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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 02/03/2017. Citar como: Protocolo A00399414189 de Utsupra.

Tratamiento de Reproducción Humano Asistido en el Código Civil y Comercial



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Civil. Tratamiento de Reproducción Humano Asistido en el Código Civil y Comercial. Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. Tratamiento de Reproducción Humana Asistida; 3.- Regulación en relación al registro; 4. Acceso a la información; 5. Nueva fuente filial; 6.Conclusiones finales; 7. Citas Legales. Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 2913 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos


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Tratamiento de Reproducción Humano Asistido en el Código Civil y Comercial

Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA).

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Tratamiento de Reproducción Humana Asistida; 3.- Regulación en relación al registro; 4. Acceso a la información; 5. Nueva fuente filial; 6.Conclusiones finales; 7. Citas Legales.

1. Introducción

Los avance científicos traen conflictos sociales, la aparición de la técnica de reproducción humana asistida, no son la excepción. El código regula esta cuestión en sus artículos 563, 564 y 575, principalmente. Antes de la entrada en vigencia del actual codificador estos procedimiento ya se encontraban regulado en la Ley nº 26.862 y en su Decreto reglamentario nº 956/2013.

Nuestro interés, en el presente trabajo, se focalizará en la regulación de los tratamiento de reproducción humana asistida (TRHA) y sus principales características en razón de su regulación en el CCyC (1) y normas complementarias.

2.-Tratamiento de Reproducción Humana Asistida

En primer lugar tenemos que definir qué se entiende por TRHA , desde un punto de vista científico son “todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo” (2).

Para entender como lo recepta nuestro ordenamiento, utilizaremos el Articulo 2 de la ley 26.862 que establece: “Se entiende por reproducción medicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones “, independientemente si se utilizan gametos de un tercero o no. Lo que tenemos que analizar es que son las técnicas de baja y alta complejidad:

• Las técnica de baja complejidad (3), se entiende, a todo tratamiento o técnica que tiene como finalidad la unión del ovulo y el espermatozoide en el interior del aparato reproductor femenino. Entre los cuales están: La inducción de ovulación; estimulación ovárica controlada; desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.
• Las técnicas de alta complejidad(4)son aquellas en las cuales la unión del ovulo y el espermatozoide es realizada en el exterior del sistema genital femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoides; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de Ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

Entre estas técnicas podemos encontrar la “fertilización heteróloga” (la que se produce con el aporte genético proveniente de un tercero). En estos casos el Código desestima la procedencia de las acciones de emplazamiento y desplazamiento filial frente al uso de este procedimiento de reproducción asistida, si ha mediado consentimiento previo de quien asumió la voluntad procreacional.

En el decreto reglamentario, Decreto 956/2013, se estipula la posibilidad de incluir nuevos procedimientos y técnicas de baja y alta complejidad, diferentes a los ya incluidos. Para esto, las técnicas o procedimientos, tienen que haber sido previamente evaluadas por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicio de Salud y serán incorporadas por la autoridad de aplicación (5), a saber, el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud.

3.- Regulación en relación a registro

El art. 563 establece: “Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.”

El Código no deja de lado el derecho a la identidad de los hijos nacidos por TRHA cuando en el proceso se utiliza material de un tercero. El codificado dispone que en el legajo base, el cual se utiliza para realizar posteriormente la inscripción de nacimiento y el correspondiente certificado, debe constar la información de que el niño ha nacido de TRHA heteróloga, es decir, con material de un tercero ajeno a quienes han manifestado someterse a este tratamiento. En relación al certificado de nacimiento, el derogado art. 241 Código Civil, prohibía que el certificado de nacimiento contenga alguna leyenda que permitiera saber si el niño había sido “concebido” dentro o fuera del matrimonio, con el fin de no suscitar cuestiones discriminatorias frente a este dato sensible.

El CCyC(6), en el Art 559, no solo sostiene este lineamiento, sino que lo amplía ya que, no solo se refiere al estado civil de los progenitores, sino también prohíbe la incorporación de cualquier leyenda por medio de la cual pueda conocerse el tipo filial del niño, es decir, si fue concebido mediante TRHA, por una relación sexual, o bien, si ha sido adoptado. Es decir que, no solo se mantiene el régimen sobre esta materia del derogado Código Civil, sino que además el CCyC regula la consignación de determinada información en la partida de nacimiento que de la pauta que el niño ha nacido a través de TRHA con material genético de donante.

Para entender más sobre qué información se registra en los casos de nacimientos por TRHA con aportes de un tercero, es necesario que se distingan los tipos de información sobre el donante:
• Información no identificadora : es aquella que nos permite acceder a datos genéticos sobre el tercero donante del materia genético
• Información identificadora: es la que permite conocer nombre y apellido del donante

La información identificadora, es la que nos puede permitir de forma exacta reconocer al donante; pero nunca establecer un vínculo jurídico con entre el niño; siendo que los que nacen por TRHA ya poseen un vínculo jurídico con quienes manifestaron la voluntad procreacional.

4. Acceso a la información.

El CCyC promueve, protege y regula el acceso a la información por parte de la persona nacida a través del TRHA con material genético de un tercero.

En la regulación de CCyC, el art. 564 establece que: a petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley loca

El Código regula el acceso a la información de los hombres nacidos por THRA y se ocupa del resguardo de la información relacionada a los donantes, con el fin de garantizar el derecho a la identidad de las personas concebidas a través de estas técnicas.

Esta regulación parte de la distinción entre información no identificatoria y los datos identificatorios, previendo un régimen diferente para acceder a los distintos tipos de información.

Por lo cual, para acceder a información relativa a datos identificatorios del donante, se debe iniciar un proceso judicial en el que se expondrán los fundamentos y razones para que se ordene el acceso a los mismos, levantando el anonimato del que gozaba el donante .En cambio, para acceder a la información no identificatoria, la persona nacida puede solicitarla en cualquier momento en el centro de salud, sin necesidad de requisito alguno.

El acceso a la información no identificatoria no ha generado mayores conflictos y sigue los lineamientos respecto del acceso a los orígenes en el campo de la filiación adoptiva que habilita al acceso sin establecer una edad mínima, todo vez que se establece que: El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos(7).

La situación se vuelve más compleja cuando se trata de identificar al donante, que se lleva adelante por medio de una autorización judicial, la cual debe justificar el levantamiento del anonimato, del cual previamente se gozaba.

En relación a esta postura adoptada por el Código, adoptada en el art.564, existen diferentes posiciones respecto a los derechos conocer los origines y el acceso de dicha información por parte de los niños nacidos por THRA cuando para ellos hubo un aporte de un tercero donante:
• Países que mantienen y conservan el anonimato absoluto(8) del donante y no es posible levantar dicho carácter.
• Países que no permiten acceder a la identidad, pero si a los datos no identificatorios, es decir a los datos médicos del tercero donante.
• Países que estipulan una “doble opción “, esto se trata de un sistema que permite a los donantes de material genético optar al momento de hacerla si es de forma anónima o no, y al beneficiario de la donación, la posibilidad de decidir entre donantes anónimos o no.
• Países que no permiten el anonimato del tercero donante, consagrando como eje rector el derecho a conocer el origen genético(9).
• Países que estipulan el anonimato con regla pero con la posibilidad de conocer la identidad del tercero donante en determinadas situaciones, es decir, un anonimato relativo.

Este último es el sistema rectado en el Art. 564 del CCyC, el cual es un punto medio entre el anonimato absoluto y el levantamiento total del mismo, lo cual es un anonimato relativo, que garantiza, por un lado, la existencia de donantes , y , por el otro ,el derecho a conocer lo orígenes.

Por lo expuesto, podemos decir que el Código no Prohíbe si no que regula el acceso a la información, en relación a los datos identificatorios de donantes de gametos en los nacidos por medio de TRHA, por una razón de interés social: la existencia de los mismos. La postura del código es equilibrada, toda vez que, las personas nacidas por THRA con donación de material genético, tienen la posibilidad de acceder a todas la información no identificatoria, que conste. Para acceder a la información identificatoria, tal acceso se ve restringido de forma fundada en la existencia de donaciones y sus beneficios tanto sociales como científicos.

5.-Nueva fuente filia.

El Código establece que la filiación por TRHA tiene sus reglas propias, cuyos dos ejes centrales son:
• El primero, la voluntad procreacional expresada a través del consentimiento previo, informado y libre debidamente protocolizado, con independencia de quien hayan aportado su material genético.

• El segundo, la previsión expresa de que nunca habrá vinculo filial entre el niño nacido por THRA con material donado y el tercero donante, que carece de voluntad procreacional, en otras palabras, el vínculo filial quedar establecido en quien o quienes prestaron el debido consentimiento, por ser quienes tienen la voluntad de procrear o de ser padres a través del uso de las TRHA.

El art. 575 CCyC, establece que: “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena. “ .

El artículo es muy claro se deja bien en claro que la determinación de la filiación en los casos de TRHA deriva del consentimiento previo, informado y libre, ya sea que nos encontremos dentro matrimonio o por fuera de él, y de forma independiente al aporte de material genético por parte de quienes quieren ser padres.

En relación a la determinación de la filiación, tenemos que remitirnos al art. 558(10), que determina las fuentes de la filiación y estable: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.”

El Código incorpora como tercera fuente de la filiación a las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que genera los mismos efectos que la filiación por naturaleza como la adopción en forma plena. También mantiene uno de los principios del derecho filial, cualquiera sean sus fuentes: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación.

La columna vertebral en cuestión de la determinación de filiación pasa por la voluntad procreacional, que se establece en el art. 562 del CCyC el cual establece: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.”

Dentro del marco de la filiación tenemos que antiguamente, las causas de las mismas era eran: por naturaleza y por adopción. Pero, en la realidad actual y, a causa de las técnicas de reproducción humana asistida, la cuestión es más compleja, ya que se debe hacer una diferenciar entre la identidad genética y la identidad biológica. Así, cuando se utilizan gametos o embriones de terceros(11)

Por lo expuesto y de lo que se deprende del análisis del tema, es la voluntad debidamente exteriorizada -la cual está conformada por el consentimiento previo, informado y libre- va a prevalecer frente a la cuestión genética. No va a ser de interés si se ha utilizado material genético de la pareja o de un tercero donante o de dos terceros (ovulo y esperma).

El consentimiento debe contener características ente las cuales están:
• Tiene que ser previo a se someta ,la persona, a una técnica de TRHA
• Debe ser Informado, esto significa que se debe comprender el alcance de las técnicas utilizadas y los riesgos de las mismas
• Tiene que estar libre de vicios
• Tiene que ser formal, debe ser dado tanto en forma escrita, como protocolizado ante un escribano público.



6.- Conclusión final

La reflexión lograda a lo largo de este trabajo permiten concluir que la regulación de las Técnicas de reproducción Humana asistidas, regulada en el código. No solo vienen a receptar, de forma acertada desde mi parecer, los lineamientos de un estado moderno, al regular en este tema. Si no que también se encuentra con desafío al regular una nueva dimensión del derecho a la identidad y derecho del planeamiento familiar, causado por los avances tecnológicos en la medicina, frente a un derecho familia tradicional, lo cual genera un choque. Este último, el código lo soluciona al regular la cuestión y constituye una restricción legítima al derecho a obtener un estado de familia por cuestiones de genética o biológica, como uno de los componentes del derecho a la identidad, pues se alza como una medida idónea y proporcionada en aras de la protección de este derecho en su nueva realidad dinámica generado por las TRHA.

7.- Citas Legales

(1) Código Civil y Comercial
(2) Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Disponible al 10/09/12 en http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf
(3) Articulo nº2 del Decreto 956/2013
(4) Articulo nº2 del Decreto 956/2013
(5)Articulo nº 3 del Decreto 956/2013
(6) Código Civil y Comercial de la República Argentina
(7) Art. 596 Del Código Civil y Comercial
(8) Países como Francia Ley 94-654 del 29-7-94;Rusia Orden n° 67 del ministerio de salud pública de la Federación de Rusia ;Brasil: Resolución del consejo Federal de Medicina n° 1957 del 15-12-2010, entre otro
(9) Países como Suecia: ley 1140 del 20-12-84; Alemania Ley 745/90 del 13-12-90, entre otros
(10) Código Civil y Comercial
(11) conf. Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida, que permite la donación tanto de gametos como de embriones

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