Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 11/08/2018. Citar como: Protocolo A00404907793 de Utsupra.
CONSOLI, ALICIA SILVIA c/MERCADO, BRIAN DANIEL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE)
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: B. Causa: 87413/2015. Autos: CONSOLI, ALICIA SILVIA c/MERCADO, BRIAN DANIEL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE). Cuestión: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. INCAPACIDAD. ART BAREMO. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. DIRECTORES. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. COMPENSACION. CASO FORTUITO. FUERZA MAYOR. CONTESTACION DE OFICIO. CONTRATO DE TRANSPORTE. HISTORIA CLINICA. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. CUESTION DE COMPETENCIA. ACCIDENTE IN ITINERE. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. TASA PASIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD - PORCENTAJE. ENTIDAD BANCARIA. MORA. NEXO CAUSAL. PERITO CONTADOR. PRUEBA PERICIAL CONTABLE. REGLAS DE LA SANA CRITICA. RECURSO EXTRAORDINARIO. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO. PÓLIZA DE SEGUROS. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO, DERECHO COMUN Y PROCESAL. CHOFER. Fecha: 26-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 11069 Tiempo aproximado de lectura: 37 minutos
AUTOS: CONSOLI, ALICIA SILVIA c/MERCADO, BRIAN DANIEL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE)
TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.
SALA: Sala: B.
CAUSA: 87413/2015
CUESTIÓN: AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. INCAPACIDAD. ART BAREMO. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. DIRECTORES. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. COMPENSACION. CASO FORTUITO. FUERZA MAYOR. CONTESTACION DE OFICIO. CONTRATO DE TRANSPORTE. HISTORIA CLINICA. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. CUESTION DE COMPETENCIA. ACCIDENTE IN ITINERE. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. TASA PASIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD - PORCENTAJE. ENTIDAD BANCARIA. MORA. NEXO CAUSAL. PERITO CONTADOR. PRUEBA PERICIAL CONTABLE. REGLAS DE LA SANA CRITICA. RECURSO EXTRAORDINARIO. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO. PÓLIZA DE SEGUROS. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO, DERECHO COMUN Y PROCESAL. CHOFER.
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA B CNACIV
CONSOLI, ALICIA SILVIA c/MERCADO, BRIAN DANIEL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE)" (EXPTE. N° 87413/2015) - J. 103.-
//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "CONSOLI, ALICIA SILVIA c/MERCADO, BRIAN DANIEL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS", EXPTE. N° 87413/2015, respecto de la sentencia de fs. 501/512 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores OMAR DIAZ
A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:
I.- ANTECEDENTES
La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenó a Brian Daniel Mercado y a Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. en forma concurrente a pagarle a Alicia Silvia Consoli una suma de dinero, con más sus intereses y las costas del pleito.
Asimismo, hizo extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, declarando inoponible la franquicia invocada por dicha aseguradora.
Destáquese que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce a fs. 13/22. En esa oportunidad, la actora relató que el 30 de septiembre de 2014, aproximadamente a las 14:15 hs., se encontraba a bordo del interno 208 de la línea 181 de la empresa de transporte demandada, en calidad de pasajera, cuando el conductor -también accionado- frenó bruscamente, provocando que ella golpeara contra la estructura del ómnibus y sufriera diversos daños y perjuicios por los que reclama.
II.- AGRAVIOS
Contra el referido pronunciamiento se alzó la accionante, expresando agravios a fs. 527/530, pieza que mereció la réplica de fs. 573/576. También presentaron sus quejas los condenados Brian Daniel Mercado -a fs. 531-, Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros -a fs. 532/542- y Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. -a fs. 543/549-; que fueron contestadas por la pretensora a fs. 558/559, 550/557 y 560/571 -respectivamente-.
La actora se agravia de que el juez de grado considerara que el daño psicológico no posee autonomía, así como de las sumas fijadas para resarcir la incapacidad sobreviniente y el daño moral.
Por otra parte, tanto Brian Daniel Mercado como Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. se quejan de la condena decidida por el juez de grado, cuestionando la valoración de la prueba tenida en cuenta para ello. La empresa de transportes, además, impugna los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, daño moral, gastos varios (de farmacia y asistencia médica y por tratamiento kinésico) y la tasa de interés aplicada al importe de condena.
A su tiempo, la citada en garantía también cuestiona la cuantía de los rubros incapacidad sobreviniente y gastos, así como la concesión misma de las indemnizaciones por daño moral y por tratamiento psicológico, y la tasa de interés aplicada al importe de condena. Por último, se agravia de que el a quo declarara inoponible a la víctima la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.
Antes de entrar en el examen del caso, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T. I, p. 825; Fenocchieto Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T. 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
Dicho ello, me avocaré al tratamiento de los agravios, principiando -por elementales razones de orden metodológico- por los relativos a la atribución de responsabilidad.
III.- RESPONSABILIDAD
III. A.- Como adelanté en el acápite anterior, tanto Brian Daniel Mercado como Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. se quejan de la condena decidida por el juez de grado.
Así, en su expresión de agravios de fs. 531/vta., el accionado afirma que la sentencia "hace lugar a la demanda instaurada en base a suposiciones" apoyadas en dos elementos: el informe del Hospital Carrillo y la experticia contable. Dice que no existe en autos "ninguna prueba directa que avale la ocurrencia de los hechos relatados en la demanda, así como la postura de V.S." y cuestiona las conclusiones del a quo sobre los datos aportados por los dos elementos probatorios mencionados.
En similar sentido, al intentar fundar su primer agravio (ver fs. 544/vta.), la demandada aduce que el sentenciante la condena "de forma arbitraria, basándose en meras presunciones". Centra sus argumentos en el análisis de lo expuesto por el perito contador sobre la carga del siniestro por la citada en garantía y arguye que el experto no aporta datos precisos que permitan "determinar fehacientemente la calidad de pasajero de la actora y como ocurrieron los hechos".
Para comenzar, he de resaltar que el art. 377 del C.P.C.C.N. es claro en cuanto dispone que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho la carga de su prueba. La obligación de afirmar y probar se distribuye -pues- entre las partes, dejando a la iniciativa de cada una de ellas la posibilidad de hacer valer los hechos que pretendan que sean considerados como verdaderos en el proceso (Chiovenda, Giusseppe, "Principios de Derecho Procesal Civil", T. II, p. 253).
Al respecto, como señala Brian Daniel Mercado a f. 531 vta. de su expresión de agravios, tanto él como la empresa de transportes y la citada en garantía negaron la existencia del hecho -lo que incluye la calidad de pasajera de la accionante y la ocurrencia del accidente por el que reclama- (ver, sobre todo, fs. 40 vta./41 del responde de la demandada, al que adhirió luego el accionado -ver apartado III de f. 93 vta.-, y f. 63 vta. de la contestación de la citación en garantía).
Así las cosas, la Sra. Consoli -en su carácter de parte actora en el presente pleito-tenía la carga de acreditar con las probanzas pertinentes los hechos invocados, a saber: que el 30 de septiembre de 2014 viajaba como pasajera en un colectivo de la línea 181; que sufrió un accidente dentro de dicho colectivo; y, en fin, que fue esa circunstancia la que le provocó los diversos daños y perjuicios por los que reclama en esta causa.
Pues bien, tras un detenido análisis de las actuaciones, comparto la conclusión expresada por el juez de grado a f. 504 en cuanto a que corresponde "tener por acreditado el hecho del transporte en carácter de pasajera de la actora y la ocurrencia del evento lesivo durante el transcurso del viaje". Veamos.
En primer lugar, tenemos las constancias remitidas por el Hospital Zonal General de Agudos Prof. Dr. Ramón Carrillo con la contestación de oficio de f. 379, que resultan ciertamente corroborantes de la versión de los hechos relatada en la demanda.
En efecto, de la planilla obrante a fs. 377/vta. surge que la accionante ingresó al servicio de guardia del mencionado hospital el 30/09/14 a las 15:10 hs. por un accidente en vía pública, precisándose: "Paciente que ingresa traída hasta la puerta de emergencias por unidad colectivo línea 181, tras sufrir accidente arriba de dicho móvil". Esa información es luego ampliada por la de la historia clínica que luce a fs. 378/vta., en la que como "motivo de consulta" se reitera: "Paciente que ingresa a la puerta de emergencias en unidad de línea 181 con impotencia funcional en miembro izquierdo", y se consigna como "antecedentes de enfermedad actual": "Refiere caída por frenada dentro del móvil (colectivo)", como "observaciones": "Paciente con probable fractura muslo izquierdo. Me comunico con ART Provincia p/derivación.", agregándose luego que se la deriva al Centro Gallego, y como "diagnósticos presuntivos": "traumatismo m. inf. Izq. c/fractura".
A su vez, estos datos son reforzados por los de la historia clínica de fs. 218/271, remitida por el citado Centro Gallego de Buenos Aires con su contestación de oficio de f. 272, donde se expresa: "Paciente que ingresa refiriendo caída dentro del colectivo produciendo traumatismo de fémur izquierdo..." (ver f. 221), y resulta que luego de practicársele estudios radiológicos se le diagnosticó fractura supracondílea de fémur izquierdo, realizándosele primero -el mismo 30/09/14- una tracción esquelética (ver fs. 227/230) y luego -el 08/10/14- una cirugía de reducción y osteosíntesis (ver fs. 232/235), recibiendo el alta sanatorial el 11/10/14 (ver último asiento a f. 226 vta. y fecha de egreso consignada a f. 218).
Todo esto resulta también consistente con lo que se desprende de las constancias del siniestro agregadas -a fs. 163/190- por Provincia ART con su informe de f. 191 y de la copia certificada del expediente de determinación de la incapacidad aportada -a fs. 294/370- por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo con su contestación de oficio de fs. 371/372, así como de la documentación adjuntada por dicho organismo a fs. 413/418 con la respuesta de f. 419.
En ese sentido, destaco que en las constancias remitidas por el Hospital Carrillo se sindica como jefe de guardia ese día a "Cruz 3.", que es precisamente quien suscribió ambos documentos como médico interviniente. En efecto, el sello aclaratorio de las firmas estampadas al pie de fs. 377 vta. y 378 vta. reza: "Juan C. Cruz - Médico Cirujano - Esp. Cirugía torácica - M.N. 97648 - M.P. 446.371". Y en el "Resumen de Siniestro" agregado por Provincia ART y que obra a f. 163 se asentó: "llama dr cruz (mp446371) refiriendo que ingresó una paciente traida por un colectivero con una posible fx femur izq y no tienen traumatólogo" (SIC).
Por lo tanto, es evidente que es el citado médico de guardia -y no la Sra. Consoli- el que describe a fs. 377 y 378 que dicha paciente ingresó por la puerta de emergencias del mencionado hospital y que llegó allí en un colectivo de la línea 181, lo que coincide con la información que brindó el mismo galeno cuando llamó a la ART de la actora para coordinar su derivación a otro nosocomio.
Así, carecen de asidero los argumentos ensayados por el accionado en el punto I.-a) de su expresión de agravios (ver f. 531) en cuanto a que el juez de grado no tuvo en cuenta que "cuando una persona ingresa a guardia se anota en libro de guardia lo que el accidentado manifiesta", o que "es obvio que fue la propia accionante quien da los datos al Hospital respecto a quien la habría acercado al nosocomio", que, como puede apreciarse, no pasan de ser afirmaciones dogmáticas que no hallan sustento en el material probatorio de autos. Y en nada cambia la conclusión el hecho -sobre el que llama la atención el recurrente-de que a fs. 377 y 378 "se menciona la línea, pero no el interno", pues cuando se observa un colectivo es más factible advertir -y recordarla línea a la que pertenece que el interno de que se trata, por lo que se comprende que el Dr. Cruz consignara el primer dato y no el segundo.
Por lo demás, parece poco razonable suponer que en un momento delicado para la salud, la víctima hubiera inventado la versión de que había sido acercada al nosocomio por un colectivo de la línea 181 y conseguido que los médicos de un hospital público la asentaran, así, tal cual, en los registros de la institución, con la exclusiva finalidad de estafar luego a la empresa de transportes mediante una fraudulenta demanda por daños y perjuicios. Más insensata aún luce semejante suposición si se trata, como en la especie, de un accidente in itinere por el que, en todo caso, podría reclamarse al empleador y/o a la ART (como, en efecto, se hizo).
Al respecto, los registros de evolución del siniestro de Provincia ART que lucen a fs. 164/190 coinciden con los del parte evolutivo agregado al expediente de determinación de la incapacidad remitido -en copias certificadas-por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (ver fs. 327/347).
Esos registros dan cuenta de que el 30/09/2014 la Sra. Consoli sufrió un accidente cuando viajaba en un colectivo de la línea 181 desde su lugar de trabajo hacia su domicilio, cayéndose dentro del referido medio de transporte y fracturándose el fémur izquierdo; que fue trasladada por el chofer de la unidad al Hospital Carrillo y de ahí en ambulancia al Centro Gallego; que allí se le practicó primero una tracción esquelética y después una cirugía de reducción y osteosíntesis, permaneciendo internada hasta el 11/10/2014; que luego debió regresar a dicho centro para controles periódicos y realizar sesiones de fisiokinesioterapia en lugar cercano a su domicilio (al respecto, ver también formularios de FKT de fs. 316/324), siendo trasladada en remís. Todo ello hasta que el 03/07/2015, esto es, nueve meses después del accidente, la actora fue finalmente dada de alta por Provincia ART tras haber finalizado el tratamiento, retomando sus tareas habituales de empleada administrativa en Rinkel Trail S.A. (tal como revelan las constancias de fs. 326, 360 y 364), siendo luego indemnizada por incapacidad laboral temporaria y por incapacidad permanente parcial definitiva según el detalle que surge de f. 183 (ver también fs. 364/366 y fs. 413/418), cuestión sobre la que volveré en el siguiente acápite.
Por otra parte, tenemos lo que se desprende de la experticia contable de fs. 207/211.
Allí, el perito contador designado de oficio informó que la citada en garantía lleva sus libros en legal forma y que de los mismos resulta que, al 30 de septiembre de 2014, el interno 208 de la línea 181 de la empresa de transportes demandada se encontraba asegurado en Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros bajo póliza emitida a nombre de Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. (ver respuestas a los puntos 1, 2 y 3 propuestos por la accionante). Luego, al requerimiento de que "Señale si se efectuó denuncia del siniestro ocurrido, el día 30 de Septiembre de 2014, remitiendo en su caso la misma o en su defecto una copia de esta", contestó: "La empresa asegurada no efectuó denuncia formal (según me informa la citada en garantía), pero esta última de todos modos cargó el siniestro en el Subdiario de Denuncias y Pagos de Siniestros bajo el Nro. 462532 con fecha de denuncia 09/10/2014"r confirmando haber verificado que estuviera volcado al libro mencionado y también en el Libro de Inventarios y Balances (precisando folio, mes y año, etc.); y en el punto siguiente respondió sobre la reserva técnico financiera del siniestro en análisis, dando los detalles correspondientes (ver respuestas a los puntos 4 y 5 propuestos por la pretensora).
Meritando lo que surge de la prueba pericial contable, el juez de grado -con buen tino- dice: "Como puede apreciarse la citada en garantía cargó el siniestro con fecha de denuncia del 09/10/2014 es decir nueve días después de ocurrido el siniestro, lo cual denota su conocimiento del hecho y autoriza a considerar la existencia del mismo".
Al quejarse de ello, el accionado pretende descontextualizar la respuesta dada por el experto contador para hacer parecer que "se refiere a un accidente ingresado el 09/10/2014, sin saber a ciencia cierta si se trata del mismo hecho o de otro hecho que quizás si ocurriera en dicha fecha o en alguna fecha entre el 30/09/2014 y ésta" (ver punto I.-b) a fs. 531/vta.), lo que no puede admitirse.
Es que no hay dudas de que cuando el Cdor. Belozercovsky informa que la citada en garantía cargó "el siniestro" (pese a que -según informó dicha aseguradora- la asegurada no efectuó "denuncia formal", lo que admitiría suponer la existencia de una denuncia "informal), se está refiriendo específicamente al evento de marras, que es por el que se le pregunta en ese punto 4 en particular (y por el que había contestado ya el punto 2 y respondería luego el punto 5).
Y, a más del contexto, se debe considerar que el Cdor. Belozercovsky es un profesional experto en la materia en la que se le requirió dictaminar, por lo que habiéndosele preguntado específicamente por "el siniestro ocurrido, el día 30 de Septiembre de 2014", es contrario al sentido común suponer -como pretende el encartado- que el idóneo contestó por "un accidente" ingresado el 09/10/2014, sin saber si se trataba del mismo hecho o de otro distinto a aquel sobre el que debía responder. En todo caso, si el accionado albergaba dudas al respecto, pudo haber requerido explicaciones al perito o incluso impugnado la experticia contable, lo que no hizo. Y esa conducta procesal constituye un elemento a tener en cuenta en los términos del art. 163, inc. 5°, párrafo 3°, del C.P.C.C.N.
Por su parte, al intentar fundar su primer agravio (ver fs. 544/vta.), Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. dice que el perito contador "manifiesta que se ha cargado el siniestro bajo el N° 462532, con una fecha diferente a la denunciada por la actora en su escrito de inicio", lo que no resiste el menor análisis pues en ningún pasaje de la demanda se hace referencia a la fecha en que la citada en garantía cargó el siniestro. Y, más adelante, la recurrente resalta que "la fecha del siniestro que se encuentra bajo el N° 46532, no resulta ser la misma que la relatada en el escrito inaugural", lo que revela que la demandada confunde la fecha del siniestro con aquella en la que el experto informa que fue cargado por la aseguradora, lo que me releva de mayores comentarios.
Como puede apreciarse, todos los elementos probatorios analizados resultan concordantes entre sí y corroboran la versión de la Sra. Consoli sobre el acaecimiento del accidente por el que reclama y la calidad de pasajera que ella revestía en ese momento. Agrego que coincido con la valoración de la prueba efectuada por el juez de grado a fs. 503 vta./504 y que las críticas esbozadas al respecto por las apelantes resultan inatendibles.
Por último, no quiero dejar de señalar que en oportunidad de denunciar el hecho ante las autoridades policiales, estas consultaron "por algún registro obtenido por la Tarjeta SUBE", a lo que la actora contestó que "extravió la misma" (ver f. 390 vta.), lo que explica que no pudiera ofrecer prueba tendiente a acreditar la titularidad y los movimientos registrados en la tarjeta magnética del Sistema Único de Boleto Electrónico utilizada para pagar el precio del viaje de marras. Y, de todos modos, es sabido que si bien la existencia del boleto -ya sea electrónico o en papel- constituye un elemento probatorio importante, no es exigido como conditio sine qua non a los fines de acreditar el contrato de transporte. En ese sentido, a mayor abundamiento de todo lo expuesto más arriba, nótese que en la referida denuncia policial, la Sra. Consoli, luego de explicar cómo sufrió el accidente por el que aquí reclama y que fue trasladada al hospital en el mismo colectivo y por el propio chofer, refirió en cuanto a este que "encontrándose ambos en el Hospital Carrillo, se acerca al lugar un sujeto quien manifestó ser delegado de la empresa, el cual le aporta el apellido MERCADO", lo que explica que la accionante pudiera luego individualizar al conductor de la unidad a los fines de demandarlo en esta causa, y se constituye en otro elemento de convicción respecto a la veracidad de lo relatado por ella en su libelo inicial.
Así las cosas, un meditado estudio del expediente, a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5°, y 386 del ritual) -fundadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia-, conlleva a tener por acreditado el hecho relatado en la demanda y me conduce a proponer la confirmación del fallo en crisis en este aspecto.
III.B.- Teniéndose por comprobado entonces que el 30 de septiembre de 2014 Alicia Silvia Consoli sufrió diversos daños y perjuicios mientras viajaba como pasajera en un colectivo de la línea 181, diré que, tratándose de daños sufridos durante un contrato de transporte, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio -hoy derogado pero aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha de producción del hecho-.
Es indiscutible la naturaleza contractual de la responsabilidad del porteador, quien debe responder civilmente por la muerte o lesión del pasajero, salvo que pruebe la presencia de alguna circunstancia obstativa del nexo causal entre el transporte y el daño, es decir, que el accidente provino de fuerza mayor o caso fortuito, o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.
En otras palabras, tratándose de daños ocasionados en la persona del viajero durante el transporte, nace automáticamente en favor de la víctima una doble presunción: a) la de causalidad, en cuanto queda inferido prima facie que el daño sufrido tuvo conexión adecuada con el transporte; y b) la de responsabilidad de la empresa en la producción del perjuicio.
Más como son presunciones juris tantum, el transportador deberá demostrar la presencia de alguna de las causas de liberación de responsabilidad antes mencionadas (conf. Brebbia, Roberto, "Problemática jurídica de los automotores", T. 2, p. 22).
Ateniéndonos a la ya tradicional clasificación de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado, es incuestionable que la asumida por el porteador debe ubicarse en la segunda categoría.
Es que el empresario de transporte asume una obligación de resultado, que en el transporte se trata de la prestación, para la persona transportada, de ser puesta "puntualmente e incólume, o sea sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje" (conf. CNCiv., Sala H, in re "Conditi, Susana Haydee C/La Nueva Metropol S.A. y otro S/Daños y perjuicios", L. 272.927, de marzo de 2000).
En efecto, en la denominada obligación de resultado, el deudor asume el compromiso de conseguir un objetivo o efecto determinado, que es en definitiva, el resultado que espera obtener el acreedor (conf. Llambías, Jorge, "Obligaciones", T. I, p. 209). En ella, la conducta está absorbida por el resultado y se agota recién en la obtención del mismo, de modo que como lo que el deudor debe es el resultado y no la conducta en sí misma, es indiferente para determinar su responsabilidad que él no hubiese incurrido en culpa (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Prueba de la culpa", en LL 99892).
Así, el transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el transporte, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 319).
Partiendo entonces de los mencionados lineamientos, y dado que -como vimos- la defensa de los demandados y la citada en garantía sólo se ha encaminado a negar la existencia del hecho -lo que incluye la calidad de pasajera de la accionante y la ocurrencia del accidente por el que reclama-, no habiendo siquiera alegado -mucho menos, demostrado-alguno de los eximentes de responsabilidad dispuestos por el citado art. 184 del Código de Comercio, propondré al Acuerdo que se confirme la atribución de responsabilidad dispuesta en la sentencia de grado.
IV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS
IV.1.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE: DAÑO FÍSICO, DAÑO PSÍQUICO Y TRATAMIENTO PSICOLÓGICO:
Luego de meritar las constancias de autos relativas a las secuelas físicas existentes en la Sra. Consoli, así como sus circunstancias personales y que "ya ha percibido una indemnización laboral", el a quo justipreció en $ 250.000 el resarcimiento en concepto de daño físico y, en el punto siguiente, explicitó que coincide "con la postura que considera que el daño psicológico no posee autonomía" y que, sin perjuicio de ello, "corresponde considerar el costo del tratamiento psicológico como un supuesto de daño patrimonial directo", fijando en $ 34.560 el monto para hacer frente a ese gasto (ver Considerando VI, puntos a) y b), a fs. 505 vta./509). De ello se quejan tanto la pretensora como Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.
La actora se agravia de que el juez de grado considerara que el daño psicológico no posee autonomía, así como de la suma fijada para resarcir la incapacidad sobreviniente -por estimarla insuficiente- (ver apartados y m.-2° a fs. 527 vta./529 vta.). Por su parte, la demandada y su aseguradora citada en garantía impugnan los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico (ver agravios 2° y 3° a fs. 544 vta./545 vta. y apartados II y V a f. 532 y 533 -respectivamente-).
Para comenzar, he de recordar que esta Sala ha expresado en numerosos precedentes que con la partida por daño psíquico se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.
Por lo tanto, a diferencia del magistrado de la anterior instancia y siguiendo mi criterio usual, justipreciaré la indemnización correspondiente a la incapacidad sobreviniente de la accionante tomando en cuenta tanto el daño físico como el daño psíquico. Además, por una cuestión metodológica, consideraré dentro de este mismo apartado lo atinente al tratamiento psicológico.
Sentado esto, pasaré a meritar las conclusiones a las que arribó la perito médica legista designada en autos.
Al respecto, en su experticia de fs. 434/439, la Dra. Karina Beatriz Paredes, luego de asentar los datos resultantes de la documentación aportada en autos, del examen físico de la Sra. Consoli y de los estudios complementarios que se le practicaron (ver radiografías reservadas en sobre según constancias de f. 441 e informe radiológico agregado a f. 499), dio respuesta a los puntos de pericia propuestos por la parte actora.
Así, al contestar el punto 1, la experta afirma que "Existe nexo de causalidad entre el accidente y posterior lesión que presentó la actora", explicitando que no tenía en ese momento "otra patología que coadyuvara al mismo." y caracterizando a las lesiones como graves "por inutilidad laboral superior a los treinta días". Luego, respondiendo a los puntos 2 y 3, expresó que, al examen físico, la accionante presentó "rengueo izquierdo", con "una limitación funcional GRAVE con acortamiento de 2cm del miembro" inferior izquierdo, "una limitación funcional MODERADA" de la rodilla izquierda, "Con inestabilidad en la marcha a grandes esfuerzos con limitación en la flexo extensión en posición forzada (agacharse) y por lo tanto con limitación de las tareas diarias, laborativas y recreativas posterior al hecho de marras" y "secuelas cicatrizales de acceso quirúrgico muslo cara externa izquierda proximal de 8cm de largo y 2 cm de ancho, distal de 9cm de largo y 1cm de ancho". Más adelante, en el punto 7, precisó que puede presentarse "dificultad a la marcha, dolor constante, la cadera y la rodilla es una articulación con importante movilidad e involucrada en innumerables actividades cotidianas ejem. agacharse, sentarse, caminar, etc. por lo tanto es de esperar una constante imposibilidad para realizar estas actividades cotidianamente o en su defecto si se las realiza importante dolor al ejecutarlas". Además, en el punto 8, explica que "Desafortunadamente para la actora no hay posibilidades terapéuticas futuras".
Finalmente, en el punto 11, determina "un porcentaje de incapacidad total, definitivo y residual para la actora del orden del 45% (Ley 24557 Decreto 658/96 - 478/98)".
A continuación, con relación al estado psíquico de la Sra. Consoli, la Dra. Paredes se remite al psicodiagnóstico realizado por una profesional de la especialidad correspondiente (ver original agregado a fs. 482/491), del que resulta el desarrollo de un trastorno adaptativo con predominio de ansiedad, que la experta de oficio "tabula en baremo daño psíquico Castex y Silva en el orden del 25% como grado de incapacidad total, definitivo y residual para daño psíquico que requerirá psicoterapia por un término no inferior a los 12 meses con un costo estimado por sesión de $ 360 (...) a realizarse dos veces por semana" (ver f. 439).
La citada en garantía impugnó la experticia a fs. 448/449 (a lo que adhirió la demandada a tenor del escrito de f. 446), dirigiendo sus cuestionamientos únicamente a las conclusiones relativas al aspecto psicológico, lo que motivó la réplica de la Dra. Paredes que obra a f. 445, donde -en sustancia- ratifica lo dictaminado anteriormente.
Al respecto, es sabido que la impugnación al peritaje tendiente a que éste pierda eficacia probatoria, requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte del perito y debe encontrar apoyo en razones serias, vale decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que permitan desvirtuarla (conf. Highton-Arean, "Cód. Procesal...", T. 8, pp. 512 y ss.).
Es que no basta la manifestación de la mera discordancia con las conclusiones del experto, sino que cuando los datos del perito no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados (conf. CNCiv., Sala F, 6/09/1989, LDtextos versión 7.0).
En cuanto a las condiciones personales de Alicia Silvia Consoli, corresponde ponderar que al momento del hecho tenía 55 años (ver fecha de nacimiento que surge de la copia de su D.N.I. obrante a f. 6), posee estudios secundarios completos, vive con su esposo y tiene 3 hijos -todos mayores de edad- (datos asentados por la profesional que le realizó el psicodiagnóstico -ver f. 489-). Además, como vimos, en la época del siniestro la actora era empleada administrativa en Rinkel Trail S.A. (tal como se desprende de las constancias agregadas por Provincia ART con su informe de f. 191 y por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo con sus contestaciones de oficio de fs. 371/372 y 419), empleo al que se reincorporó en julio de 2015 y por el que, según recibos que aportó en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos (ver fs. 9 y 49/51 de esas actuaciones), tenía una remuneración asignada de $ 13.162 a julio de 2016 y de $ 18.958 a enero de 2018.
Ahora bien, para finalizar con el análisis de la partida por incapacidad sobreviniente, es forzoso meritar especialmente -como lo ha hecho el juez de grado- que la accionante ya ha percibido una indemnización laboral. En efecto, a más de las constancias de fs. 163/190, 183 y 293 a las que se refiere el a quo a f. 507, tenemos que a f. 214 Provincia ART informa que como consecuencia del infortunio de autos "se le determinó a la Sra. Consoli un 19,50% de Incapacidad Permanente Parcial de Carácter Definitivo, por lo cual esta aseguradora liquidó prestaciones dinerarias por tal concepto, por la suma de $120.980, 73" y que "Asimismo, se liquidó la suma de $ 110.727,30" en concepto de Incapacidad Laboral Temporaria, lo que hace un total de $ 231.708,03 (tal como surge de f. 183).
Teniendo en cuenta todo ello, así como la entidad de las lesiones físicas y las secuelas psíquicas padecidas por Alicia Silvia Consoli, a cuyo respecto merito también lo resuelto -a continuación- en punto al tratamiento psicológico, ponderando asimismo los quantums indemnizatorios establecidos por esta Sala en casos similares, propondré al Acuerdo reducir a $ 230.000 el monto concedido aquí para enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica).
En cuanto al tratamiento psicológico, en relación a las quejas esbozadas por la citada en garantía en el apartado V de f. 533, debo decir que se trata de alegaciones desprovistas de sustento. En efecto, nótese que la recurrente no ha propuesto un punto de pericia ni ha pedido una explicación para que la experta médica legista designada de oficio indicara concretamente si el daño psíquico evaluado remitiría con el tratamiento indicado a f. 439 y, en su caso, en qué medida.
Por otra parte, considerando el tenor de los agravios vertidos por demandada, corresponde advertir que si bien es cierto que la obra social de la actora informó que brinda cobertura a sus beneficiarios por prestaciones en el área de salud mental, también aclaró que ello se limita a "hasta treinta (30) visitas por año calendario, no pudiendo exceder de cuatro (4) consultas mensuales" y agregó "debiendo abonar el beneficiario el seguro correspondiente" (ver último párrafo de la contestación de oficio de OSECAC a f. 386).
Teniendo en cuenta ello y el costo actual de las sesiones requeridas, estimo adecuado el monto concedido por el juez de grado a los fines del tratamiento psicológico en este caso, por lo que propondré al acuerdo su confirmación.
IV.2.- DAÑO MORAL:
Por este concepto el magistrado que me precedió fijó la suma de $ 200.000 (ver Considerando VI, punto c), a fs. 509/vta.); decisión que fue motivo de agravio tanto por parte de la actora (ver punto B a f. 529 vta.) como por parte de la demandada y su aseguradora citada en garantía (ver 4° agravio a fs. 545 vta./546 y apartado III a fs. 532/vta., respectivamente).
Con relación al presente rubro, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la damnificada como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.
En efecto, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", p. 187; Brebbia, Roberto, "El daño moral", n° 116; Mosset Iturraspe, Jorge, "Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad", en LL 1978-D-648). Es que si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede, sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su reparación", p. 228).
Y por supuesto que la valoración del daño moral también requiere advertir la prolongación temporal del perjuicio, que lo acentúa en función de su continuidad.
En la especie, es indudable que el sufrimiento de la Sra. Consoli a partir del accidente y su ulterior rehabilitación originaron un daño de la naturaleza indicada.
Ahora bien, en punto a la estimación pecuniaria de la indemnización destinada a reparar el daño moral, es sabido que, más que ninguna otra, queda sujeta al prudente arbitrio judicial que debe objetivarse en atención a las constancias del caso concreto. Y ello suele ser una tarea dificultosa para el juzgador.
Así, si bien no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, ya que sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales, en este caso el quantum indemnizatorio fijado por el juez de grado se compadece con los establecidos por esta Sala en casos análogos, por lo cual propondré al Acuerdo confirmar el monto reconocido en la sentencia apelada para resarcir el daño moral.
IV.3.- GASTOS VARIOS (DE FARMACIA Y ASISTENCIA MÉDICA Y POR TRATAMIENTO KINÉSICO):
El a quo fijó "para este rubro la suma de $ 4.000.- para cubrir aquellos gastos que no hayan sido abarcados por la ART" (ver Considerando VI, punto d), a fs. 510); decisión de la que se quejan la demandada y su aseguradora citada en garantía en los términos que expresan en el 5° agravio a fs. 546/547 y en el apartado IV a fs. 532 vta./533, respectivamente.
Es sabido que, en lo atinente a los gastos de atención médica, de farmacia, vestimenta y traslados, la jurisprudencia ha decidido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social (y/o, como en la especie, ART), toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (conf. esta Sala, "Chaparro c/Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/Daños y perjuicios", del 18/04/1996; "Hidalgo c/Rolón", del 5/03/2007, entre muchos otros).
En este caso, si bien la Sra. Consoli no ha probado acabadamente los gastos de farmacia y asistencia médica, etc. en los que afirma haber incurrido en el apartado 6.D. de su demanda -ver f. 18-, las lesiones que padeció (fractura de fémur) y el período de convalecencia (recordemos que estuvo de licencia laboral por nueve meses) presuponen la necesidad de tales erogaciones. Siendo así, se impone la admisión de la partida sin que pueda obstar a ello la falta de comprobantes que permitan una acreditación minuciosa del monto efectivamente desembolsado.
Sin embargo, toda vez que la accionante no ha aportado ni un solo comprobante (ni un ticket de farmacia, ni una factura emitida por los "médicos de confianza" a los que dice haber consultado, ni ningún otro), la prudencia aconseja reajustar a la suma de $ 2.500 lo otorgado en concepto de reintegro de gastos, lo que así propondré a mis colegas.
V.- INTERESES
Atento a lo dispuesto en el plenario "Samudio", en el fallo en crisis se ordenó aplicar para el cómputo de los intereses la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (ver Considerando VII a fs. 510 vta.).
De ello se quejan la demandada (ver 6° agravio a fs. 547/549) y la citada en garantía (ver apartado VI a fs. 533 vta.) pues postulan que provocaría un enriquecimiento ilegítimo de la accionante en perjuicio de los obligados al pago.
En primer lugar, he de señalar que la ley 26.853, de creación de las Cámaras Federales de Casación, deroga el art. 303 del C.P.C.C.N. y que su interpretación ha dado lugar a distintas posturas en orden a la actual vigencia de tal derogación. Así, según una de ellas, la derogación expresa de los arts. 302 y 303 del ritual opera, de acuerdo al art. 15 de la citada ley, a partir de su publicación; mientras que, de acuerdo a la otra posición, para la Cámara y los jueces de primera instancia, la obligatoriedad de la doctrina plenaria se mantiene vigente hasta tanto no suceda un hecho futuro e incierto, como es la constitución de los tribunales previstos por la ley 26.853 y la puesta en funcionamiento de las respectivas Cámaras.
De todos modos, más allá de cual de aquellas posturas se adopte sobre la vigencia temporal de la derogación del art. 303 del C.P.C.C.N., lo cierto es que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara in re "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios" el 20 de abril de 2009, lo que sella la suerte adversa de las quejas de la demandada y de la citada en garantía en punto a la tasa de interés dispuesta en la sentencia en crisis.
En efecto, como he explicado ya en numerosos precedentes, si bien pretéritamente sostuve que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, un nuevo estudio del tema y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar de posición. En este entendimiento, considero ahora que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un "enriquecimiento indebido" ni una "doble actualización". Si así fuera, e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario, debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del C.P.C.C.N.), circunstancia que no se verifica aquí.
Por lo tanto, voto por confirmar la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis, que deberá aplicarse desde el momento del hecho a todos los montos indemnizatorios, con excepción del concedido para el tratamiento psicológico, en cuyo caso la tasa activa de interés deberá computarse a partir del presente pronunciamiento, por tratarse de gastos futuros, no realizados aún.
VI.- FRANQUICIA
El judicante anterior declaró que la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros no es oponible al damnificado y, en consecuencia, hizo extensiva la condena -en forma concurrente- a dicha aseguradora (ver Considerando VIII a fs. 511/vta.).
Ello motivó la crítica de la citada en garantía, quien, por los argumentos que desarrolla en el apartado VII de su expresión de agravios (ver fs. 534/542 vta.), solicita que se revoque esa decisión, haciendo lugar a la oponibilidad de la franquicia al tercero víctima, resolviendo la cuestión conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero corresponde desestimar el agravio, atento lo resuelto por fallo plenario de esta Cámara con fecha 13 de diciembre de 2006 en autos "Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otro s/Daños y perjuicios" y "Gauna, Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/Daños y perjuicios", en el sentido que "En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)".
Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparecen como contradictorias con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia. Es que, a pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales.
Aún más, el hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna. Es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra "Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral", La Ley, T. II, p. 232).
Ahondado en el tema, no existe en la actualidad norma alguna que determine la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, como lo hacía la ley 13.998 -dictada en consonancia con la reforma constitucional de 1949-, que establecía en su art. 28 que "Las cámaras nacionales de apelaciones, se reunirán en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la Corte Suprema (...)". Esta referencia se explicaba porque el tercer párrafo del art. 95 de la Constitución de 1949 expresaba que "La interpretación que la Corte Suprema haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario y de los códigos y leyes por recurso de casación será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales (.)" (Almeyda Nazar, Miguel Angel en "Análisis de fallos plenarios del Derecho Procesal Civil", Omar Luis Díaz Solimine, dir., p.3, "Sobre las sentencias plenarias", La Ley).
Asimismo, y volviendo sobre las razones de derecho expuestas en los fallos plenarios de esta Cámara, no se puede dejar de señalar que es aplicable al caso en examen la ampliación de fundamentos efectuada en dicha convocatoria plenaria.
Allí se expresó que nos encontrábamos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio contra la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños ocasionados a terceros transportados o no. Se dijo entonces que, más allá de un cierto laberinto jurídico, no se puede cohonestar que, a través de ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el art. 68: el establecimiento de un seguro obligatorio, requisito sine qua non para poder circular.
Siguiendo los lineamientos de la doctrina trialista, se sostuvo en esa oportunidad que correspondía en el ámbito normológico, una interpretación que tuviera en cuenta la realidad actual -aspecto sociológico- y que, al mismo tiempo, no se desentendiera del aspecto dikelógico.
De ahí que, propiciando una interpretación de tal tipo, se sostuviera que el concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el art. 68 de la ley 24.449. Una interpretación dinámica de la ley en cumplimiento del aspecto dikelógico determina la incompatibilidad en mantener el mismo criterio para los dos supuestos.
Lo que es cierto en ambos casos es que la franquicia debería erigirse en un elemento disuasivo a cargo del asegurado, de manera de tener mayor cuidado y previsión al momento de conducir. Sin embargo, que ello se logre en el transporte que consideramos es cosa distinta.
De hecho, la más simple de las estadísticas demuestra acentuada despreocupación en aras de evitar lesionados y muertos, no obstante la existencia de la mentada "franquicia", que lejos está, en consecuencia, de beneficiar a las víctimas por su carácter preventivo. Por el contrario, se ha convertido en la práctica en un obstáculo para que los damnificados obtengan el condigno resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor y que hoy se ve reforzada tras la incorporación de los tratados internacionales que se han sumado así al bloque de derechos constitucionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, a través de la recepción que de aquéllos ha hecho el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. Su operatividad no atañe sólo al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando la salud, la integridad y la vida como un valor en sí mismos.
Pero aunque se descreyera de las estadísticas y se pusiera en duda las informaciones diarias de los diversos medios de comunicación, no puede dejar de apreciarse que es decididamente diferente el enfoque que la franquicia debe tener en los seguros voluntarios y en los obligatorios en cuanto a su oponibilidad que es, en definitiva, la cuestión medular a decidir.
En el seguro voluntario, el asegurado en cumplimiento del contrato sólo podrá reclamar a su aseguradora el daño que exceda el monto de la franquicia. Así lo convino y pudo hacerlo de modo diferente. Además, en este tipo de seguros la franquicia está dirigida, en términos generales, a los daños que sufre el propio asegurado en su patrimonio.
En el seguro obligatorio, el asegurado deberá contribuir frente a su aseguradora con el monto de la franquicia prevista, participando así en el evento dañoso. En este caso, la franquicia se refiere a un tercero que resulta dañado y que, por tanto, con esta interpretación, puede reclamar la totalidad a la citada, quien se encuentra en condiciones de exigir la "participación" pactada, como parte que es, en el seguro contratado.
La ley le impone a quien explota el transporte público la obligatoriedad de contratar el seguro, sin que pueda válidamente argumentarse, entonces, que existe libertad para hacerlo. O se asegura, o no circula. Así lo establece el ya citado art. 68 de la ley 24.449, que también preceptúa que la contratación debe hacerse de conformidad con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación. Pasaré por alto si con ello el poder legislativo delegó facultades que le eran propias y puso en cabeza del poder administrador la posibilidad de legislar sobre temas que la Constitución reservó al Congreso de la Nación, por delegación de las provincias, como la legitimación, el daño y la posibilidad de reembolso. Pero sí me detengo en que la Superintendencia de Seguros se extralimitó en sus facultades reglamentarias.
Así, no sólo la ley impide la libertad de contratación, sino que, además, quien la ha reglamentado ha impuesto a ambos contratantes las condiciones y cláusulas en que deberá hacerse. Y entre ellas, en el art. 4, Anexo II, establecía en la Resolución 25.429/1997 que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000".
Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguro distinto del establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias. Ello autoriza sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación que regía al momento de ser suscripta la póliza de seguro -hoy derogada y reemplazada por el Anexo I, Cláusula 2, de la Resolución 38.218/2014 del mismo órgano de superintendencia-, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente.
En este sentido, me permito destacar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión de Contratos de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, llevadas a cabo los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007. Allí, el despacho abrumadoramente mayoritario dijo "(...) 3. Cuando existe una imposición legal de contratar un seguro de responsabilidad civil, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res. 25.429/97, desnaturaliza la esencia del contrato de seguro. 4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados. (...) 6. La franquicia regulada por la Res. 25.429/97 es inconstitucional (...)".
Reitero, por tanto, que la delegación que el poder legislativo haya hecho en favor de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a la implementación de lo dispuesto legislativamente, jamás puede ir en contra de la propia ley, en cuanto a su espíritu y su teleología. Tal facultad, al haber sido empleada en contra de la ley, aparece como inconstitucional al violarse la jerarquía de las normas, afectar el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Carta Magna y los derechos de las víctimas consagrados en los Pactos Internacionales a través de la defensa de sus Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Inexistente en la mayoría de los casos, por obra de la reglamentación, la función de garantía que para las víctimas representa el instituto en análisis en orden a asegurarse la percepción de la indemnización, aquéllas terminan financiando la situación de crisis que diera origen a la norma que he tachado de inconstitucional, desconociéndose así no sólo los fines de solidaridad que en el derecho de daños tiene el pertinente aseguramiento sino, además, los tratados internacionales de rango constitucional. Doble víctima: del accidente y de un contrato que no suscribió pero que le es opuesto y que la obliga a hacerse cargo de las pérdidas.
A su turno, la contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad. La ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada. La causa fin del contrato no existe.
El contrato de transporte es un típico contrato donde el transportador asume un deber expreso de seguridad y autorizada doctrina extiende igual solución por aplicación del art. 1113 del Código Civil a los supuestos de responsabilidad extracontractual en los que quedarían subsumidos los casos de víctimas no transportadas.
Respecto de la distribución de los costos y riesgos de la actividad, diré que si a los explotadores del transporte público se les puede exigir, sin duda, la participación convenida, las compañías aseguradoras considerarán de modo especial la calidad de su clientela y ésta atenderá con igual celo la selección y vigilancia de su personal. Todo ello resulta extraño a las víctimas, a quienes, de mantenerse la oponibilidad de la cláusula, se las obliga a cargar con los riesgos de una actividad que les es ajena. Las víctimas no podrían hacer valer con igual intensidad su pretensión resarcitoria de mantenerse una franquicia que las priva del derecho de cobrar de la aseguradora de su deudor, no obstante reconocérsele a este la posibilidad de recuperar de su asegurado el importe que se viera precisado a abonar.
En virtud de todo lo delineado, y atendiendo al control de constitucionalidad que incumbe a todos los magistrados y que estos pueden ejercer de oficio, propondré al Acuerdo no sólo que se desestime la queja respecto a la inoponibilidad a la actora de la franquicia invocada por la aseguradora, sino, además, que se declare la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que rige el vínculo asegurativo de autos. VII.- CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo a $ 230.000 el monto concedido para enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y reajustando a la suma de $ 2.500 lo otorgado en concepto de reintegro de gastos; 2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-; 3) Declarar, además de la inoponibilidad a la actora de la franquicia invocada por la aseguradora, la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97; 4) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 5) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (art. 68 del C.P.C.C.N.).
El Dr. Parrilli dijo:
Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré formulando parcial disidencia respecto al alcance de la condena a la aseguradora, con el cual disiento.
En efecto, propiciaré el acogimiento de las quejas sobre la decidida inoponibilidad de la franquicia pactada en el seguro (v. Considerando VIII a fs. 511/vta.), formuladas por la citada en garantía (v. apartado VII a fs. 534/542 vta.).
En la especie, según resulta de f. 153 vta., quedó reconocida la cobertura en los términos que surgen del detalle de póliza obrante a f. 50 (ver también Cláusula 4 de las Condiciones Generales a fs. 53/vta.), que se ajusta a lo dispuesto en el Anexo II, cláusula 4°, de la Resolución n° 25.429, dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, para el transporte público de pasajeros (cfr. ADLA LVII, pág. 6127), en cuanto a que "El Asegurado participará, en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial, con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($40.000)...".
Y considero que el pronunciamiento de grado debe modificarse en este aspecto, pues si bien las sentencias de la Corte Federal sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas, ya que por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100 -ahora 116- de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48, Fallos 312:2007; Sagües, Néstor Pedro, "Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en E.D. 93-891).
En consecuencia, ante la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal en el sentido de que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (cfr. precedentes "Nieto", "Villarreal" y "Cuello", Fallos: 329:3054 y 3488; 331:379 y 330:3483 y 0.166.XLIII. "Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otros" y G.327.XLIII. "Gauna, Agustín y su acumulado c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro", sentencias del 4 de marzo de 2008; in re, "Buffoni, Osvaldo Omar c/Castro, Ramiro Martín s/Daños y perjuicios" del 8-4-2014, entre muchos otros), he considerado pertinente abandonar aquella interpretación que venía siguiendo conforme a los lineamientos del plenario "Obarrio" a fin de no persistir en una solución que la Corte Federal ha descalificado por irrazonable (cfr. CNCivil, Sala "E", in re, "Blanco, Leoncia Valeriana c/El Puente S.A.T. y otros s/Daños y perjuicios" del 14/03/2013, publicado en La Ley Online AR/JUR/6187/2013. En el mismo sentido, se han pronunciado: Sala "J" in re, "M. M. R. y otro c/Transporte Sesenta y Ocho S.R.L. y otros s/Daños y perjuicios" del 09/10/2014, publicado en La Ley Online AR/JUR/57560/2014; Sala "I", in re, "O. O. B. c/Transportes Nueve de Julio S.A.C. s/Daños y perjuicios" del 14/11/2013, publicado en La Ley Online AR/JUR/82706/2013; Sala "G", in re, "C, A. G. c/Línea Transp. Automot. P. S. V. S. A. y otros s/Daños y perjuicios" del 19/08/2014, publicado en La Ley Online AR/JUR/44773/2014). Coadyuva a esta decisión, la economía procesal que aconseja no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, al estar a la jurisprudencia antes referida, inexorablemente culminará declarando oponible a la actora la franquicia existente.
Por lo expuesto, voto por que se modifique lo decidido en la anterior instancia en este aspecto, declarándose oponible a la actora la franquicia invocada por la aseguradora, y disponiéndose, por tanto, que la condena de autos se haga extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la medida del seguro.
El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: OMAR DIAZ SOLIMINE - ROBERTO PARRILLI - CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° 2589 a n° 2613 del Libro de Acuerdos de esta Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, octubre 26 de 2018.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo a $ 230.000 el monto concedido para enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y reajustando a la suma de $ 2.500 lo otorgado en concepto de reintegro de gastos; 2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-; 3) Declarar oponible a la actora la franquicia invocada por la aseguradora, y disponer, por tanto, que la condena de autos se haga extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la medida del seguro; 4) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 5) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (art. 68 del C.P.C.C.N.).
Fecha de firma: 26/10/2018
Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZSOLIMINE, SUBROGANTE
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