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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 12/13/2017. Citar como: Protocolo A00399497882 de Utsupra.

Las Fundaciones a partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.



Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Societario. Las Fundaciones a partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Por Gisela Jacquelin. Abogada, Universidad Nacional de Rosario (Santa Fe). Premaster Programa de Profundización en la Problemática de la Empresa, Facultad de Derecho, Universidad Austral. Maestranda en Derecho y Economía, con orientación en derecho empresarial. Facultad de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella (Tesis en curso). Notaria, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina. SUMARIO: 1.- Disposiciones generales. 2. Constitución. 3. Patrimonio inicial. 4. Gobierno y administración. 5. Contratos con Fundadores y destino de los ingresos. 6. Disolución y liquidación de la Fundación. 7. Conclusiones. Etiquetas: #NCCC // Cantidad de Palabras: 2745 Tiempo aproximado de lectura: 9 minutos


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Las Fundaciones a partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Por Gisela Jacquelin. Abogada, Universidad Nacional de Rosario (Santa Fe). Premaster Programa de Profundización en la Problemática de la Empresa, Facultad de Derecho, Universidad Austral. Maestranda en Derecho y Economía, con orientación en derecho empresarial. Facultad de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella (Tesis en curso). Notaria, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina.

SUMARIO: 1.- Disposiciones generales. 2. Constitución. 3. Patrimonio inicial. 4. Gobierno y administración. 5. Contratos con Fundadores y destino de los ingresos. 6. Disolución y liquidación de la Fundación. 7. Conclusiones.

1. Disposiciones generales.

Las Fundaciones se encontraban reguladas en la vieja ley N° 19.836 del año 1972. Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación dicha norma fue derogada, y se instauró, en el Capítulo 3 del Título de Persona Jurídica, una nueva regulación para dichos entes.

Debe resaltarse que: “…las fundaciones tienen una naturaleza particular (…) Toda fundación debe constituirse con un objeto de bien común, (…) no ya referido a la protección o desarrollo de un grupo de individuos afines o “no contrario al bien común”, sino que directamente debe propenderse como objeto especial de la fundación, y sin propósito de lucro. O sea, con fines benéficos… (1)

La nueva normativa las define como “…personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines….” (2)
Si bien, se trata de una nueva regulación especialmente dedicada a las Fundaciones, no se han efectuado grandes cambios. Consideramos que hubiese sido una clara oportunidad de modernizar el régimen instaurado desde hace años para este tipo de organizaciones, y dar respuesta a distintas demandas que se vienen reclamando desde el sector de las organizaciones no gubernamentales.

2. Constitución.

Para su constitución se exige que acto sea otorgado por uno o varios fundadores, en caso de tratarse de actos entre vivos, y por autorización otorgada por el juez del sucesorio, para el supuesto de disposición de última voluntad.

En este último caso, intervendrá el Ministerio Público a fin de asegurar la efectividad del propósito del testador. La norma establece que en caso de que los herederos no se pudieren de acuerdo entre sí o con el albacea para la redacción del estatuto, y del acta constitutiva, sus diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad de contralor.

Se exige la constitución por instrumento público, y la solicitud de autorización Estatal para funcionar. Asimismo se establece que el estatuto deberá incluir: a) datos personales de los fundadores; b) objeto; c) patrimonio inicial; d) plazo de duración; e) organización del consejo de administración, f) cláusulas de funcionamiento; g) reforma de estatuto; h) fecha de cierre de ejercicio; i) clausulas relativa a la disolución y liquidación, y; j) plan trienal. (3)

Como puede observarse, el plan trienal debe ser incluido, y no anexado como usualmente se instrumentaba. La doctrina ha criticado la obligación de su inclusión, resaltando que: “…en un país donde la planificación a largo plazo no fue su «norte» a seguir, es muy difícil asumir un compromiso de lo que se va a realizar con cierto detalle minucioso en los próximos tres años. Con las tantas variables y /o circunstancias que muchas veces transita nuestra sociedad. Ahora la pregunta queda sin responder: ¿Qué pasa si no se lleva a cabo ese plan; y qué sanciones y / o consecuencias le recae a la entidad? (4)

Respecto a la administración del ente en formación, se establece la responsabilidad solidaria frente a terceros de fundadores y administradores, por las obligaciones contraídas hasta la obtención de la autorización para funcionar.

Debe resaltarse que la norma establece como limite a dicha responsabilidad, que sólo podrán afectarse sus bienes personales después de haber sido satisfechos sus acreedores individuales. La doctrina resalta que: “…no hay obligación de inscribir en el registro público, lo que acarreará inconvenientes dada la indudable ventaja de la existencia de éstos para publicidad y oponibilidad frente a terceros (art. 200).” (5)

Respecto a su posterior reforma, se requerirá requieren por lo menos el voto favorable de la mayoría absoluta de los integrantes del consejo de administración y de los dos tercios en los supuestos de modificación del objeto, fusión con entidades similares y disolución.

Deber considerarse que la modificación del objeto, sólo será procedente cuando lo establecido por el fundador haya llegado a ser de cumplimiento imposible, manteniendo el criterio de la norma derogada.


3. Patrimonio inicial.

La norma exige un patrimonio inicial que posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos estatutariamente como requisito indispensable para obtener la autorización estatal.

A dicho fin serán considerados tanto los bienes donados efectivamente en el acto constitutivo como los provenientes de compromisos de aportes de integración futura, contraídos por los fundadores o terceros.

Sin perjuicio de ello, se prevé que la autoridad de contralor pueda resolver favorablemente los pedidos de autorización, si de los antecedentes de los fundadores o de los servidores de la voluntad fundacional, y de las características del programa a desarrollar, resulta la “aptitud potencial” para el cumplimiento de los objetivos previstos en los estatutos.

Según parte de la doctrina: “…El artículo 194 del CCC renueva la vigencia de un conflicto conceptual que lleva años en el ámbito del derecho societario, al disponer que las fundaciones requieren de un “patrimonio inicial que posibilite, razonablemente, el cumplimiento de sus fines”, con lo que nuevamente nos encontrará debatiendo acerca del alcance de las facultades de policía de la autoridad administrativa de control en cuyo elevado criterio se deja la determinación de cuál es el monto razonable de su patrimonio inicial, habida cuenta de que al momento de constituir una fundación no es posible saber cuál será su dimensión como para poder determinar cuál es el monto que razonablemente debe tener su patrimonio inicial. Por otra parte, la autoridad administrativa de control no cuenta con asesores especializados de la talla de tasadores o evaluadores como regula la ley concursal, que puedan calificadamente establecer dicha suma inicial….” (6)

Asimismo, para algunos autores la delegación en cabeza de la autoridad de contralor resulta “excesiva”. (7)

En la composición del patrimonio inicial debe tenerse en cuenta que las donaciones hechas a la fundación son irrevocables aun cuando se deba cambiar el objeto, a menos que se haya establecido expresamente en el contrato que se encuentran condicionadas al objeto propuesto por el fundador

Respecto de los aportes, deben ser depositados durante el trámite de autorización en el banco habilitado al efecto por la autoridad de contralor. En caso de tratarse de aportes no dinerarios, los mismos deberán constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto por contador público nacional.

Las promesas de donación hechas por los fundadores son irrevocables a partir de la resolución de la autoridad de contralor que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Debe resaltarse que, aun si el fundador fallece después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos, a partir de la presentación a la autoridad de contralor solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica.

Asimismo, la fundación, ya constituida, tiene todas las acciones legales para demandar por el cumplimiento de las promesas de donación hechas a su favor por el fundador o por terceros, no siéndoles oponible la defensa vinculada a la revocación hecha antes de la aceptación, ni la relativa al objeto de la donación si constituye todo el patrimonio del donante o una parte indivisa de él, o si el donante no tenía la titularidad dominial de lo comprometido.

4. Gobierno y administración.

Las Fundaciones posee un solo órgano de gobierno y administración, El Consejo de Administración, que debe ser integrado como mínimo por tres personas humanas.
Como ha resaltado la doctrina “…La reforma no ha introducido cambios sustanciales en esta materia: el gobierno y administración de las fundaciones permanece en cabeza de un mismo órgano, el consejo de administración, y puede delegar funciones en un comité ejecutivo. Son los únicos dos órganos que prevé el Código Civil y Comercial para las fundaciones…” (8)
La norma establece la posibilidad de que los fundadores se reserven, por disposición expresa en el estatuto, la facultad de ocupar cargos en el consejo de administración y/o la de designar los consejeros cuando se produzca el vencimiento de los plazos o la vacancia de alguno de ellos.
Asimismo, la designación de los miembros del Consejo puede ser conferida a instituciones públicas y/o a entidades privadas sin fines de lucro.
Sus cargos podrán ser permanentes o temporarios. Se encuentran impedid de percibir remuneraciones por su ejercicio, excepto el reembolso de los gastos en que incurrieren.
El estatuto deberá establecer: a) régimen de reuniones ordinarias y extraordinarias; b) en caso de corresponder, del comité ejecutivo; y, el b) procedimiento de convocatoria. El quórum, por su parte, deberá ser de la mitad más uno de sus integrantes.
Sus deliberaciones serán labradas en libro especial de actas, en la que se resuma lo que resulte de cada convocatoria con todos los detalles más relevantes de lo actuado.
Sus decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos de los miembros presentes, excepto que la ley o el estatuto requieran mayorías calificadas. En caso de empate, el presidente del consejo de administración o del comité ejecutivo tiene doble voto.
La norma prevé como excepción, un quórum especial para la designación de nuevos integrantes del consejo de administración cuando su concurrencia se ha tornado imposible.
Asimismo, se prevé que cuando existan cargos vacantes en grado tal que su funcionamiento se torne imposible, y no pueda tener lugar la designación de nuevos miembros conforme al estatuto, o éstos rehúsen aceptar los cargos, la autoridad de contralor debe proceder a reorganizar la administración de la fundación, a designar sus nuevas autoridades, y a modificar el estatuto en las partes pertinentes.
5. Contratos con Fundadores y destino de los ingresos.
Todo contrato entre la Fundación y los fundadores y/o sus herederos, con excepción de las donaciones que éstos hacen a aquélla, deberán ser sometidos a la aprobación de la autoridad de contralor, y es ineficaz de pleno derecho sin esa aprobación.

Esta norma se aplica a toda resolución del consejo de administración que directa o indirectamente origina en favor del fundador o sus herederos un beneficio que no está previsto en el estatuto.

Asimismo, la norma dispone que los ingresos de la entidad deberán destinarse al cumplimiento de sus fines. Permitiendo sólo la acumulación de fondos para objetos precisos, tales como la formación de un capital suficiente para el cumplimiento de programas futuros de mayor envergadura. En dichos casos, deberá informarse a la autoridad de contralor sobre esos objetivos buscados y la factibilidad material de su cumplimiento.

De igual manera, las fundaciones deben informar de inmediato a la autoridad de contralor la realización de gastos que importen una disminución apreciable de su patrimonio.

Debe resaltarse, que se establece que las relaciones de los acreedores sociales y particulares de los socios, aun para el caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso respecto de los bienes registrables.

6. Disolución y liquidación de la Fundación.

En caso de disolución y liquidación del ente, el remanente de sus bienes deberá ser destinado a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado: a) cuyo objeto sea de utilidad pública o de bien común; b) que no tenga fin de lucro; y, c) que esté domiciliada en la República.

Se hace una pequeña modificación respecto de la norma derogada, al disponer que los bienes podrán destinarse a una entidad de carácter público o a una privada de “utilidad pública”.

Esta disposición no se aplicará a las fundaciones de origen extranjero.

Sin perjuicio de ello, debe resaltarse que las decisiones que se adopten en lo relativo al traspaso del remanente de los bienes, requieren la previa aprobación de la autoridad de contralor respectiva.

7. Conclusiones.

Como se ha visto a lo largo del artículo, la reforma no ha profundizado e instaurado grandes cambios respecto a la regulación de las fundaciones. Los autores afirman que “…no han respondido, en la medida de lo esperado, en resolver las limitaciones que seguirán acompañando al régimen legal de las fundaciones…” (9)
Asimismo, se critica que “…Al determinarse que las fundaciones deben carecer de fines de lucro, se interpreta, a nuestro juicio, erróneamente, que no pueden realizar actividades lucrativas. Con este argumento se descarta toda posibilidad de constituir una fundación empresa y se cuestiona la obtención de ingresos importantes por la vía de la realización de actividades económicamente rentables. La doctrina ha señalado con acierto que esta interpretación se debe a una confusión conceptual entre objeto/finalidad de la fundación y medios para alcanzar ese objeto, que pueden y es aconsejable que sean suficientes y lucrativos dado que a quienes se quiere excluir de toda intencionalidad especulativa es a los integrantes del consejo de administración de participar de algún modo de un reparto de fondos provenientes de la actividad de la fundación. Por supuesto que la fundación no podría perseguir fines de lucro como principal objetivo, pero en la regulación del CCC queda claro que sí puede hacerlo de manera secundaria y como una vía para contribuir al mejor logro de su objeto de bien común…” (10)

Consideramos positivo la inclusión del nuevo régimen en el Código Civil y Comercial de la Nación a los fines de unificar la normativa dirigida a los entes sin fines de lucro, pero como resaltamos al inicio del artículo, consideramos que se trató de una gran oportunidad para que el legislador incorporará modificaciones más trascendentales en la regulación de dichos entes, que permita mayor celeridad en la respuesta a las demandas del sector.

Citas

1. Pilar María Rodríguez Acquarone, “Personas jurídicas. Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Notariado, Febrero de 2016.
2. Ver artículo 193 del Código Civil y Comercial de la Nación.
3. Ver artículo 199 del Código Civil y Comercial de la Nación.
4. Orlando, Lucas A., “Las ONG en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, 17/02/17, Editorial Microjuris, MJ-DOC-10607-AR | MJD10607.
5. Pilar María Rodríguez Acquarone, “Personas jurídicas. Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Notariado, Febrero de 2016.
6. Calcaterra, Gabriela S., “El Nuevo Régimen Legal de las Personas Jurídicas, Asociaciones Civiles y Fundaciones a partir de la puesta en vigencia de la ley 26994 que sancionó el código civil y comercial unificado”, julio de 2015, Editorial Errepar, disponible en www.eol.errepar.com.
7. Orlando, Lucas A., “Las ONG en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, 17/02/17, Editorial Microjuris, MJ-DOC-10607-AR | MJD10607.
8. Calcaterra, Gabriela S., “El Nuevo Régimen Legal de las Personas Jurídicas, Asociaciones Civiles y Fundaciones a partir de la puesta en vigencia de la ley 26994 que sancionó el código civil y comercial unificado”, julio de 2015, Editorial Errepar, disponible en www.eol.errepar.com.
9. Ídem.
10. Ídem.






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