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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 04/19/2015. Citar como: Protocolo A00391081030 de Utsupra.

Familia. El niño, el derecho a ser oído y la participación activa en procesos.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. El niño, el derecho a ser oído y la participación activa en procesos. Derecho de Familia. Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA). Sumario: 1. Introducción. 2. La Convención sobre los Derechos del Niño. 3. La ley 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. 4. Cuestiones relativas a la intervención del niño en el proceso. 5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6. Conclusión. // Cantidad de Palabras: 3863 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos


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El niño, el derecho a ser oído y la participación activa en procesos.

Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. La Convención sobre los Derechos del Niño. 3. La ley 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. 4. Cuestiones relativas a la intervención del niño en el proceso. 5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6. Conclusión.


1. Introducción.

El derecho a ser oído de las niñas, niños y adolescentes tiene amplio reconocimiento, tanto a nivel internacional como a nivel local. En primer lugar es dable resaltar la importancia que en el ámbito internacional tiene la “Convención sobre los Derechos del Niño” (1) desde que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, la cual no solo garantiza el derecho del niño a ser escuchado, sino que también garantiza que su opinión sea debidamente tenida en cuenta. Estos derechos fueron reconocidos por nuestro país en el año 1994 con la reforma constitucional, al incorporar a nuestro ordenamiento jurídico Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Así las cosas, a fin de reafirmar y profundizar los derechos del niño en la República Argentina, el 28 de Septiembre de 2005 se sancionó la ley 26.061 sobre “Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (2), que al margen de establecer la aplicación obligatoria de la Convención sobre los derechos del niño, proclamó el derecho de los niños a ser oídos, el derecho a que se tenga en debida consideración su opinión, y asimismo, fue más allá y reconoció el derecho de los niños a participar activamente en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte.


2. La Convención sobre los Derechos del Niño.

Uno de los principios más importantes que establece la “Convención sobre los Derechos del Niño” (1) es el “derecho del niño a ser oído”. Esto se ve plasmado en el artículo décimo segundo de la Convención, el cual prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

A causa de las diversas interpretaciones y debates que generó dicho artículo, el “Comité de los Derechos del Niño” (3) emitió la “Observación General N°12” (4) con el objetivo principal de apoyar a los Estados partes en la aplicación efectiva del artículo 12 de la Convención ut-supra citada, y en particular esclarecer el significado e interpretación de dicho artículo.

Así las cosas, la Observación General N°12 se encargó de aclarar uno de los puntos más controvertidos, esto es, la mención de que todo niño tiene derecho a ser escuchado cuando "esté en condiciones de formarse un juicio propio". En ese sentido, el Comité precisó que dicha condición no debe verse como una limitación, sino como una obligación de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible, sin que los Estados partes puedan partir de la premisa de que un niño es incapaz.

Otro punto de debate que se intentó aclarar en la Observación fue la cuestión referida a que las opiniones del niño deben tenerse en cuenta “en función de la edad y madurez del niño” . Sobre este tema el Comité interpretó, una vez más, que se hace referencia a la capacidad del niño y no a su edad. Entonces la capacidad del niño es la que se debe ponderar para tener en cuenta sus opiniones en la medida correcta, como así también la capacidad de comprensión para el momento de comunicarle al niño la influencia que ha tenido su opinión en el conflicto que lo afecta y su resolución. Asimismo el Comité cae en redundancia al insistir en que no basta con escuchar al niño sino que las opiniones del niño tienen que tomarse formalmente en consideración a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, volviendo al primer punto de interpretación que hemos visto.

Otro aclaración formulada por el Comité de los derechos del niño hizo especial énfasis en que el artículo décimo segundo de la Convención no establece limite alguno de edad al derecho del niño a expresar su opinión, como así también aconsejó a los Estados partes que no introduzcan en sus normativas límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afecten.

En este orden de ideas, pareciera que el derecho del niño a ser oído y expresar su opinión según la “Convención sobre los Derechos del Niño”, se encuentra sujeto desde todo punto de vista a la condición de que el niño sea “capaz de formarse un juicio propio”, tornándose así en una norma insuficiente, que deja tal ponderación a criterio del juzgador y desemboca en el desamparo de los niños que no tengan tal nivel de madurez y/o capacidad adecuada.


3. La ley 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.

A nivel local la ley de “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” se propone garantizar el ejercicio y disfrute pleno de todos los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional, como así también en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, de todos las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en territorio de la República Argentina. Esta protección se encuentra sustentada en el principio del “Interés superior del niño” y, a la luz de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, intenta una protección superadora e integral del derecho de los niños a ser oídos y a participar activamente en los procedimientos que lo afecten directamente.

Ahora bien, varios son los artículos de esta norma que reconocen expresamente estos derechos: los artículos 2º, 3º y 24º contemplan el derecho a ser oído, mientras que el artículo 27º regula la participación del niño en cualquier procedimiento judicial o administrativo que lo afecte directamente. Veamos que prescribe cada uno de ellos.

En primer lugar, el artículo segundo de la ley 26.061 establece que cualquiera sea la forma en que se manifiesten las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos en todos los ámbitos en los que se desarrolle. Asimismo este artículo proclama expresamente que todos los derechos consagrados en la ley, incluido el derecho a ser oído, son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

El artículo tercero, prosigue y define “Interés superior” como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, reconociendo manifiestamente el derecho de las niñas, niños y adolescentes a “ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta”. En este caso se hace mención al “interés superior” haciendo referencia al principio del “Interés Superior del Niño”, principio reconocido internacionalmente. Este es un concepto que debe ser evaluado en cada caso en concreto, pero siempre en pos de proteger todos los derechos del niño en cuanto él es un sujeto de derecho. (5)

En este mismo orden de ideas, en el título segundo de la ley sobre “Principios, derechos y garantías”, el artículo vigésimo cuarto consagra el “Derecho a opinar y a ser oído”, considerándolo como el derecho de los niños a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés, abarcando todo los ámbitos en que se desenvuelven; teniendo en cuenta la opinión conforme a la “madurez y desarrollo” del niño.

Finalmente, en el artículo vigésimo séptimo, al establecer las garantías en los procedimientos judiciales o administrativos, instituye que los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes todos los derechos contemplados en nuestra Carta Magna, en la Convención Sobre los Derechos del Niño, en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, pero primordialmente el derecho a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente, como así también a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte y a participar activamente en todo el procedimiento. Este artículo también prevé la asistencia de un abogado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, disponiendo que en caso de no contar con los recursos económicos suficientes para disponer, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

De la conjugación de los artículos citados se desprende que toda niña, niño o adolescente que habite suelo argentino, sin importar su edad o capacidad, tiene derecho a ser oído, sin que de ningún modo se limite su audición. Es menester resaltar que cuando la norma refiere a que se debe tener en cuenta la opinión de los niños conforme a su “madurez y desarrollo”, esto no significa que el juez en base a este parámetro, pueda aceptar o desechar las declaraciones de un niño, sino que por el contrario, el grado de madurez y desarrollo será considerado por el juez al momento de ponderar en qué medida influirán tales opiniones en la decisión del tema.

Concluimos entonces que, en cuanto a la normativa local vigente, existe claramente el reconocimiento del derecho de los niños a participar activamente en los procesos en los cuales se ven afectados, con su correlativo derecho a ser oídos, siendo su declaración tenida en cuenta en base a su madurez y desarrollo.


4. Cuestiones relativas a la intervención del niño en el proceso.

Como detallamos en el punto anterior, el artículo 27 de la ley 26.061 expresamente autoriza la intervención del niño en un proceso, toda vez que la norma no condiciona tal participación a cuestiones de edad, al desarrollo del niño, a su madurez o su formación autónoma de juicio. Pero, si es menester rever otras cuestiones que deben tenerse en cuenta a la hora de la participación de un niño en un juicio.

En primer lugar, hay que considerar la “naturaleza de los procesos” en los cuales va a intervenir el niño, es decir, se debe oír al niño en procesos en los que directamente se vea involucrado, verbigracia, procesos de tenencia y régimen de visitas, como así también en las acciones que conciernen al niño y que puede promover contra terceros. Por el contrario, no correspondería dar intervención al niño en un proceso dirigido contra su padre, madre o tutor, que indirectamente lo afecta, por ejemplo una sentencia de desalojo. El planteo de que el juez deba oír a los hijos del adulto involucrado importa una evidente desnaturalización del proceso y del derecho en cuestión, ello dicho sin obstar a la correspondiente intervención de los organismos pertinentes para que el niño no quede en una situación de desprotección jurídica. (6)

En segundo lugar, hay que diferenciar entre lo que es “el derecho del niño a ser oído” y “el derecho de éste a una participación activa en el procedimiento”, si bien es claro que si tiene una participación activa, estaría también satisfecho el derecho a ser oído, la cuestión es diferente si la pensamos en forma inversa. La distinción se basa en que en la práctica en los tribunales hay cierta resistencia a la participación activa del niño en el procedimiento, a pesar del dictado de la ley 26.061. En realidad, suele pasar que el juez cumpla con el requisito de la audición del niño, pero que no admita que sea parte del procedimiento, limitando así las garantías de la ley en cuestión. Si nos abocamos a la letra de la ley que establece enfáticamente que sus preceptos son de “orden público”, “irrenunciables” e “intransigibles”, el juez estaría obligado a tener un rol activo y comprometido con la causa disponiendo de oficio todas las medidas que fueren necesarias para el efectivo cumplimiento de la normativa vigente, satisfaciendo los derechos del niño afectado. (5)

Otro asunto a tener en cuenta es que “se debe tener por satisfecho el derecho del niño a ser oído, cuando ya haya sido escuchado en una instancia del proceso”, no siendo necesario que la audición del mismo se de en cada instancia del juicio, lo que devendría en una situación más traumática para el menor. La excepción a este punto se da cuando el propio niño solicite ser oído, en concordancia con el inciso a, del artículo 27 de la ley 26.061 el cual establece que se garantizará el derecho “…a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente”.

Es menester también considerar la “intervención directa o indirecta” del niño en el proceso, refiriéndonos a si tiene o no capacidad procesal. Si posee capacidad procesal, su actuación será directa, y se lo tendrá por parte en el proceso, en caso que el juez así lo determine. Por el contrario, si no posee capacidad procesal, su actuación será indirecta, ergo, no revestirá la calidad de parte propiamente dicha y deberá contar con representación.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta la “autonomía y capacidad progresiva de los niños y adolescentes”. Esta capacidad de hecho o de obrar, es la facultad de un sujeto de poder ejercer por si los derechos y deberes de los cuales es titular, obedeciendo a un sistema progresivo de autonomía que no se corresponde con la edad cronológica, sino que, como ya lo hemos desarrollado en los puntos anteriores, opera en función de la madurez y del entendimiento que tenga el niño de las circunstancias. Los niveles de comprensión de los niños no se establecen de manera uniforme a su edad biológica, sino que cuestiones tales como: el nivel cultural, el entorno, la experiencia de vida, etc. contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión, motivo por el cual se desarrolla esta noción de autonomía y capacidad progresiva.

Así las cosas, este concepto replantea las normas rígidas del Código Civil de “Capacidad-Incapacidad” ya que, en principio, no guardan armonía con las reglas consagradas en normativa de superior Jerarquía como lo es la “Convención sobre los derechos del Niño”. Por eso, se puede decir que lo normado en el Código Civil ha sido complementado con un criterio de capacidad real, debiendo los jueces decidir en cada caso concreto si el sujeto, de acuerdo a su capacidad progresiva, es capaz y cuenta con el suficiente discernimiento de la situación para ser oído o ser parte del proceso.


5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia en los autos “M., G. c/ P., C. A. s/ Tenencia de hijos” argumentó que las prescripciones de la ley 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En tal sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por dicha ley; por tanto de acuerdo a este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, en concordancia con lo prescripto en el artículo 54, inc. 2º del Código Civil, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte. También fundamentó que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico procesal y, que la interpretación contextual del artículo 27 de la ley 26.061, asociándolo al sistema vigente del Código Civil, no luce incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención sobre los Derechos del Niño. (9)


6. Conclusión.

La Convención sobre los Derechos del Niño consagró una plataforma de mínima para este tipo de derechos, y en consecuencia, ante la adopción de dicha convención por nuestro país y ante el compromiso internacional de velar por esos derechos, la normativa local reafirmó los derechos y garantías allí establecidas. En ese marco, se reconoció el derecho de los niños a ser oído, a la participación activa en el proceso y a contar con un abogado que lo asista.
No obstante ello, en la práctica de nuestros tribunales, y aún en palabras de nuestro máximo tribunal, como hemos visto en el caso “M., G. c/ P., C. A. s/ Tenencia de hijos”, no se torna operativo el principio de la “autonomía y capacidad progresiva de los niños”, implementándose las reglas de la capacidad procesal establecidas en el Código Civil.

Concluimos, que es un gran avance el dictado de este tipo de normas que avalen y reafirmen los derechos de las niñas, niños y adolescentes pero, asimismo, la gran distancia existente entre lo consagrado normativamente, tanto en tratados internacionales como en leyes locales, y lo que realmente pasa en la práctica forense deja entrever que aún hay cambios por realizar para la plena vigencia del paradigma del niño como sujeto de derecho.


Citas Legales

(1) La “Convención sobre los Derechos del Niño” (Documento disponible en la página Web de las Naciones Unidas http://www.un.org/es/aboutun/) fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. La Convención Sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la República Argentina el 27 de Septiembre de 1990 a través de la ley N° 23.849, promulgada el 16 de Octubre del mismo año.
(2) La Ley 26.061 de “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” fue sancionada el 28 de Septiembre de 2005 por nuestro honorable Congreso de la Nación y promulgada de hecho el 21 de Octubre de 2005. Texto disponible en http://www.diputados.gob.ar.
(3) El Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Partes. El Comité también supervisa la aplicación de los dos protocolos facultativos de la Convención, relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Más información en http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/
(4) La “Observación General N°12” (Documento disponible en la página Web www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/.../CRC-C-GC-12_sp.doc) fue emitida por el “Comité de los Derechos del Niño” en su 51º período de sesiones, en Ginebra, el 25 de mayo a 12 de junio de 2009.
(5) Lora, Laura N. Discurso jurídico sobre El interés superior del niño. En: Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y Becarios. Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2006, pp. 479-488.
(6) Mizrahi, M. “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”. En: La Ley: 2011-E,1194.
(7) Mizrahi, M. “Intervención del niño en el proceso y su derecho a contar con un abogado que lo asista”, en: Emilio García Méndez (comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes: Análisis de la ley 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto.
(8) CSJN, “M. G. /c P. C. A. /s Tenencia de hijos”, sentencia de fecha 26/06/2012, fallo M. 394. XLIV, disponible en http://www.csjn.gov.ar/
(9) Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Interés superior del niño. - 1a ed. - Buenos Aires: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2013.336 p.


Nota del Editor

Ver nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, art. 595.

ARTICULO 595
Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

Ver:
http://server1.utsupra.com/codigoq?art=595

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