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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 04/06/2017. Citar como: Protocolo A00399439317 de Utsupra.

El derecho de acceso a la información.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Administrativo. El derecho de acceso a la información. Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA), Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. El origen y los fundamentos del derecho de acceso a la información. 3. La normativa Argentina. 4. Algunas similitudes y diferencias entre la normativa Argentina y la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información. 5. Conclusión. 6. Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 3925 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos


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El derecho de acceso a la información.

Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA), Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho (UBA).

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El origen y los fundamentos del derecho de acceso a la información. 3. La normativa Argentina. 4. Algunas similitudes y diferencias entre la normativa Argentina y la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información. 5. Conclusión. 6. Citas Legales.

1. Introducción

En este trabajo, vamos a analizar el derecho de acceso a la información, viéndolo desde la óptica de uno de los derechos humanos más importantes que tiene toda persona y en especial toda sociedad que intenta organizarse en un estado democrático, que es el derecho a la libertad de expresión.

Para ello, haremos en primer lugar un análisis acerca del origen y los fundamentos que nos llevan a poder hablar hoy del derecho al acceso a la información.

Posteriormente, analizaremos la normativa en esta materia en nuestro país, viendo cuales son los requisitos para poder realizar una solicitud, quienes son los que pueden realizarla y quiénes son los sujetos obligados.

Finalmente, haremos una breve relación de la normativa interna con la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información que sirve de guía para el respeto de este derecho tan importante.

2. El origen y los fundamentos del derecho de acceso a la información.

La libertad de expresión es un derecho humano, que ya se encontraba consagrado en nuestra constitución histórica de 1853, en su artículo 14 que decía que “…Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comercial, de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto, de enseñar y aprender…”(1).

Este derecho, como todos los derechos humanos, no es un derecho estático sino que es dinámico, y fue evolucionando a través del paso del tiempo. De esta manera, podemos ver que la constitución hace referencia a “publicar sus ideas por la prensa”, ya que en ese entonces, los medios de comunicación eran limitados y no había en gran medida. Sin perjuicio, de ello, hoy se entiende que el derecho a la libertad de expresión abarca a la expresión por cualquier medio de comunicación.

Ya con la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en 1969 y ratificada por la Argentina en 1984, se entiende al derecho a la libertad de expresión como un derecho de doble esfera, ya que no solo implica la posibilidad de expresar sus ideas y pensamientos, sino que también es abarcativo de buscar y recibir esta información. Es decir, deja de considerarse a la libertad de expresión como un derecho únicamente a expresarse, sino también a acceder a la información.

En este orden de ideas, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que:

“…1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”(2)

Es dable destacar que el derecho a la libertad de expresión es uno de los derechos fundantes de todo estado democrático. Es decir, que para que exista una democracia es condición sine qua non que exista libertad de expresión. Y mientras mayor libertad de expresión haya más transparente va a poder ser la democracia.

Esta situación se debe a que si los representantes del pueblo, el gobierno que es quien dirige el andar del estado, no tiene una adecuada publicidad de sus actos de gobierno, la sociedad no puede constatarlos y no puede repudiarlos y tomar las medidas que crean pertinentes.
Así lo sostiene el artículo 4to de la Carta Democrática Interamericana, aprobada en 2001, que dice:

“…Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa….”(3)
Entonces, teniendo en cuenta que la Libertad de Expresión es un Derecho Humano que se reconoce en nuestro país desde la sanción de la primera constitución en 1853, que asimismo también está reconocido en el ámbito internacional, más específicamente en el marco de la Organización de Estados Americanos, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y entendiendo este derecho como un derecho de doble órbita en donde no solo implica el poder expresar las ideas sino también abarca el derecho a acceder a la información, y por último, sumado a todo esto el hecho de que este derecho importa una base fundante de todo sistema democrático, es que llegamos a la conclusión de que el acceso a la información forma parte de este derecho, y es uno de los elementos necesarios e imprescindibles de todo estado democrático.

3. La normativa Argentina.

En nuestro sistema jurídico interno, el acceso a la información se reguló mediante el decreto 1172/2003, que aprobó el anexo VII titulado “REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL”.
El anexo a estudio, consta de 19 artículos que regulan, como bien establece en su artículo primero, “…el mecanismo de Acceso a la Información Pública…”(4).

Legitimación activa

En primer lugar, el artículo 6 establece que “…toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo…”(5). Es decir, que la legitimación activa para solicitar información es muy amplia y puede pedirla cualquier persona sin necesidad de que tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Legitimación pasiva

En cuanto a contra quien se puede interponer la solicitud de acceso a la información, el segundo artículo nos dice que procede contra “…organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional…”(6).
Asimismo, el mismo artículo establece que también podrá pedirse información a “…las organizaciones privadas organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público…”(7).
En resumen, la legitimación pasiva, esta únicamente en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, y no contra el Poder Legislativo ni contra el Poder Judicial. Como veremos más adelante, esto no se adecua a lo establecido en la “Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información” que estipula que la Ley “…se aplica a toda autoridad pública perteneciente a todas las ramas del gobierno (Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y en todos los niveles de la estructura gubernamental interna (central o federal, regional, provincial o municipal)…”(8)

Formalidades de presentación

En cuanto al pedido de acceso a la información pública, podemos observar que existen algunas similitudes con el procedimiento administrativo, en algunos principios. Por ejemplo la celeridad, informalidad, gratuidad y la no necesidad de contar con patrocinio letrado.
Es decir, si bien el pedido de acceso a la información debe presentarse por escrito, no debe cumplir con ninguna otra formalidad más que la identificación del requirente, ni es necesario que ese pedido este patrocinado por un abogado. Tampoco puede exigirse el cobro de una tasa o impuesto previo para el acceso a la información que se está requiriendo. Si de manera lógica, las copias que hayan que sacarse son a costa del solicitante tal como lo establece el artículo nueve cuando dice que “…El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Las copias son a costa del solicitante…”(9)

Plazos para contestar

El artículo 13, establece que la autoridad a quien se le está requiriendo un acceso a la información, debe evacuarlo en un plazo no mayor a 10 días. Indudablemente, estos días se cuentan cómo días hábiles administrativos.

Excepcionalmente, el mismo artículo, permite una prórroga por 10 días más, pero debe estar fundada, y debe comunicarse al requirente antes de que pasen los primeros 10 días, que se va a ser uso de la prórroga.

Variantes de respuesta

Una vez que fue presentada la solicitud de pedido de acceso a la información pública, existen 3 situaciones que se pueden dar.

En primer lugar, que la administración entregue la información solicitada. En este supuesto, como regula el último párrafo del artículo 12 “…La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento de efectuarse la petición, no estando obligado el sujeto requerido a procesarla o clasificarla. Cuando la información contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos…”(10).

Lo que nos dice la normativa en este punto, es que el derecho al acceso a la información no pone en cabeza de la administración la obligación de ordenar o clasificar la información que se está solicitando. Es decir, que cumple con su obligación si ante un requerimiento se le da la información al requirente en el estado en que se encuentra.

En segundo lugar, es posible que la administración deniegue la información solicitada.
El artículo 13 del decreto nos dice que “…El sujeto requerido sólo puede negarse a brindar la información objeto de la solicitud, por acto fundado, si se verifica que la misma no existe o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el presente. La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General…”(11).

Por lo expuesto en el artículo transcripto, se logra entender que si bien puede ser denegada la información solicitada, esta denegación debe cumplir con algunos requisitos. En primer lugar, si bien no surge del artículo expresamente se sobreentiende de la lectura armónica e integral del decreto, el plazo para que el requerido dicte el acto en donde deniega la información debe dictarlo dentro del plazo de 10 días. En segundo lugar, el que tiene la potestad de dictar ese acto tiene que ser un funcionario con jerarquía equivalente o superior a Director General.

Los fundamentos para poder denegarla pueden ser dos, uno es que la información solicitada no exista y el otro fundamento es que la información solicitada se encuentre dentro de las excepciones que prevé el artículo 16.

En tercer lugar, también es posible que exista silencio de la administración.
En este caso, el artículo 14 del decreto nos dice que “…Si una vez cumplido el plazo establecido en el artículo 12 la demanda de información no se hubiera satisfecho o si la respuesta a la requisitoria hubiere sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla, quedando expedita la Acción prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 19.549 y modificatorias…”(12)
En este punto es posible divisar algunas cuestiones que son interesantes tratar. En primer lugar, habla de “…una vez cumplido el plazo establecido en el artículo 12…”, aquí a lo que se refiere es a los 10 días que tiene la requerida en contestar. No entra en juego la prórroga permitida para casos excepcionales por el propio decreto, salvo que la administración antes de que pasarán los primeros 10 días haya dictado un auto fundado y le comunique al requirente que va a necesitar la prórroga, en cuyo caso va a haber silencio si transcurren los segundos 10 días.
Otro punto sumamente interesante a evaluar, es el supuesto que establece que “…si la respuesta a la requisitoria hubiere sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla…”. Como podemos ver, el decreto no logra superar los inconvenientes que tiene la ciencia jurídica de los conceptos poco claros o no lo suficientemente específicos. Indudablemente habrá casos en donde no haya lugar a duda que se no se contestó de manera correcta, como también va a haber casos en donde no quedan dudas que se contestó de manera correcta. Pero ¿qué sucede en los casos en donde existe dudas?.

El mismo artículo establece la solución ante la falta de respuesta o respuesta inexacta o ambigua, que es la del amparo por mora. En el caso en que no haya ningún tipo de respuesta, el juez deberá hacer lugar al amparo por mora y ordenarle al requerido que brinde la información solicitada.
En el caso de que exista una respuesta, pero se considere que es ambigua, inexacta o parcial el juez deberá evaluar las circunstancias y hará lugar al amparo en caso de que considere que no fue brindada la información de manera correcta.

Excepciones en donde no procede el acceso a la información

El decreto en su artículo 16 establece determinadas circunstancias en donde no va a proceder el acceso a la información.

El artículo mencionado establece que “…Los sujetos comprendidos en el artículo 2º sólo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una Ley o Decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior; b) información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario; c) secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; d) información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial; e) información preparada por los sujetos mencionados en el artículo 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos; f) información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; g) cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional; h) notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente; i) información referida a datos personales de carácter sensible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada; j) información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona.”(13)

A grandes rasgos, se puede dos motivos por los cuales la información solicitada se encuentre exceptuada de brindarse.

En primer lugar, para proteger los intereses del estado por cuestiones de seguridad, defensa, política exterior, secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos; información que ponga en peligro el sistema bancario; información que tiene como finalidad la prevención o investigación de delitos, etc.

En segundo lugar, para proteger a terceros, ya sea en el marco del debido proceso, ya sea para proteger derechos o intereses legítimos, el secreto profesional o bien información que contenga datos sensibles de terceros que se encuentran amparados por el artículo 43 de la constitución.

Es dable destacar que puede darse la situación de que una información no esté totalmente exceptuada, sino que tenga parte que está dentro de las excepciones revistas en el artículo 16 y otra parte que no lo esté. En este supuesto, el artículo 17 del decreto, establece que debe darse acceso a la parte que no esté exceptuada.

Autoridad de aplicación y denuncias

Los artículos 18 y 19 indican que la autoridad de aplicación de lo que respecta al acceso a la información se encuentra en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación y es la Subsecretaria para la reforma institucional y fortalecimiento de la democracia quien tiene a su cargo la obligación de verificar y exigir el cumplimiento de lo regulado en el decreto.

Por su parte, las denuncias que pudieran corresponder deberán ser presentadas ante la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

4. Algunas similitudes y diferencias entre la normativa Argentina y la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información.

Como ya mencionamos anteriormente, el acceso a la información forma parte del derecho a la libertad de expresión y es uno de los pilares de todo estado democrático. En ese sentido, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, se sancionó la ley modelo interamericana sobre acceso a la información que establece estándares y una guía que sirva a los estados americanos en esta materia.

Si bien la Ley modelo es bastante más extensa que el decreto analizado anteriormente, podemos ver como el decreto se ajusta en la mayoría de las cosas a las exigencias establecidas en la ley modelo.

Existe similitud con el decreto nacional, en cuanto a los principios, y establece que la solicitud debe ser gratuita, no así el costo de reproducción que está a cargo del requirente.

También existe similitud, a la hora de apelar ante la falta de respuesta, en nuestro caso se puede presentar una denuncia ante la oficina anticorrupción, y llegado el caso se puede solicitar un amparo por mora para que el juez ordene que se brinde la información solicitada.

Por otro lado, donde hay una gran diferencia entre el decreto y la ley modelo, es en cuanto a la legitimación pasiva. La ley modelo establece que el pedido de información debe proceder contra cualquier poder del estado, es decir, tanto contra el Poder Ejecutivo, como el Poder Legislativo y Judicial. En cambio, el decreto analizado, solamente establece que procede en el ámbito del Poder Ejecutivo.

Sin perjuicio, de ello, no debemos dejar de lado distintas acordadas de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/07, 15/13 entre otras, que tienen como intención respetar el derecho al acceso a la información aunque no lleguen a satisfacer por completo el derecho al acceso a la información.

5. Conclusión.

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el derecho a la libertad de expresión es un derecho dinámico que fue evolucionando con el paso del tiempo. Hoy no solo lo vemos reflejado en la posibilidad de expresar las ideas y pensamientos, sino que también, y en lo que específicamente respecta a este trabajo, importa la posibilidad que tienen los ciudadanos de acceder a la información que está en poder del estado.

Esta posibilidad, no es caprichosa ni antojadiza, es uno de los más eficientes y exhaustivos controles que sufre la administración pública. Si cualquiera de los 40 millones de habitantes de la nación puede pedir información en cualquier momento, sin necesidad de acreditar un derecho subjetivo o un interés legítimo, pone en cabeza de los gobernantes la obligación de realizar una gestión clara y transparente.

Por último, es necesario hacer mención que si bien en nuestro país se ha progresado muchísimo en esta materia a partir del dictado del decreto 1172/2003, es necesario seguir por ese camino y dictar normas que le posibiliten a las personas acceder a la información en el ámbito del Poder Legislativo y del Poder Judicial ya que ambos son parte de un mismo estado, y deben también tener gestiones claras y transparentes.

6. Citas Legales.

(1) Artículo 14 de la Constitución Argentina.
(2) Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(3) Artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana.
(4)Artículo 1 del anexo VII del decreto 1172/2003.
(5) Artículo 6 del Anexo VII del decreto 1172/2003.
(6) Artículo 2 del anexo VII del decreto 1172/2003
(7) Artículo 2 del anexo VII del decreto 1172/2003
(8) Alcance y finalidad de la Ley modelo Interamericana sobre acceso a la información punto 3.
(9)Artículo 9 del anexo VII del decreto 1172/2003.
(10) Último párrafo del artículo 12 del anexo VII del decreto 1172/2003.
(11) Artículo 13 del anexo VII del decreto 1172/2003.
(12) Artículo 14 del anexo VII del decreto 1172/2003.
(13) Artículo 16 del anexo VII del decreto 1172/2003.




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