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El plenario 322 y su operatividad. El reciente fallo que lo deja de lado: “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561”.
Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 03/28/2016. Citar como: Protocolo A00393146525 de Utsupra Laboral.
El plenario 322 y su operatividad. El reciente fallo que lo deja de lado: “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561”.
Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho del Trabajo. El plenario 322 y su operatividad. El reciente fallo que lo deja de lado: “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561”. Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo. SUMARIO: 1. Introducción. 2. el plenario 322 5. 3. El reciente fallo que contraria al plenario. 4. Conclusión.Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 2680 Tiempo aproximado de lectura: 9 minutos
El plenario 322 y su operatividad. El reciente fallo que lo deja de lado: “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561”.
™Por Daiana A. Dattoli. Abogada (USAL). Especialización en Contratos y derecho de daños. Socia titular de estudio jurídico especializado en Derecho del trabajo.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. el plenario 322 5. 3. El reciente fallo que contraria al plenario. 4. Conclusión.
1. Introducción.
Con fecha 19 de noviembre de 2009 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dicto el plenario Nº 322 en el contexto de los autos “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la Republica Argentina s/ Ley 25.561”. En dicho plenario se había sentado la siguiente doctrina legal “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del Articulo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”•
Sin perjuicio de lo expuesto procedentemente, con la ley 26.853, ha quedado derogado el Art. 303 del código Procesal civil y Comercial el cual sostenía la obligatoriedad de los plenarios.
Consecuentemente, luego de la entrada en vigencia de esta ley que fuera en el año 2013, la doctrina legal sentada por la Cámara ha empezado a perder virtualidad.
Así es que analizaremos algunos supuestos y fundamentaciones jurídicas.
2. Plenario 322.
El primer interrogante planteado por dicho plenario fue si ¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?.
El segundo interrogante fue “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?”.
Será objeto del presente trabajo abocarnos solo sobre el primer interrogante.
Así fue que en este contexto el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:”… lo que estamos llamados a resolver en instancia plenaria es, si la base de cómputo de la indemnización por antigüedad, debe incluir -o no- aquellas sumas de innegable esencia salarial, cuyo pago se efectúa en períodos superiores al mes, por imposición del ordenamiento que crea el derecho al cobro, ya sea que provengan de la ley, de la autonomía colectiva o de la voluntad unilateral”
Asimismo el fiscal al analizar el espíritu del legislador, entiende que se optó por la remuneración mensual como "factor" de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento.
La Ley 25.877, en el año 2004 en su art. 5, modificó el art. 245 de la L.C.T. cambiando la palabra “Percibida” por “devengada”. Entendiendo tanto la Doctrina como la jurisprudencia que la remuneración a considerar, es aquella que se encuentra excluida de aquellos conceptos no remunerativos, que se devenga “mensualmente“, incluyéndose las remuneraciones fijas como las variables, siempre que se devenguen mensualmente, pero no puede ser considerada aquella que si bien puede ser remunerativa no reviste la característica de mensual, como podría ser una gratificación especial.
Es por ello que concluye manifestando que “no existe espacio alguno, a mi modo de ver, para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado "aguinaldo", al que la propia ley bautiza como "sueldo anual complementario"”
Lo que mayor revuelo produjo en esta variedad de interpretaciones ha sido que el articulo 245 de la LCT establece en su primer párrafo “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”.
Al hablar de remuneración mensual devengada muchos entendían al SAC dentro de este rubro indemnizatorio. Sin embargo no es así, puesto que el derecho al cobro del SAC se genera día a día, pero su cobro se efectiviza en las fechas indicadas por ley. Hasta tanto solo se genera el derecho a percibir en una fecha determinada. Ahora bien, la circunstancia de extinguirse el vínculo laboral antes de que concluya el semestre hace que el devengamiento del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese periodo semestral, se produzca al momento de la extinción. Claramente el SAC no es una remuneración de pago “mensual” como lo exige el Art. 245 de la LCT, por ello es que no debe ser incluida en la base de calculo del art. 245 LCT. Esto es la fundamentación de la doctrina que vota por la negativa, la cual ha sido mayoría en el plenario en cuestión.
Ahora bien nos interesa analizar puntualmente la fundamentación de la disidencia, por cuanto como analizaremos posteriormente un reciente fallo ha contraído lo establecido por el plenario 322 (recordamos que los plenarios ya no son mas vinculantes) optando por el criterio de la minoría.
La postura minoritaria seguida por los Dres. Balestrini, Fernandez Madrid, Rodríguez Brunengo, Ferreiros y Stortini, puede resumirse de la siguiente manera; éstos doctrinarios entienden que cuando se produjo la modificación en la ley que cambio el vocablo “percibido” por “devengado” claramente han entendido que en caso de un despido la base del calculo de la indemnización del Art. 245 debía tomarse basándose en aquellos valores que se encuentran incorporados aunque aun no los haya percibido efectivamente en su bolsillo. El trabajador incorpora el derecho cuando nos referimos al vocablo “devengar”, que luego efectivizará una vez que lo perciba.
La minoría entiende que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento aunque su exigibilidad se encuentra suspendida y sujeta aun hecho futuro e incierto. En el caso que nos ocupa la prestación esta devengada pero no percibida y no puede exigirse su pago hasta el vencimiento del periodo establecido por ley.
“El SAC que reviste naturaleza salarial, mas allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de calculo del articulo 245 de la LCT cuando se produce un despido arbitrario” es la fundamentacion de la minoría.
Agrega la disidencia que avalar una postura contraria implicaría facultad al empleador a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial, con la única finalidad de establecer una base salarial inferior, que en caso de producirse la extinción del trato de trabajo arbitrariamente, beneficia al empleador.
Esta postura, radicalmente opuesta a la mayoría, entiende que a los fines del cálculo de las indemnizaciones del Art. 245 de la LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos que sean de carácter remuneratorio, cualquiera que sea su modalidad. Consecuentemente, para esta postura no solo el sueldo anual complementario reviste el carácter de remuneratorio y ser un salario diferido, sino que también a los fines del calculo de la indemnización aludida debe tomarse como base del mismo las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, siempre y cuando, las mismas revistan las características de normalidad y habitualidad. Por ultimo también la disidencia optó por incluir dentro de la base del cálculo aquellas “bonificaciones anuales por eficiencia” desde luego que su parte proporcional, por considerar el carácter salarial del mismo.
La Dra. Ferreirós, frente al interrogante en análisis, ha manifestado que teme que de conformidad a lo que fuera resuelto por el plenario, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitucional Nacional.
“…. la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico "in Totum".
Asimismo en relación al SAC expresamente dijo “Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no esta devengada, empero, no esta percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo. El S.A.C. que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la L.C.T., cuando se produce un despido arbitrario.”
Otro de los juristas incluidos en la minoría, fue el Sr. Balestrini: quien manifiesta que a pesar de haber estado en alguna oportunidad con un criterio diferente al que tiene a raíz de este plenario, entiende que a partir de la reforma introducida en el Art. 247 de la LCT que modifica la palabra “percibida” por “devengada” ha reformulado su criterio.
En base a esa fundamentación, sostiene que corresponde la inclusión de la incidencia del sueldo anual complementario en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, siempre que el despido se haya producido durante la vigencia de la norma en su actual redacción. Agrega que el derecho a la percepción del SAC se genera día a día con el trabajo a diario efectuado por el dependiente, sin perjuicio de que su pago se efectivice en el plazo indicado por ley, por ello el entender que la base del calculo debe ser tomado en función del mejor salario normal y habitual “devenengado” concluye el jurista, que ninguna duda cabe en considerar que debe ser considerado el SAC en la base del calculo.
El Doctor Fernández Madrid, dijo “La inclusión en el nuevo texto del término "remuneración mensual, normal y habitual devengada" obliga a un replanteo profundo del problema que no puede dejar de lado la interpretación que se sostiene en otras jurisdicciones.” “A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido”.
El Doctor Rodríguez Brunengo, Se inclinó por la negativa al primer interrogante no sólo por aplicación del Principio "Favor operari" consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, sino también por un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el artículo 14 Bis. Agrega el Camarista que considera que la decisión por la negativa (votada por la mayoría) generará una gran inseguridad jurídica, puesto que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad.
Asimismo expresó, que en oportunidad de pronunciarme sobre el tema, en las causas "Camperchioli, Patricia Lucía c/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A. s/ despido"; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII, ha sostenido que: "… la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada": La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base." (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto de la Dra. Ferreirós, dictado en los autos "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ despido"; S.D. 38.760 del 13.9.05)”
El Doctor Corach dijo: que siempre la sala integrada por él se ha pronunciado en por la afirma en el art. 245 de la LCT, en consecuencia mas aun debe entenderse con idéntico criterio luego de la reforma “corresponde incluir en la base la incidencia del S.A.C. pues el subordinado lo devenga con cada prestación aunque su percepción se difiera para la oportunidad prevista por la ley.”
3. El reciente fallo que contraria al plenario.
El tema que nos ocupa ha sido tratado por la Sala VI de la Cámara Nacional de apelaciones del trabajo, en la causa 36495/2010, en Autos caratulados “GANINO CARLOS ALBERTO C/ RECEDE S.A. Y OTROS S/ DESPIDO” de fecha 30/11/2015.
En dicho fallo se produce un apartamiento a lo que fuera establecido por el plenario analizado precedentemente. La parte actora interpone recurso de apelación agraviándose por al desestimación del rubro SAC sobre la indemnización por antigüedad.
Es así, que en primer lugar la Dra. Graciela Craig, expresa que con motivo de la modificación al art. 303 del CPCC, que fuera introducido por al ley 26.853, los fallos plenarios ya no resultan ser mas obligatorios, consecuentemente entiende propicio apartarse de lo que fuera resuelto en el plenario 322, por no ser de su convicción. Esta jueza siempre ha dejado su opinión adversa a lo que fuera resuelto oportunamente por el tribunal plenario. Fundamenta su posición, en que el termino “devengado” del Art. 245 de la LCT despeja toda duda acerca de que las remuneraciones devengadas por el trabajador deben ser incluidas en la base de calculo indemnizatorio.
Asimismo manifiesta que el plenario en cuestión no puede primar por sobre un derecho constitucional abalado por el Art. 14 Bis de la carta magna. Entendiendo que todo este conflicto debe resolverse en función de esta garantía constitucional y con aplicación del Art. 9 de la LCT.
4. Conclusión.
Parece difícil poder adherirse sin reservas a cualquiera de las dos posturas. Por mi parte entiendo que ambas tienen sus aciertos. Si me parece interesante que exista uniformidad de criterio, cuestión que quiso implementar el plenario 322, sin embargo, sabemos que en la práctica tribunalicia, no todos los juzgados lo aplican, lo cual genera incertidumbre jurídica para el trabajador, Sus derechos se encuentran supeditados al criterio que tenga el Juez o tribunal que resuelva su caso. Ello también impide una negociación pre judicial, siendo que habitualmente los empleadores saben que dependerá del criterio del juez su aplicación o no, y desde luego harán el menor ofrecimiento posible. En este caso nuevamente será perjudicado el trabajador, que por su condición de asalariado, deberá aceptar o no la indemnización ofrecida en una etapa pre judicial, no por entender que es lo “justo” sino que en muchos casos por su estado de necesidad.
Sin embargo, es dable destacar que a raíz de la modificación al código procesal, ya no resulta mas obligatorio lo resuelto en los plenarios, cuestión que si bien en algunos casos resulta mejor por cuanto al juez puede sentenciar según su real convicción y en casos en los cuales lo plenarios no sean favorables al trabajador, ahora el Juez podrá dejarlos de lado sin ningún problema.
Asimismo, considero que la no obligatoriedad de los plenarios generan una inseguridad jurídica que finalmente repercuten negativamente sobre el trabajador.
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Fuente | Autor: (c) 2000 - 2015 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados. Prohibida su reproducciòn total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.
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