- La protección de la mujer en el ámbito nacional desde el derecho penal


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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 08/16/2017. Citar como: Protocolo A00399482565 de Utsupra.

La protección de la mujer en el ámbito nacional desde el derecho penal



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Penal. La protección de la mujer en el ámbito nacional desde el derecho penal. Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación Derecho Penal (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura “Derechos Humanos y Garantías”, del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Docente de las asignaturas “Derecho Procesal Penal” y “Oratoria Forense” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Morón. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Presentación y análisis generalizado de la normativa nacional. 3. Ley de actos discriminatorios. 4. Ley de protección contra la violencia familiar. 5. Ley de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. 6. Modificación de la ejecución de la pena privativa de libertad. 7. Protección integral de las mujeres. 8. Ley de modificación al Código Penal. 9. Modificación a la ley de trata de personas. 10. Ley de creación del Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género. 11. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 3742 Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos


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La protección de la mujer en el ámbito nacional desde el derecho penal

Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación Derecho Penal (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura “Derechos Humanos y Garantías”, del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Docente de las asignaturas “Derecho Procesal Penal” y “Oratoria Forense” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Morón.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Presentación y análisis generalizado de la normativa nacional. 3. Ley de actos discriminatorios. 4. Ley de protección contra la violencia familiar. 5. Ley de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. 6. Modificación de la ejecución de la pena privativa de libertad. 7. Protección integral de las mujeres. 8. Ley de modificación al Código Penal. 9. Modificación a la ley de trata de personas. 10. Ley de creación del Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género. 11. Conclusiones.

1. Introducción

Amén que pueda parecer recurrente en la elección del tema, me encuentro feliz de poder volver a escribir sobre esta cuestión, dado que significa que es un camino que necesita ser todavía explorado con mucho trabajo por parte de todos aquellos que formamos parte del sistema judicial del país, ya sea desde un escritorio abogando por los derechos de alguna de las partes que intervienen en un proceso penal o desde quienes asimismo nos vemos comprometidos en esta loable tarea de analizar e interpretar la realidad que nos rodea desde su aspecto legislativo.

Y ésta es mi intención hoy, dado que me propongo establecer una cronología legislativa respecto de aquellas normas sancionadas por nuestro honorable congreso de la nación en que se protege a la mujer, todo esto teniendo como base y como fin en si mismo las obligaciones asumidas por la firma de los diversos tratados internacionales que ostentan jerarquía constitucional conforme al Art. 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna, luego de la reforma constitucional de 1994.

Si bien reseña será segmentada sólo a las leyes dictadas -dejando afuera cualquier otro instrumento que no se corresponda con esta particular expresión de voluntad estatal (como ser un Decreto Reglamentario o una Resolución Ministerial)- lo que tendrán éstas en común es la incidencia producida en el derecho penal, toda vez que aquí es donde el estado debe intervenir de manera obligatoria, más allá de la voluntad de las partes.

A fines de no ser reiterativo, para un análisis más completo y abarcativo de la cuestión analizada recomiendo la lectura del artículo intitulado “La protección de la mujer en el ámbito internacional” (1) en donde se encuentra desarrollado el tema en cuestión a nivel internacional.

2. Presentación y análisis generalizado de la normativa nacional.

Atento a lo ya dicho, a continuación me avocaré a la tarea de señalar aquella normativa que tiene directa injerencia en la vida de las personas que habitan el suelo argentino en lo que respecta a la protección de los derechos de las mujeres desde el ámbito más coercitivo del estado, esto es, el derecho penal.

Si bien no existen dudas que esta particular rama del derecho debe actuar siempre como última ratio, su actividad se encuentra siempre destinada a regular las relaciones entre los integrantes de la sociedad por medio de la tipificación de conductas que, cometidas en las condiciones de tiempo, modo y lugar que son descriptas, hacen a su autor posible merecedor de una pena.

Éste es el foco con el que se analizará cada una de las normas sancionadas, toda vez que, si bien podría parecer que no todas se avocan directamente a esta faceta coercitiva del estado el objetivo que ha tenido el legislador en cada una de las oportunidades a analizar ha sido el de regular la actividad de los hombres y mujeres que se relacionan en el suelo argentino.


3. Ley de actos discriminatorios

La primera de las leyes a analizar es -sorpresivamente- una que nos remonta a tiempos en los que la Constitución Nacional que se encontraba vigente era aquella que fue sancionada en 1853 -y que tuvo sucesivas reformas-, sin que los tratados internacionales de derechos humanos tuvieran la injerencia que hoy tienen en la jerarquía normativa.

La Ley N.º 23592 (2) sobre actos discriminatorios tuvo como fin la adopción de medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, estableciendo que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

Esta definición debe entenderse complementada con la aclaración hecha a renglón seguido, donde se establece que “se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.” (Lo resaltado me pertenece, dado que es el tema en cuestión).

Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación directa en la legislación penal, por un lado se establece que: en el Art. 2 un aumento en el monto del mínimo y del máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate; mientras que en el Art. 3 se crean delitos especiales que tienen basamento en esa imposibilidad de discriminar.

4. Ley de protección contra la violencia familiar

La sanción de la Ley Nº 24.417 (3) fue una de las piedras angulares de la protección hacia las personas que se encuentran envueltas en situaciones de violencia familiar, dado que se dotó de herramientas a las víctimas de estos hechos que hasta este entonces se encontraban encerrados bajo el ámbito de la intimidad de cada núcleo familiar, circunstancia que impedía su visualización, y por ende la asistencia de aquella persona, hasta ese entonces, desprotegida.

Si bien la previsión solo está dirigida a ser presentada ante las autoridades judiciales que tengan competencia en asuntos de familia -ante el que se podrán denunciar lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, en forma verbal o escrita- lo relevante de esta legislación -quizá hoy desactualizada en cuanto a los nuevos conceptos introducidos por la entrada en vigencia de Código Civil y Comercial de la Nación- es que sentó las bases que permitieron desarrollar el sistema de protección integral que hoy tenemos, tal y como se seguirá analizando.

Asimismo, se faculta a los magistrados intervinientes a adoptar ciertas medidas cautelares (conforme el Art. 4), a saber: a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio; c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; y d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

5. Ley de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas.

Esta resulta ser una de las principales normas que tienen un reflejo directo en la legislación penal, toda vez que en sus artículos se dispone la incorporación de los delitos que crea en código penal de manera específica.

Asimismo, la Ley 26.364 (4) prevé expresamente la protección de aquellas personas que hayan sido víctimas de alguno de los delitos allí creados, exculpándolas de antemano por la posible comisión de delitos por ellas durante la circunstancia en que hayan sido víctima de trata de personas.

Si bien excede los límites de esta recopilación normativa, creo que resulta propicio para los fines previstos, la mera transcripción de las conductas tipificadas, para poder ver en concreto esta forma de protección prevista. Entonces, se entiende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta, por trata de menores al ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, y por explotación alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; y d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

6. Modificación de la ejecución de la pena privativa de libertad

Particular situación es la que se contempla con la sanción de la Ley 26.472, toda vez que la misma prevé modificaciones en simultáneo a la ley nacional de ejecución penal, al Código Penal y al Código Procesal Penal (5).

Someramente, en las 3 normas mencionadas se incorpora como modificación que el Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: (...) e) A la mujer embarazada; y f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.

Si bien esta nueva normativa siempre va a estar regida por las circunstancias particulares del caso y lo que hasta el momento de decisión se haya requerido y argumentado por las partes intervinientes del proceso, es importante destacar que a partir de la vigencia de esta norma, las mujeres que se encuentran en alguna de estas situaciones tienen un amparo legislativo mucho más fuerte que la simple voluntad del magistrado resolviente, toda vez que ahora se reconoce explícitamente una protección que antes se desconocía.

7. Protección integral de las mujeres

Si bien el punto de contacto entre todas las normas resulta ser la incidencia desde el ámbito penal, la Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (6) vino a establecer la red de contención más grande a nivel nacional hasta entonces tendida, la cual tiene la particularidad de auto-reconocerse como una ley con disposiciones de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (Cfr. Art. 1).

Si bien son demasiados los alcances que tiene la referida norma, me limitaré solamente a transcribir las principales cuestiones que son destacables en el marco del análisis, partiendo de lo dispuesto por el Art. 2, incisos b, c, d, f y g. Según lo señalado, “La presente ley tiene por objeto promover y garantizar: (…) b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; y g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.”

Amén de profundizar la propia ley en cada uno de los derechos que busca alcanzar, el Art. 3 establece de forma genérica que se garantizan “todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”

Sentado esto, deviene imperio destacar como puntapié inicial el concepto de Violencia contra la mujer (“Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal” -Cfr. Art. 4, inc. 1°- Asimismo, “Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.” -Cfr. Art. 4, inc. 2°-), dado que de allí parte la propia norma para especificar después los distintos tipos de violencia (Física, Psicológica, Sexual, Económica y Patrimonial, tal y como lo describe el Art. 5) y las distintas modalidades -formas- de comisión (Violencia doméstica, Violencia institucional, Violencia laboral, Violencia contra la libertad reproductiva, Violencia obstétrica y Violencia mediática, según el Art. 6).

Sin querer bucear más profundo en todo el complejo entramado de derechos y garantías que esta ley recepta y reconoce -por un lado- y las diversas obligaciones que el estado pone en cabeza de distintas entidades -por otro lado- el Art. 21 es el que dispone que “La presentación de la denuncia por violencia contra las mujeres podrá efectuarse ante cualquier juez/jueza de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita.”, siendo este nuestro principal punto de conexión con el derecho penal, dado que de todas las ramas del derecho es una de las que se encuentra en mejores condiciones de poder disponer medidas con la urgencia que la pretensión amerita (7).

8. Ley de modificación al Código Penal

Corre el año 2012, y los integrantes del congreso nacional deciden incluir una modificación concreta en el código penal que va a cambiar para siempre el paradigma del derecho penal en cuanto a la persecución penal en aquellos casos en los que investiguen delitos contra la vida relacionados con situaciones de violencia de género.

La Ley 26.791 (8) es la encargada de modificar el artículo 80 del Código Penal en los incisos 1, 4, 11 y 12, y en el último párrafo. Por medio de esta reforma se modifican y agregan 4 supuestos más que agravan la figura del homicidio simple, estableciendo que podrá imponerse pena de prisión perpetua a quiénes se los encuentra culpables por la comisión de un homicidio agravado por cuestiones particulares de violencia de género.

Según esta norma, los agravantes objeto de esta norma quedaron redactados de la siguiente forma: “Inc. 1°) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia; Inc 4°) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión; Inc. 11°) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género; y el Inc. 12°) Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.”

Adjunto a esto, se sustituyó el último inciso del Art. 80, el cual establece una imposibilidad de aplicar “circunstancias extraordinarias” a quien anteriormente -al proceso en curso- hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

9. Modificación a la Ley de trata de personas

Por medio de la entrada en vigencia de la Ley 26.842 (9) se dispuso la modificación en simultáneo del Código Penal, del Código Procesal Penal y de la Ley Nº 26.364 (ver punto 5) aportando una nueva visión a los compromisos asumidos anteriormente.

A partir de esta nueva legislación, existen nuevas definiciones que comienzan a regir en los procesos en los que se inicien por motivos de esta norma. Bajo esta novedad, se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.

Si bien existen aspectos que no fueron modificados, en la actualidad ambas leyes conviven en simultáneo, toda vez que crearon un gran sistema de contención en esta materia.

10. Ley de creación del Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género

Por último, la Ley 27.210 (10) dispuso la creación -en el ámbito de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- un cuerpo especial de profesionales abogados que tendrá como misión garantizar el acceso a la justicia de las personas víctimas de violencia de género en consonancia con las prescripciones de la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales y hacer efectivo el ejercicio y goce de los derechos consagrados en ésta y otras normas relacionadas con la problemática.

A partir de la entrada en funciones de este cuerpo de letrados, se da cumplimiento de manera concreta a las previsiones que desde antaño se habían estipulado, haciéndose cargo el estado de compromisos ya asumidos.

11. Conclusiones

Todo lo reseñado hasta este momento no ha tenido otro fin que recopilar las principales normas que en el ámbito nacional se han erguido en lo que respecta a la protección de las mujeres, con incidencia directa en la posibilidad de tratamiento ante la justicia penal.

Si bien resulta imposible recopilar la totalidad del entramado que podría tener injerencia en un proceso penal, las normas reseñadas en este análisis dan cuenta que el estado argentino ha venido trabajando desde hace mucho tiempo para poder cumplir con los fines propuestos tanto por la Constitución Nacional como por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que ostentan Jerarquía Constitucional.

Tal y como ya he opinado anteriormente, lo que se intenta aquí componer es una situación que a lo largo de la historia del ser humano se ha ido forjando de forma “natural” por un acentuado y creciente machismo que se auto colocó en un peldaño por sobre la mujer.

Sería fantasioso creer que la simple sanción de leyes podría provocar un cambio en la sociedad de un día para otro y que de esta forma se hayan agotado todas las penurias padecidas por quienes viven en un estado de derecho, pero lo que si podemos hacer como operadores de derecho es luchar día a día para que este flagelo continúe desapareciendo, hasta extinguirse.

Citas
(1) Publicado en Ut Supra bajo el Protocolo N.º A00394002476.
(2) Sancionada el 3 de agosto de 1988 y promulgada el 23 de agosto de 1988.
(3) Sancionada el 7 de diciembre de 1994 y promulgada el 28 de diciembre de 1994.
(4) Sancionada el 9 de Abril de 2008 y promulgada el 29 de Abril de 2008.
(5) Sancionada el 17 de Diciembre de 2008 y promulgada de hecho el 12 de Enero de 2009.
(6) Sancionada el 11 de Marzo de 2009 y promulgada de Hecho el 1 de Abril de 2009.
(7) Para más detalle en el tema puede consultarse artículos ya publicados por este medio: “Las víctimas silenciosas del estado en los procesos de violencia familiar” (Protocolo N.º A00393922387 de Utsupra), “Sólo si tuviéramos campos de fuerza … Precisiones sobre las medidas cautelares en los procesos de violencia familiar (Protocolo A00393373377 de Utsupra) y “La excarcelación y los delitos de violencia de género. Una visión personal de un caso paradigmático.” (Protocolo A00394006981 de Utsupra.)
(8) Sancionada el 14 de Noviembre de 2012 y promulgada el 11 de Diciembre de 2012.
(9) Sancionada el 19 de Diciembre de 2012 y promulgada el 26 de Diciembre de 2012.
(10) Sancionada el 4 de Noviembre de 2015 y promulgada de hecho el 23 de Noviembre de 2015.

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