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TRABAJO INFANTIL: UNA PROBLEMÁTICA SOCIAL DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL A PARTIR DE LA REFORMA DEL AÑO 1994. LA INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO A NUESTRA LEY FUNDAMENTAL
Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 09/04/2016. Citar como: Protocolo A00393431842 de Utsupra Laboral.
TRABAJO INFANTIL: UNA PROBLEMÁTICA SOCIAL DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL A PARTIR DE LA REFORMA DEL AÑO 1994. LA INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO A NUESTRA LEY FUNDAMENTAL
Ref. Doctrina externa. Derecho del Trabajo. TRABAJO INFANTIL: UNA PROBLEMÁTICA SOCIAL DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL A PARTIR DE LA REFORMA DEL AÑO 1994. LA INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO A NUESTRA LEY FUNDAMENTAL. Por Florencia Vazzano. Publicación de origen: Cuadernos de derecho judicial - Poder Judicial de La Pampa. // Cantidad de Palabras: 8348 Tiempo aproximado de lectura: 28 minutos
Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires (UNICEN). Docente ordinaria por concurso en la asignatura Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Docente por extensión de funciones en las asignaturas Ètica Aplicada y de la Abogacía, y Filosofía del Derecho de la misma Facultad. Maestranda en Derecho Privado. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Integrante del Instituto de Estudios Jurídicos y Sociales (IEJUS) de la Facultad de Derecho de la UNICEN. Integrante del Proyecto de Investigación: “Recorridos marginales del Derecho, sujetos frágiles y Grupos Vulnerables”, radicado en la Facultad de Derecho de la UNICEN. El tema del trabajo fue expuesto en una ponencia presentada en el I Congreso Interdisciplinario sobre Vulnerabilidad y Derecho, realizado los días 6, 7 y 8 de mayo de 2014 en Rosario, Santa Fe.
1. Introducción
El trabajo infantil constituye un problema social de gran envergadura y de antigua data tanto a nivel mundial como nacional. La modalidad de trabajo infantil que tiene su causa en un factor económico, es decir, aquel que obedece a las carencias materiales que sufre el niño junto con su entorno familiar, encuentra en el Derecho argentino distintas respuestas jurídicas. El Derecho Laboral lo ha receptado y recepta tradicionalmente, estableciendo una prohibición de contratar dirigida al empleador, como regla ante supuestos de menores de edad por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o mayores de esa edad que no hubieren completado su educación obligatoria. El Derecho Internacional contiene una serie de convenios aprobados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T): el Convenio sobre Edad Mínima nº 138, el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil nº 182, ambos ratificados por nuestro país.
La aprobación de la Convención de los Derechos del Niño por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1989, constituyó el punto de inflexión entre dos paradigmas opuestos: el paradigma tutelar, y el paradigma de la protección integral de los derechos del niño que la Convención adopta. Dicho instrumento internacional ha sido fundamental para el reconocimiento del niño como “sujeto de derecho”, titular de derechos humanos. La incorporación de la Convención al art. 75 inc. 22 de nuestra ley fundamental con la reforma constitucional del año 1994, conllevó a la constitucionalización del trabajo infantil. La reflexión, debate y la argumentación jurídica de este problema es posible a la luz de las normas y principios emanados de la Convención, que hoy posee jerarquía constitucional y superioridad respecto de las leyes internas. Concretamente, podemos reflexionar, debatir y argumentar jurídicamente a la luz de los derechos económicos, sociales y culturales del niño, los que se encuentran conculcados frente al problema del trabajo infantil (en especial, el derecho a la salud física y mental, el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluido alimentación, vestido y vivienda, el derecho a la educación). Ninguna ley interna nacional, provincial ni local puede ir en contra de las normas de la Convención que reconocen esos derechos, que hoy complementan a los derechos y garantías de la primera parte de la Constitución Nacional.
Por otro lado, los postulados de la Convención- inspirados en el paradigma de protección integral de los Derechos del Niño-, permiten visibilizar el problema del trabajo infantil como un estado de vulnerabilidad social y económica del niño carenciado que trabaja; vulnerabilidad que se extiende al resto de los integrantes de su familia. Nos permite debatir y argumentar desde la causa del problema, es decir, desde la situación de carencias materiales que sufre toda la familia, y que lleva a que el niño deba insertarse prematuramente en el ámbito laboral. Pues, se trata en definitiva, de una situación de falta de acceso al sistema educativo, al sistema de salud, a una vivienda digna, a alimentación y vestimenta adecuada, y en general, a las condiciones mínimas para el ejercicio de los derechos fundamentales de todo ser humano.
2.1. Un recorrido por la legislación interna e internacional sobre el trabajo infantil
Antes de abocarnos al tema que nos ocupa, es decir, a la constitucionalización del trabajo infantil, hemos de realizar un breve recorrido por nuestra legislación interna e internacional que ha receptado y recepta el fenómeno del trabajo infantil.
Argentina lo reguló por primera vez en el Derecho Laboral a modo de prohibición dirigida al empleador, como regla ante supuestos de menores que estuvieran debajo de determinada edad fijada legalmente o que no hubieran completado su instrucción obligatoria.
Es así que sucesivas leyes laborales receptaron y receptan el trabajo de menores de edad. La primera de esas leyes fue la Ley sobre Trabajo de Mujeres y Menores (Ley Nacional 5291, de 1907) -segunda ley laboral de la República Argentina- que estableció la prohibición para el empleador de contratar a menores de diez años, o mayores de esa edad que comprendidos en la edad de la ley escolar, no hubieran completado su instrucción obligatoria (1). Luego la Ley sobre Trabajo de Mujeres y Niños (Ley 11.317, de 1924) que elevó la edad mínima de admisión al empleo a los doce años y extendió la prohibición a mayores de esa edad que comprendidos en la edad escolar, no hubieran completado su instrucción obligatoria(2). En el año 1974, la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) en su texto original elevó la edad mínima de admisión al empleo a los catorce años y extendió la prohibición a mayores de esa edad que comprendidos en la edad escolar, no hubieran completado su instrucción obligatoria(3). Como veremos más adelante, en el año 2008, se sancionó la Ley de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente (Ley 26.390), que modificó a la Ley 20.744 en su regulación sobre el trabajo infantil, elevando la edad mínima de admisión al empleo a los dieciséis años de edad.
En el año 1919, la Ley de Patronato de Menores (Ley 10.903), consagró legislativamente en nuestro país el modelo o concepción tutelar que entiende al menor de edad como “objeto de protección” y que otorga amplia potestad al Estado, especialmente al juez nacional y provincial para adoptar medidas con miras a salvaguardar la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor de edad que se encuentra en situación irregular. El art. 21 de esta ley receptaba el trabajo desarrollado por menores de edad como un supuesto de abandono material o moral o peligro moral, es decir, como una situación irregular o de riesgo social en que se encontraba ese menor (4). Dicha situación ameritaba la adopción de ciertas medidas por parte de un juez, tales como por ejemplo el apartamiento del niño de su propio hogar. Es decir, conforme este paradigma inicial sobre infancia, el trabajo infantil se incluía tanto legislativa como doctrinariamente, dentro de los supuestos de “situación irregular” que ameritaban la intervención estatal.
Antonio Gómes Dacosta ha dicho que:
La doctrina de la situación irregular no se dirige al conjunto de la población infanto- juvenil sino apenas a uno de sus segmentos: los menores en situación irregular. A esos menores el juez debe -no con base en un proceso judicial sino en un procedimiento subjetivo y sumario, según el cual el magistrado actúa “como un padre de familia”-aplicar indistintamente un conjunto de medidas: advertencia, libertad asistida, semi-libertad e internación” (Gomes Dacosta, 2002:6). A nivel internacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el año 1919 adoptó, a muy poco tiempo de su creación, el Convenio nº 5 sobre Edad Mínima que prohíbe el trabajo de menores de catorce años de edad en el sector industrial(5).
En el año 1973, la OIT aprobó el Convenio sobre Edad Mínima nº 138(6), ratificado por nuestro país en el año 1996 mediante la Ley 24.650. El mismo compromete a los Estados parte a implementar políticas nacionales que aseguren la abolición del trabajo infantil y a elevar progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los niños. Luego en el año 1999, la OIT adoptó el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil nº 182(7) , ratificado por Argentina en el año 2000 mediante la Ley 25.255. El mismo compromete a sus miembros a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil (8) que el mismo convenio recepta.
2. 2. La aprobación de la Convención de los Derechos del Niño: el punto de inflexión entre dos paradigmas opuestos.
El 20 de noviembre de 1989, por aclamación de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención de los Derechos del Niño. Su ratificación por veinte países -el número requerido por el instrumento para su entrada en vigencia-, ocurrió menos de un año después, lo que la convierte en el tratado que más rápidamente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos. Es, además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia de todos los tratados de esta materia. Ningún otro instrumento específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Convención. A la fecha, sólo Estados Unidos y Somalia no la han ratificado. Argentina la ratificó en el año 1990 mediante la Ley 23.849.
Se trata del instrumento fundamental por el cual los Estados ratificantes se han puesto de acuerdo respecto del tratamiento de los niños, niñas y adolescentes, asumiendo determinadas obligaciones internacionales. La Convención considera al niño como “sujeto de derecho”, esto es, titular de derechos fundamentales por su sola condición de persona.
Existen dos antecedentes de esta Convención que son: la Declaración de los Derechos del Niño de 1924, de la Liga de Naciones, que es el primer instrumento internacional de relevancia que consagró expresamente los derechos del niño. Aunque puso más énfasis en los deberes del adulto hacia los niños y niñas más que sobre los derechos de la Niñez(9)
; y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, de Naciones Unidas, que es más extensa y está redactada en forma de principios(10).
2.3. La incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestra Constitución Nacional
Con la reforma a nuestra Constitución Nacional en el año 1994, se incorporaron al art. 75 inc. 22 once Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño, que hoy poseen la misma jerarquía que la Constitución y son superiores respecto a las leyes internas.
El reconocimiento de jerarquía constitucional a esos instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarquía a otros tratados y convenciones en el futuro sobre la misma materia, implicó una clara apertura de nuestro sistema jurídico hacia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Conforme la pirámide kelseniana, en la cúspide, se encuentra la Constitución Nacional junto a los once instrumentos internacionales que adquirieron su misma jerarquía y que son complementarios de la misma, como establece el mismo inc. 22 del art. 75.
Existe al respecto un sector doctrinario -entre ellos Bidart Campos- que indica que los tratados y declaraciones no están incorporados a la Constitución, sino que se les reconoció jerarquía constitucional, lo que significa que no forman parte de la ley fundamental, pero valen como ella. Otro sector, en cambio, considera que esos tratados incorporados son normas constitucionales, son parte de la Constitución formal y tienen jerarquía constitucional.
Este conjunto normativo es reconocido por la doctrina como bloque de Constitucionalidad. Bidart Campos lo ha definido como un “conjunto normativo que tiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales” (Bidart Campos, 1995: 265-267).
También ha dicho Bidart Campos que:
Todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se le atribuye a otro o a otros (Bidart Campos,1997: 560-561).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en numerosos fallos sobre la igualdad jerárquica entre la ley fundamental y los tratados incorporados. A modo de ejemplos, en el caso Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe vs Provincia de Santa Fe (1994), aludió a la "Ley Fundamental y los tratados y convenciones sobre derechos humanos que, con igual jerarquía, incorpora a la Carta Magna el art. 75 inc. 22, de la reforma introducida en 1994"(11).
En el caso Analía Monges (1996)(12) estableció que: "debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente".
En el caso Arce (1997) expresó que: "los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como formando un bloque único de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos"(13).
En el caso Martínez Areco (2005)(14) hizo alusión directamente a la expresión al bloque de constitucionalidad. Un mes antes, en el caso Casal (2005)(15), pronunció que los artículos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP) "pasaron- sin duda alguna- a configurar un imperativo constitucional". En el caso M.D.E. y otro (2005)(16), calificó de mandato constitucional al contenido de normas tales como los arts. 5.6 (CADH) y 10.3 (PIDCP). Así expresó que:
Estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.
La jerarquía constitucional es adquirida por los instrumentos internacionales "en las condiciones de su vigencia”, conforme el mismo inc. 22 del art. 75. Es discutido en doctrina el alcance que debe asignársele a dicha frase. Bidart Campos ha dicho que es una pauta que indica que se debe tomar en cuenta las "reservas y aclaraciones" de todo tipo que la Argentina incluyó en el instrumento mediante el cual llevó a cabo, la ratificación o adhesión internacional, a cada uno de los once instrumentos mencionados (Bidart Campos, 1997: 557).
Manili ha señalado que la frase hace referencia a que los tratados se “incorporan" al derecho argentino siempre y cuando "estén vigentes en el ámbito internacional". Y mantienen esa "pertenencia" al sistema argentino, y -en su caso- la jerarquía constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso federal siempre que mantengan dicha vigencia (Manili, 2003:181-183).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Giroldi (1995) ha dicho que la frase "en las condiciones de su vigencia" se refiere a: "tal como la Convención citada (CADH) efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (17) . De este modo, la Corte Suprema tiene dicho que son los organismos internacionales de control los que poseen la iniciativa para interpretar con qué alcance están vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Esto es, para establecer la procedencia o improcedencia de las reservas y declaraciones interpretativas que puedan interponer los Estados partes al momento de la ratificación.
Por otro lado, como mencionábamos esos once Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño, tienen superioridad con respecto a la normativa interna.
La jerarquía supralegal alcanzada por la Convención es el resultado de la elaboración jurisprudencial producida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo recaído en Ekmekdjian c. Sofovich (18) en el año 1992 y por el cual se confiere primacía al derecho internacional surgido de los tratados. Esta modificación en la doctrina de la Corte dio respuesta a lo establecido en la Convención de Viena sobre los tratados, la que entrara en vigencia para nuestro país el 27 de enero de 1980, conforme a la ley 19.865 (Dantonio, 1999:125).
Hoy en nuestro sistema jurídico, una norma jurídica es válida siempre que no se oponga tanto a las normas y principios constitucionales y normas y principios de esos instrumentos internacionales.
La doctrina en general, se ha inclinado por considerar a las disposiciones de esos tratados del derecho internacional como normas de “aplicación inmediata”. “Los artículos que reconocen claramente derechos, pueden ser aplicados directamente, sin necesidad de mayor reglamentación” (Beloff, 2004:48).
2.4. El trabajo infantil y la Convención de los Derechos del Niño
La consagración de la Convención de los Derechos del Niño como norma de jerarquía constitucional, permite hablar de la constitucionalización de temáticas tradicionalmente reservadas al Derecho Privado, entre ellas, al Derecho Laboral.
En el modelo del Estado Constitucional el Derecho Privado, como todo el orden jurídico, es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales adquieren una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido del Derecho Privado (Chaumet, 2005:32).
El reconocimiento de jerarquía constitucional y de superioridad respecto de las leyes internas a la Convención de los Derechos del Niño, reforzó la conciencia de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en particular, sus derechos económicos, sociales y culturales (19), que son el grupo de derechos que se encuentran conculcados frente al problema del trabajo infantil, y en especial, del que tiene causa en la necesidad económica familiar (el derecho a la salud física y mental, el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluido alimentación, vestido y vivienda, el derecho a la educación, a la protección de la familia).
La argumentación jurídica de los operadores del derecho (jueces, abogados, legisladores, juristas, académicos) sobre la problemática del trabajo infantil es posible desde las normas y principios de la Convención. Es decir, a la luz de los derechos económicos, sociales y culturales de niños, niñas y adolescentes y en torno al rol positivo y activo del Estado como garantizador del ejercicio y disfrute pleno de esos derechos.
Concretamente, esa argumentación es posible a la luz de la norma del art. 32 inc. 1º de la Convención que consagra el derecho del niño a la protección contra la explotación económica: “Los Estados parte reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.
También, contamos con las normas de la Convención que reconocen derechos económicos, sociales y culturales del niño, como son: la norma del art. 27 inc. 1º que consagra el derecho del niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; la norma del art. 28 inc. 1º que reconoce el derecho del niño a la educación; la norma del art. 31 cuyo inc. 1º, recepta el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.
Toda norma jurídica infraconstitucional, como toda acción u omisión estatal que impida u obstaculice el ejercicio de esos derechos del niño merece el reproche por parte de los operadores jurídicos (abogados, legisladores, jueces, juristas, académicos, etc).
Además, es posible reflexionar y argumentar jurídicamente desde un principio general emanado de la Convención que indica que es el Estado quien debe asistir a la familia vulnerable. Si bien es la familia la que posee la responsabilidad prioritaria de asegurar al niño el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías, cuando esa familia no se encuentra en situación de poder cumplir con dichas responsabilidades, es el Estado quien debe asistirlas. Pues ante situaciones de profundas carencias materiales, todos los miembros del grupo familiar se encuentran ante la necesidad de trabajar, incluso los más pequeños de la casa, y generalmente, en situaciones de trabajo ilegal, informal y/o forzado.
Los progenitores o responsables del niño, niña o adolescente, que son quienes en primer lugar deben asegurar el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos, son también sujetos vulnerables y carentes del ámbito de libertad y autodeterminación personal. Es así que el Estado debe intervenir mediante el diseño e implementación de políticas, programas, y en general, mediante la adopción de medidas que procuren alcanzar bienestar en el núcleo familiar y evitar que los hijos en edad escolar tengan que insertarse en el ámbito del trabajo.
La Convención establece en su preámbulo que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
El art. 27 inc. 2º de la misma Convención dispone que:
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y el inc. 3º establece que: “los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Por ende, el Estado está obligado a asignar una porción de su presupuesto para cubrir las necesidades básicas y cumplir con los derechos de la niñez y adolescencia, lo que implica asignaciones presupuestarias para seguridad social, vivienda, educación y servicios de salud, garantizando que la infancia y adolescencia obtengan una proporción más justa de los recursos estatales.
“El compromiso que asume el Estado en la problemática del niño, luego de la reforma constitucional de 1994, resulta clara e indiscutible” (Solari, 2002:109).
3. Legislación interna trascendente para el problema del trabajo infantil: cumplimiento estatal de los compromisos internacionales.
En cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, el Congreso de la Nación sancionó tres leyes que marcan un importante avance normativo en lo que respecta al tratamiento de la infancia y la adolescencia, y en especial, en lo que refiere al problema del trabajo infantil.
Esos compromisos internacionales surgen, fundamentalmente, del art. 4º de la Convención que establece que:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
El art. 32 inc. 2º, que dispone que:
…Los Estados partes, en particular: a) fijarán una edad o edades mínimas para trabajar,b) dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.
Además, de las obligaciones emanadas de los Convenios de la O.I.T nº 138 y 182, ratificados por Argentina.
Esas leyes internas son: la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061 del año 2005), la Ley sobre Prohibición de Trabajo infantil y Protección del Trabajo Adolescente (Ley 26.390 del año 2008), y la Ley sobre Trabajo Infantil (Ley 26.847 del año 2013), que incorporó a nuestro Código Penal el art. 148 bis que sanciona al que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil.
Cabe remarcar que referimos a un avance “normativo”, otra cuestión es la eficacia que tengan estas leyes en la práctica, es decir, que sea posible trasladar sus postulados desde el plano normativo al plano de la realidad social.
3.1. Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061 del año 2005)
La Ley 26.061 fue sancionada el 28 de septiembre de 2005, promulgada el 21 de octubre de 2005 y publicada en el Boletín Oficial el 26 de octubre de 2005. Esta ley derogó y sustituyó el régimen de la Ley de Patronato de Menores (Ley 10.903) que en el año 1919 había plasmado normativamente la doctrina de la situación irregular. Implicó la adecuación del derecho interno a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño después de quince años de su ratificación por nuestro país. Su sanción, aunque tardía, vino a dar cumplimiento a la obligación asumida por Argentina conforme el art. 4º de la Convención. Dicha disposición exige del país ratificante la adopción de todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma Convención.
Daniel Sabsay ha dicho que “la Ley 26.061 es una suerte de medida elaborada por el Congreso Nacional para dar cumplimiento a los compromisos internacionales que se derivan de la ratificación por Argentina de la Convención de los Derechos del Niño, al asegurar su aplicación en nuestro país” (Sabsay, 2006:26).
La satisfacción de los derechos exige por una parte acciones positivas y por la otra la abstención de aquellas que sean vulneratorias de esos derechos. Las acciones positivas tienen íntima relación con las políticas públicas que el Estado debe implementar a los fines de asegurar las condiciones necesarias para el goce de los derechos por parte del universo niñas, niños y adolescentes (Sabsay, 2006: 35).
En lo que respecta al problema del trabajo infantil, la Ley 26.061 establece en la norma del art. 25 que: …Los organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación nacional vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes.
Reconoce el derecho a trabajar de los adolescentes, dejando a salvo los casos de trabajo infantil que las leyes nacionales y los convenios internacionales prohíben como supuestos que es necesario erradicar.
Esta ley regula las denominadas medidas de protección integral en su art. 33, como herramientas a cargo de organismos administrativos del Estado ante la amenaza o violación de derechos de los niños provenientes de la acción u omisión del mismo Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. Tienen como fin la preservación o restitución del ejercicio, disfrute y goce de los derechos conculcados.
Cabe destacar la última parte del art. 33 al disponer que la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes -sea circunstancial, transitoria o permanente-, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización. Es decir, las medidas de protección no pueden consistir en la separación del niño de su seno familiar ni en su institucionalización, cuando el mismo se encuentra desarrollando tareas en relación de dependencia debido a las carencias materiales que sufre junto con su núcleo familiar. Esto resulta de una enorme trascendencia como respuesta jurídica opuesta a la que brindaba el paradigma del sistema tutelar que entendía que el menor carenciado trabajador se encontraba en situación irregular o de riesgo social (20) . Por tanto, ese menor de edad debía ser objeto de disposición por parte del juez, -quien terminaba siendo el protagonista del sistema- mediante la adopción de medidas tales como el apartamiento del niño de su propio hogar. Hoy la respuesta del Derecho no es la judicialización de los problemas sociales ni la institucionalización del niño como medida ante los mismos, sino la intervención de órganos de la administración pública para ayudar, asistir a las familias vulnerables.
Es así que el art. 35 de Ley 26.061 dispone que: …Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Y el art.37 inc.g de la misma ley menciona:
Medidas de Protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: …asistencia económica. Tales medidas son simplemente aquellas destinadas a la inclusión de los niños y sus familias en las políticas públicas universales que garanticen los derechos reconocidos en la legislación vigente. La inclusión de los niños, niñas y adolescentes en el sistema educativo, la atención en salud, la inclusión de las familias en programas de becas y/o subsidios destinados a garantizar un ingreso económico mínimo (Naddeo, 2006:73).
3.2. Ley sobre Prohibición de Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente (Ley 26.390 del año 2008)
La Ley 26.390 modificó de manera sustancial la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744). Sustituyó la denominación del Título VIII de esta ley (que antes de la reforma se denominaba "Del trabajo de los Menores") por la siguiente redacción: "Título VIII: De la prohibición del Trabajo Infantil y de la Protección del Trabajo Adolescente" (art. 1°, Ley 26.390). No se trata de un simple cambio de denominación del título sino de la adecuación de la ley laboral al nuevo paradigma sobre niñez y de la necesidad de reflejar expresamente en la norma jurídica la preocupación por la problemática del trabajo infantil.
Liliana Litterio ha dicho que:
La Ley 26.390 tiene tanto de nueva como de anhelada. Es una ley largamente y doblemente esperada porque cumple con el postergado compromiso internacional de elevar la edad mínima de admisión al empleo, prohibiendo expresamente el trabajo infantil, y también cumple con un compromiso pendiente a nivel nacional, no por eso menos importante, cual es el de mejorar las normas protectoras del trabajo de los adolescentes (Litterio, 2008:722).
La Ley 26.390 elevó la edad mínima de admisión al empleo de catorce a dieciséis años de edad. La norma del art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) hoy establece que “Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro”. La norma laboral continúa receptando la problemática del trabajo infantil a modo de prohibición dirigida al empleador. En efecto, la Ley 26.390 prohíbe el trabajo en todas sus formas por debajo de las edades autorizadas, exista o no relación de empleo contractual, y sea o no remunerado. Como podemos observar, esta prohibición trasciende el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, el marco del trabajo en relación de dependencia, pues se extiende aún a las situaciones en las que los niños trabajan sin estar sujetos a las directivas de un adulto empleador.
Declara modificados toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada, estableciendo que le corresponderá a la inspección del trabajo ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición.
Incorporó a la Ley 20.744 el art. 189 bis, que establece una excepción a la prohibición que opera como regla. Se trata del supuesto de empresa familiar. El art. 189 bis establece que las empresas de la familia del menor (cuyo titular sea su padre, madre o tutor) podrán ocupar personas mayores de catorce (14) años y menores de dieciséis (16) pero siempre que se obtenga la autorización de la autoridad administrativa y que se cumplan con los requisitos que la ley determina: 1) que el menor no supere la jornada de 3 horas diarias y 15 horas semanales, 2) que no se desempeñe en tareas penosas, peligrosas y/o insalubres y 3) que se cumpla con la asistencia escolar.
A su vez, el último párrafo del art. 189 bis excluye de la excepción el supuesto de que la empresa familiar se encuentre "subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa". Con ello se tiende a evitar que los niños terminen trabajando para terceros, burlando de este modo, la prohibición legal.
3.3. La Ley 26.847 que creó un nuevo tipo penal sobre Trabajo Infantil.
La Ley 26.847 fue sancionada en marzo de 2013 y promulgada en abril del mismo año. Incorporó al Código Penal el art. 148 bis, cuyo texto sanciona con pena de 1 (uno) a 4 (cuatro) años de prisión Al que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.
Sin pretensiones de ahondar en el análisis de este nuevo tipo penal y su configuración, hemos de destacar que la respuesta del Derecho Penal se suma a las medidas legislativas que el Estado tiene obligación de implementar -en virtud de los compromisos internacionales- a fin de cumplir con la premisa de erradicación del trabajo infantil y protección del niño frente a la explotación económica.
Esta nueva figura penal se ubica en el Título V "De los delitos contra la libertad", más específicamente, en su Capítulo I de "Delitos contra la libertad individual”.
Como señala Mariano Guzmán:
El trabajo infantil que se pretende eliminar - su aprovechamiento desde el punto de vista represivo- conculca diferentes aristas del mentado bien de la libertad; si se repara en que al vulnerarse aquélla, de modo inmanente se entorpece el desarrollo integral de los niños y niñas, al tiempo que se afecta sus derechos humanos básicos, como lo son el derecho a la salud, a la igualdad de trato y oportunidades, a la no discriminación, y el correlativo derecho constitucional de aprender previsto en el art. 14 de la Ley Fundamental (Guzmán, 2013-1113).
La acción típica consiste en “aprovecharse económicamente” del trabajo de un niño o niña, es decir, de los menores de edad. En tal sentido, se ha dicho que implica el disfrute o goce de los resultados económicos que provienen de la actividad laboral del menor en beneficio de un tercero. Dicho en otros términos, consiste básicamente en sacar provecho de carácter económico de la fuerza laboral de un menor de edad cuya ocupación laboral se encuentra prohibida por la legislación nacional argentina, concretamente por la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744).
La explotación siempre implica la instrumentalización del menor para el ejercicio de una actividad determinada, en este caso, una actividad laboral, y tal instrumentalización sólo puede conseguirse a través de ciertos medios o mecanismos violentos, fraudulentos o coercitivos. El aprovechamiento sólo significa a los fines típicos, una modalidad de “sacar ventajas o beneficios” de la actividad laboral de un tercero, en este caso, de un menor de dieciséis (16) años de edad.
4. Reflexiones finales
El reconocimiento de jerarquía constitucional y de superioridad respecto de las leyes internas a un Tratado Internacional específico de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, como es la Convención de los Derechos del Niño, conllevó a la constitucionalización del trabajo infantil y, en general, de todas las temáticas propias de la niñez y la adolescencia reservadas tradicionalmente al Derecho Privado.
Podemos sostener que contamos con un avance normativo en lo que respecta a la problemática del trabajo infantil, dado fundamentalmente por la Convención, los Convenios de la O.I.T, y la legislación interna (Ley 26.061, Ley 26.390, Ley 26.847).
La reflexión, debate y la argumentación jurídica sobre el problema del trabajo infantil que tiene como causa un factor económico es posible a la luz de los derechos económicos, sociales y culturales del niño, niña y adolescente, que han sido reconocidos de manera especial a nivel internacional, y que a partir de la reforma constitucional de 1994 son complementarios de los derechos y garantías de la primer parte de nuestra Carta Magna.
Si reflexionamos, debatimos y argumentamos jurídicamente desde el Derecho Laboral, reducimos el problema a la existencia de una relación jurídica laboral que el Derecho prohíbe tradicionalmente.
Si en cambio, lo hacemos desde el Derecho Constitucional podemos detenernos en la causa del problema, es decir, en la situación de carencias materiales -que puede constituir una verdadera situación de pobreza o indigencia- que les impide a cada uno de los integrantes de la familia ejercer sus derechos fundamentales.
Desde una mirada más integral de la problemática, hemos de argumentar que previo a la existencia de una conducta prohibida del empleador, existe un problema de falta de acceso al ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales del niño carenciado que trabaja, y que se extiende a todo su grupo familiar.
Desde esta óptica, el trabajo infantil es analizado y enseñado como un problema de vulneración de derechos humanos del niño. De allí que además la reflexión, debate y la argumentación giran en torno a la necesaria intervención del Estado, traducida en la adopción e implementación de políticas públicas en todos sus niveles, destinadas a garantizar el ejercicio pleno de los derechos económicos, sociales y culturales del niño.
Con respecto a las tres leyes internas referidas (Ley 26.061, Ley 26.390 y Ley 26.847), cabe remarcar que las mismas se ajustan al paradigma instalado a partir de la Convención de los Derechos del Niño, pero que el desafío más grande reposa en su efectiva aplicación y eficacia en la realidad social, lo que no ha sido objeto de este trabajo.
Citas legales
(1) El art. 1° de la Ley 5291, disponía que “El trabajo de los menores de diez años de edad, no puede ser objeto de contrato. Tampoco puede serlo el de los mayores de diez años, que comprendidos en la edad de la ley escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria. Sin embargo el defensor de menores del distrito podrá autorizar el trabajo de éstos, cuando fuera indispensable para la subsistencia de los mismos, de sus padres o de sus hermanos. Establecía una excepción a la prohibición de contratar cuando el trabajo resultaba indispensable para la subsistencia familiar.
(2) El art. 1° de la Ley 11.317 disponía que “Queda prohibido en todo el territorio de la República, ocupar a menores de doce años de edad, en cualquier clase de trabajo, por cuenta ajena, incluso los trabajos rurales. Tampoco puede ocuparse a mayores de esta edad que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado” su instrucción obligatoria. Sin embargo, el ministerio de menores respectivo podrá autorizar el trabajo de éstos, cuando lo considere indispensable para la subsistencia de los mismos, o de sus padres o hermanos, siempre que se llenen en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida por la ley.
(3) El art. de la Ley 20.744 establecía en su texto original: “Menores de 14 años Prohibición de empleo”. Queda prohibido a los empleadores ocupar menores de catorce (14) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Esa prohibición no alcanzará, cuando medie autorización del ministerio pupilar, a aquellos menores ocupados en las empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas. Tampoco podrá ocuparse a menores de edad superior a la indicada que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria, salvo autorización expresa extendida por el ministerio pupilar, cuando el trabajo del menor fuese considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus familiares directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida
(4) Art. 21 de Ley 10.903: “…se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.
(5) Se trata del primer convenio internacional que establece una edad mínima de admisión al empleo. El mismo se aprobó en la primera Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en Washington y entró en vigor el 13 de junio de 1921.
(6) Dicho Convenio se aprobó en la 58º Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en Ginebra y entró en vigencia el 19 de junio de 1976. El objetivo fue generar un instrumento general sobre el tema aplicable a todas las actividades económicas, que reemplazare gradualmente a distintos convenios aprobados con anterioridad para sectores económicos limitados (el Convenio sobre la edad mínima en el trabajo marítimo de 1920; Convenio sobre la edad mínima en la agricultura de 1921; Convenio sobre la edad mínima en el sector de pañoleros y fogoneros de 1921; Convenio sobre edad mínima en trabajos no industriales de 1932; Convenio (revisado) sobre edad mínima en el trabajo marítimo de 1936; Convenio (revisado) sobre edad mínima en trabajos industriales de 1937; Convenio (revisado) sobre edad mínima en trabajos no industriales de 1937; Convenio sobre edad mínima en la actividad de la pesca de 1959; y Convenio sobre edad mínima en trabajos subterráneos de 1965.
(7) Este Convenio complementa al Convenio nº 138 sobre Edad Mínima de 1973. Se adoptó en la 87º reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra.
(8) El mismo Convenio establece qué se entiende peores formas de trabajo infantil: a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
(9) En el considerando 4º expresa que “El niño deber ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación”.
(10) El principio 9º refiere a la cuestión del trabajo de niños por debajo de la edad mínima, estableciendo que “el niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su desarrollo físico, mental o moral”.
(11) CSJN, "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (LA LEY, 1995-A, 203, con nota de Frías, Pedro J., publicado en LA LEY, 1995-A, 201, sentencia de 6 de octubre de 1994, considerando 4. Fallos 317:1195.
(12) CSJN, sentencia de 26 de diciembre de 1996, considerando 22. Fallos 319:3148.
(13) CSJN, Caso “Arce” (LA LEY, 1997-F, 697, con nota de Agustín; LA LEY, 1998-A, 326, con nota de F.J.D.; DJ, 1998-1-404; IMP, 1998-A, 636; Con nota de F. J. D., publicado en LA LEY, 1998-A, 325; Con nota de Gordillo, Agustín, publicado en LA LEY, 1997-F, 696), sentencia de 14 de octubre de 1997, considerando 7, Fallos 320:2145
(14) CSJN, Caso "Martínez Areco", sentencia de 25 de octubre de 2005, considerando 6, — LA LEY, 2005-F, 597
(15) CSJN, Caso "Casal" — LA LEY, 2005-F, 110— , sentencia de 20 de septiembre de 2005
(16) CSJN, Caso "M.D.E. y otro", sentencia de 7 de diciembre de 2005, considerando 23, LA LEY, 2005/05/05, p. 4.
(17) CSJN, sentencia de 7 de abril de 1995, considerando 11, Fallos 318:554.
(18) CSJN, L.L, 1992-C-543
(19) Es clásica la clasificación de los derechos por generaciones. La primer generación corresponde a los denominados derechos civiles y políticos, es decir, aquellos derechos que garantizan las libertades individuales (de expresión, asociación, religión, etc.) y la participación política. Los derechos de segunda generación, son los derechos económicos, sociales y culturales. Los derechos de tercera generación son aquellos que tratan de proteger las libertades individuales frente a las distintas injerencias que las amenazan, producto de las nuevas tecnologías y del sistema económico (ej; derecho a la intimidad, el derecho a disfrutar de un aire puro, el derecho a la información, los derechos del consumidor, el derecho a la protección del patrimonio, el derecho al medioambiente sano). Finalmente, los denominados derechos de la cuarta generación concernientes a los derechos derivados del uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Se habla de derechos vinculados a la igualdad de condiciones de acceso a las nuevas tecnologías, la libertad informática, etc.
(20) Dentro del concepto “menores en situación irregular”, la doctrina argentina incluía distintos supuestos en los que podía encontrarse el menor, a saber: a) menores infractores de la ley penal; b) menores en situación de abandono material o moral; c) situación de riesgo o peligro material o moral; d) deficiencia física o mental. El trabajo infantil estaba incluido en el supuesto a o b. Así lo establecía el art. 21 de la ley 10.903: “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”. Cantidad de Palabras: 8348 Tiempo aproximado de lectura: 28 minutos
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