Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 10/24/2015. Citar como: Protocolo A00392854901 de Utsupra Laboral.
Tercerización, cesión o subcontratación laboral.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho del Trabajo. Tercerización, cesión o subcontratación laboral. Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Diversas formas de contratación de los empleados tercerizados o supuestos de “rebadging”. 3. Efectos. 4. Plenario “Vazquez, Maria L. c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ Despido (Plenario Nº 323). 5. Conclusión.
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Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Diversas formas de contratación de los empleados tercerizados o supuestos de “rebadging”. 3. Efectos. 4. Plenario “Vazquez, Maria L. c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ Despido (Plenario Nº 323). 5. Conclusión.
1. Introducción.
Será motivo de este trabajo poder analizar tanto la doctrina como la jurisprudencia relacionada como la tercerización laboral, es decir, que en algunas ocasiones las empresas suelen contratar empresas especializadas en áreas determinadas para algún sector. En estos casos es el tercero contratista quien le brinda a la empresa los servicios necesarios en un área determinada, proveyéndole el personal idóneo.
También analizaremos una variante dentro de la tercerización denominada “rebadging”, consistente en la transferencia de un sector de la empresa a un tercero contratista a los efectos de que éste brinde a la empresa cedente los servicios, que antes del traspaso, eran desarrollados internamente por el cedente.
Muchos son los motivos por los cuales las empresas deciden tercerizar algunas de sus áreas, puede obedecer a cuestiones de especialidad, de costos o de organización empresaria. Las empresas en las cuales recaen las tareas delegadas suelen ser especialistas en determinadas áreas con lo cual pueden aportan mayor eficacia, introducen novaciones que mejoran el resultado final.
2. Diversas formas de contratación de los empleados tercerizados o supuestos de “rebadging”
Transferencia del establecimiento (art. 225 LCT). Puede ocurrir en el caso de “rebadging”, que parte del personal de una empresa sea cedido a la empresa contratista. Por ello en este supuesto es preciso tener presente lo establecido por el art. 225 LCT el cual textualmente dice: “Transferencia del establecimiento. En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquéllas que se originen con el motivo de las mismas. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven”.
Preliminarmente debemos analizar que este articulo no solo opera cuando lo que se transfiere es la empresa en su integridad, sino también cuando lo que se traspasa es algún sector o unidad técnica o de ejecución, por lo que no se requiere que sea toda la empresa la que se cede para que sea de aplicación el artículo sub lite. En estos casos contemplados por el artículo 225, hay un cambio de empleador y no requiere conformidad del empleado. No podrá este ultimo oponer ninguna objeción al traspaso, salvo en aquellos casos en los que el traspaso resulte lesivo de sus derechos.
Cabe destacar que este supuesto no es contemplativo del caso de transformación de sociedades, ya que en estos casos se mantiene el mismo sujeto con un tipo societario diferente.
Resulta importante destacar que en estos cambios de empleador, el trabajador continua conservando los mismos derechos que mantenía con su antiguo empleador, es decir, que no hay una extinción del contrato laboral sino que por el contrario el nuevo empleador es continuador de la relación laboral anterior conservándose la antigüedad y demás derechos adquiridos.
En cuanto a la responsabilidad del empleador cedente, éste solo será responsable por las obligaciones hasta el momento de la cesión en forma solidaria con el cesionario y de ahí en adelante solo responderá el nuevo adquirente. En conclusión será el nuevo empleador quien tendrá a su cargo en forma solidaria tanto las obligaciones por deudas anteriores como las que se devenguen en el futuro.
Transferencia o cesión del personal (art. 229 LCT). En este caso, a diferencia del caso anterior, lo que se produce es un traspaso del personal dependiente de una empresa a las órdenes de otra, pero no hay cesión del establecimiento. En este supuesto es requisito la aceptación del empleado por escrito. Con lo cual de existir oposición deberá extinguirse el contrato por despido sin causa, con el pago de las indemnizaciones correspondientes o reubicarlo.
En cuanto a la responsabilidad, existe solidaridad entre cedente y cesionario por las obligaciones laborales emergentes hasta el momento de la cesión, luego esa solidaridad se extingue, salvo caso de fraude.
3. Efectos.
En primer lugar podemos mencionar que la transferencia del establecimiento puede causar en el trabajador un perjuicio en cuyo caso puede configurar una injuria que amerite la extinción del contrato laboral por culpa del empleador. Claro esta que habrá que analizar concretamente las particularidades de cada caso, porque el mero traspaso o cesión de un establecimiento no generan “per se” un daño en el dependiente. Ahora bien, si a consecuencia de la cesión se producen cambios en los elementos esenciales del contrato de trabajo, como podría ser el objeto de explotación de la empresa, cargos o funciones, lugar de prestación de tareas que le generan algún daño al trabajador, quedará por acreditara la injuria como causal extintiva de la relación laboral. Cabe mencionar, como ya se ha manifestado en otros trabajos publicados, que con la cesión no pueden ser modificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, todo lo cual podría ser considerado un ejercicio abusivo del “ius variandi”.
Asimismo como se había manifestado en otro apartado, la solidaridad entre el cedente y cesionario por las obligaciones laborales, regirá para el cedente hasta el traspaso y para el cesionario tanto por las deudas anteriores al mismo como para las que se generen luego.
Sin perjuicio de lo expuesto, podremos encontrar algún fallo por el cual no se ha hecho aplicación de lo estipulado en el apartado que antecede, aplicando la solidaridad entre cedente y cesionario aun por deudas devengadas luego del traspaso. Esta opción solo es viable si se ha configurado fraude entre cedente y cesionario, pero en principio en ninguna otra opción mas.
Por otro lado, no debemos dejar de mencionar lo establecido por el artículo 30 de la LCT el cual textualmente reza: “Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por art. 17 de la Ley N° 25.013 B.O. 24/09/1998)”
El artículo en cuestión es claro, establece que quien delegue en una empresa tercerizada funciones relativas a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, deberá velar por el cumplimiento de la normativa laboral vigente y de la seguridad social de los empleados que fueran destinados por el cesionario al cumplimiento efectivo de los servicios solicitados por el cedente.
Como se manifestara, la norma hace alusión a la actividad normal y específica, la cual ha sido definida como (1) “aquella a que se refiere al destino habitual y especifico del establecimiento de modo que las actividades secundarias sólo encuentran amparo en la disposición legal si forman parte de esa actividad productiva. Por ejemplo en esa tesis las tareas de empresa como una fábrica, un supermercado, etc., se consideró que no estaban comprendidas en esta norma. Es decir, el empresario no debía responder por las deudas del contratista. Otra línea considera a la empresa como un todo y aplica la solidaridad cuando se desintegra artificiosamente su estructura normal. Por ejemplo, los trabajos de vigilancia o de limpieza aun en el comedor de la empresa se considera que forman parte de la totalidad de la organización y contribuyen al logro del resultado final, por lo que el empresario es responsable solidariamente con los contratistas por las obligaciones laborales y de la seguridad social.”
Asimismo, es preciso poner de relieve, que todo pacto entre cedente y cesionario resulta inoponible al trabajador, por lo cual si hubiesen estipulado alguna cláusula de exoneración de responsabilidad entre ellos, solo será valida entre cedente y cesionario pero no para el trabajador.
4. Plenario “Vazquez, Maria L. c/ Telefonica de Argentina SA y otro s/ Despido (Plenario Nº 323)
Es importante poner en conocimiento lo que fuera resuelto oportunamente por la Camara en Pleno (3), quien estableció por mayoría que cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8 de la Ley Nº 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria.
Analizaremos seguidamente el plenario en cuestión.
Lo que se planteo como interrogante fue el alcance del articulo 29 LCT mas allá de de su expresión literal. Ya que en la práctica se suele recurrir a la figura de interposición de persona del empleador tornando antijurídica esta conducta, por lo cual es necesario brindarle al trabajador una protección mayor en estos casos.
El interrogante es la siguiente, una persona que es empleada directa de una empresa que utiliza sus servicios esta registrada a nombre de otra, que no es su empleadora. Si bien alude el Fiscal, que debería analizarse las particularidades de cada caso, por lo general en este tipo de contrataciones se esta mas cerca de la clandestinidad y violación de las normas imperativas.
Asimismo sostiene, que en los términos del art. 7 de la Ley Nº 24.013 existe una precarización de la relación laboral, por cuanto quien registra a ese trabajador no es efectivamente su empleador, por lo cual serán de aplicación las multas de la citada ley.
Así el art. 8 de la Ley Nº 24.013, establece, que “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”.
Así el Fiscal concluye claramente entendiendo que “la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran “beneficios secundarios” las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio”. Para mayor abundamiento, agrega que si bien en algunos fallos se ha sostenido que no prospera la aplicación de las multas de la ley 24.013 porque el empleado de algún modo se encontraba registrado para otro empleador, no es suficiente para considerar que existió cumplimiento de la ley imperativa.
Tampoco puede sostenerse que la no aplicación de la multa obedece a la falta de daño concreto, ya que para la procedencia de las multas no se requiere la comprobación del daño.
Por último, agregó que “no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales”, y propuso votar por la afirmativa al interrogante que los convocó, es decir, concluyendo que será procedente la aplicación de la multa del art. 8 de la ley 24.013 cuando se haya una registración de un empleado por otra persona que no fuese aquella que se sirve efectivamente de sus servicios. Adhirieron a este voto los Dres. Fernández Madrid - Porta - Guibourg - Balestrini - Corach - Rodríguez Brunengo - Ferreirós - Fontana - Stortini - Zas y Catardo.
El Dr. Fernández Madrid, fundamento su decisorio manifestando que en oportunidad de expedirse sobre el tema en el año 2007 (2), sostuvo que “la real y única empleadora es aquella que se sirvió de los servicios prestados por el trabajador y es quien debe registrar la relación de trabajo. Por lo que, es una contratación absolutamente ilícita la inscripta por agentes interpuestos por la real empleadora que, a su respecto, no realizó el registro debido”.
Mantiene que este tipo de contratación es una forma particular de fraude tendientes a simular una relación fragmentada de trabajo.
Asimismo el Dr. Guibourg dijo “El art. 29 de la LCT, se refiere a los trabajadores contratados por una empresa para trabajar en otra. Salvo que se trate de casos regulares de servicios eventuales (casos cuyas condiciones se establecen en el último párrafo del mismo artículo y en el 29 bis), tales trabajadores “serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”, sin perjuicio de la solidaridad de la empresa intermediaria”.
El Dr. Balestrini dijo “En consecuencia y traspolando esta interpretación normativa al caso que motiva el interrogante de esta convocatoria, corresponde concluir que si un trabajador se encuentra registrado en los libros o registros de una empresa que, luego, se establece que no es su real empleador y, a la sazón, se sindica en su lugar a otra empresa o persona jurídica o física que no posee el debido registro de ese vínculo dependiente, el contrato de trabajo no puede considerarse debidamente registrado, circunstancia que da paso a la operatividad de la norma contenida en el art. 8 de ese cuerpo legal en cuanto dispone que “…El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado, una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…”.
Por la Negativa, constituyendo Minoría, votaron los doctores Pirolo - González - Maza - García Margalejo - Vázquez - Guisado - Morando - Fera – Vilela.
Resulta interesante analizar los fundamentos de la disidencia.
Así el Dr. Pirolo dijo “Si bien coincido con el Sr. Fiscal General en cuanto al carácter de “empleadora” que cabe asignar a la empresa usuaria, estimo que no puede soslayarse que en estos autos la parte actora y la intermediaria admiten haber estado unidas por un contrato de trabajo (lo cual, además, está expresamente previsto en el art. 4 del decreto citado) por lo que, al margen de que la usuaria se haya integrado a ese vínculo en los términos de los arts. 26 y 29 de la LCT (como luego explicaré), es evidente que está fuera de discusión entre las partes que la agencia, también invistió carácter de “empleadora” de los servicios de Vázquez. Por ello, al margen de lo que pueda ocurrir en el contexto de otras causas, en ésta -que es en la que debe ser dictado el fallo plenario que nos convoca-, los términos en los cuales quedó trabada la litis imponen tener por reconocido por las propias partes que la intermediaria y la actora estuvieron unidas por un contrato de trabajo que, además, aunque con algún defecto (ya que no se consignó la integración plural del sujeto “empleador” ni la real fecha de inicio de la relación), fue registrado como tal. Desde esa perspectiva, estimo que este Tribunal –me refiero a la Cámara en Pleno-, a la hora de establecer el derecho aplicable, no puede soslayar un acto jurídico bilateral (contrato) cuya existencia está expresamente prevista en el art. 4 del Decreto Nº 342/92 y las partes no discuten”.
Finalmente sostiene que el hecho que la usuaria no haya registrado el vinculo, no implica “per se” que la relación no fuese registrada, ya que la misma lo fue por otra empresa. Por ello votó por la negativa en la aplicación de la multa del art. 8 de la ley 24.013.
5. Conclusión.
Este tipo de figuras por las cuales una empresa utiliza personal de otra de la cual se sirve para la realización de tareas, es una practica muy habitual, lo cierto es que debemos mirarlo desde le punto de la responsabilidad muy detalladamente para evitar mayores riesgos empresariales.
Con lo resuelto por el plenario ha quedada destarrada cualquier inquietud acerca de la procedencia de la multa en los casos de no registración de la relación laboral por quien se sirve efectivamente de las tareas del trabajador.
Citas
(1) Fernández Madrid, Juan Carlos y Caubet. Amanda Beatriz, “Leyes fundamentales del Trabajo”, pág. 32, La Ley, Edición 9º, 2008.
(2) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo –en Pleno-. 30/06/2010 IJ-XXXIX-144.
(3) “Depaoli, Claudia Marcela c/American Express Argentina S.A. y otros s/despido” S.D. 59.505 del 19 de abril de 2007.
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Fuente | Autor: (c) 2000 - 2015 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
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