
Ahora bien, en un reciente fallo "Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarísimo" (4) de la Corte, se ha revocado la sentencia que había admitido al empleador elegir entre: reincorporar al trabajador despedido por ejercer actividad sindical, o abonar una indemnización adicional por falta de reinstalación en el puesto.
Por ello, como este fallo hace referencia a los fundamentos que fueron vertidos a lo largo de este trabajo, vamos a analizarlo concretamente.
El Caso “sub lite” se trata de un trabajador que había sido despido por la empleadora por la actividad sindical desplegada por el actor dentro de la empresa. Es por ello que el trabajador, entendió aplicable al caso la ley antidiscriminatoria, con la sanción que esta misma prevé, es decir, la declaración de nulidad del acto extintivo, reponiendo las cosas al estado anterior.
En si lo que la Corte manifiesta al rechazar la posibilidad de la empleadora, ante el despido discriminatorio, de poder entregar una suma de dinero que de modo alguno “indemnice al trabajador” sin que éste sea reincorporado a su puesto, es que no puede compensarse económicamente la falta de reinstalación, ya que las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa , se encuentran limitados por el respeto de la dignidad del trabajador y el “jus cogens” que informa el principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
Los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo modificaron la decisión de la anterior instancia que había declarado la nulidad del despido discriminatorio y reinstalación en el lugar de trabajo del trabajador. El a quo había dispuesto que el despido encuadraba dentro de la ley antidiscriminación ya que obedecía a razones de haber desplegado el actor actividad sindical dentro de la empresa, con las consecuencias que ello implicaba para la empleadora. Mencionó que existía un conflicto de intereses entre dos partes y derechos, por un lado se encontraba la garantía de “libertad de contratar del empleador”, amparado por el Art. 14 de la CN y por el otro el “derecho del trabajador a no sufrir un despido discriminatorio”. Por aplicación del primero de los principios, el Juez a quo sostuvo que una persona no puede ser obligada a celebrar un contrato sin la libre voluntad de hacerlo o también a mantener un vínculo jurídico de ejecución continuada que quiera interrumpir, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que tal conducta pueda acarrearle. Asimismo manifestó que en caso que la obligación no pudiese ser cumplida, debe resolverse mediante el pago de una indemnización por daños y perjuicios.
Es por estas argumentaciones que falló del siguiente modo, condenó a la demandada a reincorporar al actor a su puesto de trabajo y a pagarle salarios caídos y que en caso de incumplimiento de la primera parte de la condena, ella se convierta de pleno derecho en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones que corresponda por despido incausado, una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido. Es decir, que sería la parte empleadora la que podía decidir entre una o otra opción. El resarcimiento lo fijó en un año de remuneraciones (trece salarios) correspondientes al momento en que debió cumplirse la reinstalación y ratificó la condena por daño moral de la instancia anterior.
Contra dicho pronunciamiento ambas partes interpusieron el recurso extraordinario federal.
La parte actora, manifiesta que la sentencia recurrida viola garantías constitucionales ya que admite la compensación indemnizatoria del acto discriminatorio a elección del discriminador, además de arbitraria e injusta, contradiciendo los principios constitucionales consagrados en los artículos 14 bis y 43 de la Carta Magna, así como las normas y pactos internacionales de protección a derechos fundamentales.
El debate que se presenta con este fallo, es que la Cámara sostuvo que fuese la parte empleadora la que decidiese el modo de cumplir la condena.
Así es que la Corte, cita el caso “Álvarez” por el cual se había afirmado “que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación, ya que a la Interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción y esta conclusión se impone con mayor fundamento respecto de la Constitución Nacional que tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su Sanción (Fallos 333:2306)”.
También este fallo hace alusión, respecto a la eficacia de los efectos de la nulidad en materia de despido discriminatorio, “en cuanto V.E. sostuvo que la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por un despido, ya que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en esta materia debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, en tanto esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado (Fallos 333:2306)”.
Por ello fallaron por entender que debía el empleador, reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo.
Sin perjuicio de los fundamentos hasta aquí expuestos, es preciso mencionar que las juezas Highton de Nolasco y Argibay han votado con disidencia por cuento ellas entendieron que no se puede obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados despedidos por su actividad sindical, ya que estos empleados ya no gozan de la confianza que debe existir en toda relación de dependencia, siendo que la libertad de contratar incluye también su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar.
5. Conclusión.
Creo que es justo, la aplicación ante el acto discriminatorio de la ley estudiada, a los actos ilícitos cometidos dentro del ámbito laboral. Siendo además que no existe una ley concreta que ampare a los trabajadores frente a los despidos por causa de discriminación.
Sin embargo, creo que la aplicación de la misma debe ser siempre con suma prudencia, toda vez que podría en más de una ocasión resultar violatoria del derecho Constitucional de libertad de contratar.
Entiendo que tanto el derecho a un trato digno y el derecho al trabajo, están amparados Constitucionalmente, tanto como el derecho a la libertad de contratar.
Es cuando estas garantías pugnan por estar representando a intereses contrapuestos, donde vemos el conflicto. En estos casos será ardua la tarea de los magistrados para que sean ambas partes las que encuentren el emparo de sus derechos y garantías Constitucionales.
Citas
(1) Depetris, Eduardo A. “Despido discriminatorio por edad. Segunda `parte”. MJ-DOC-6500-AR/ MJD6500
(2) Depetris, Eduardo A. “Despido discriminatorio por edad. Segunda `parte”. MJ-DOC-6500-AR/ MJD6500
(3) Gallinger, Ariel “La nulidad del despido discriminatorio y la reincorporación del trabajador” MJ- DOC-2448-AR/ MJD2448. “Balaguer María Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio sumarísimo” Juzgado nacional del trabajo Nº 46, confirmado por la CNAT, Sala VI 10/03/2004.
(4) CSJN, 26/3/2013.
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Fuente | Autor: (c) 2000 - 2012 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
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