Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 11/21/2018. Citar como: Protocolo A00404956347 de Utsupra.
ESPINOZA ENCINA BUENAVENTURA C/ PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala: I. Causa: 16732/2017. Autos: ESPINOZA ENCINA BUENAVENTURA C/ PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL. Cuestión: HONORARIOS LEY 27.423. SECUELAS. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. COMPENSACION. CASO FORTUITO. FUERZA MAYOR. ART - ACCIDENTE LABORAL - LEY ESPECIAL. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. INDEMNIZACION ADICIONAL. ACCIDENTE IN ITINERE. APLICACIÓN DEL ART. 3 LEY 26.773. TASA DE INTERES. IBM. INGRESO BRUTO MENSUAL. TASA ACTIVA. INCAPACIDAD - PORCENTAJE. LEY 27.348 - ART - ACCIDENTE LABORAL. ENTIDAD BANCARIA. MORA. INDICE RIPTE. ANTECEDENTE ESPOSITO - CSJN. REGLAS DE LA SANA CRITICA. GRAVEDAD INSTITUCIONAL. Fecha: 30-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 5651 Tiempo aproximado de lectura: 19 minutos
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93041 CAUSA NRO. 16732/2017
AUTOS: "ESPINOZA ENCINA BUENAVENTURA C/ PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL"
JUZGADO NRO. 17 CNAT SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Octubre de 2018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. María Cecilia Hockl dijo:
I. La sentencia de fs. 120/124 es apelada por la demandada a fs. 125/128 y por el actor a fs. 131/136. Dichas presentaciones merecieron sendas réplicas a fs. 137/138 y 142/145.
II. Tengo presente que la señora Jueza a-quo hizo parcialmente lugar a la demanda dirigida por el accionante orientada al cobro de una indemnización fundada en la ley 24.557, que reparase las derivaciones dañosas del accidente in itinere sufrido el 14/09/2015. Conforme a los resultados del peritaje médico, se determinó que el actor es portador de una incapacidad física del 16% de la T.O. como consecuencia de tal infortunio. En virtud de ello, la sentenciante fijó el monto de la prestación dineraria reclamada según lo dispuesto en el art. 14 de la ley 24.557 y obtuvo así la suma de $44.592, a la que ordenó aplicar intereses desde el momento del acaecimiento del hecho hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa de interés prevista en el Acta N° 2658 de esta Cámara.
La aseguradora se agravia por la incapacidad reconocida en grado. Asimismo, se queja por la tasa de interés aplicada y por la fecha dispuesta para el inicio de su cómputo. Finalmente, apela la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
El actor, por su parte, cuestiona la valoración de la pericia médica y se queja por el rechazo de la incapacidad psicológica que afirma padecer. Así también, se queja por la condena dispuesta pues afirma que el monto mínimo de la Res. 28/15 -conforme la ley 26773- arroja una suma superior al resultado obtenido de acuerdo a la fórmula del art. 14 de la ley 24557. Asimismo, se queja por la determinación del IBM y solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24557. Peticiona, igualmente, la inconstitucionalidad del art. 3° de la ley 26773, en tanto pretende el adicional allí previsto aun tratándose de un accidente in itinere.
III. Observo que el actor inició la presente acción en reclamo de las dolencias que denunció padecer con motivo de dos infortunios in itinere que padeció: uno, en septiembre de 2015 y otro, en diciembre de 2016. La sentenciante de grado desestimó el reclamo respecto del segundo de ellos pues, más allá de la inexistencia de denuncia, "la ausencia de prueba sobre la incapacidad física que de él pudo derivar, como surge del informe médico y de los estudios complementarios en sobre adjunto, torna innecesario su tratamiento" (v. fs. 120 vta.).
En cambio, estimó procedente el vínculo causal entre el primer infortunio y las patologías "meniscopatía rodilla derecha" y "omalgia postraumática derecha con repercusiones funcionales", por lo que atribuyó al actor una incapacidad física del 16% t.o.
Con relación a la esfera física, la demandada señala que, respecto del primer infortunio, el actor reclamó por dolencias en su rodilla derecha y, respecto del segundo, por lesiones en su brazo derecho, muñeca y hombro izquierdo. Así, señala que las patologías respecto del hombro derecho no fueron objeto del reclamo, por lo que corresponde únicamente al actor el reconocimiento de la minusvalía de su rodilla derecha, es decir, una incapacidad del 6% t.o.
Adelanto que asiste razón a la demandada. Del escrito inicial se desprende que, producto del segundo accidente, el accionante cae de manera imprevista "lesionándose el brazo derecho y la muñeca y hombro izquierdos" (v. fs. 22 vta.). En este contexto, si bien se menciona escuetamente, sin precisión alguna, una lesión en el brazo derecho, lo cierto es que surge cabalmente que el hombro por el cual se reclamó concretamente es el izquierdo. Repárese que ninguna otra manifestación realizó en su presentación acerca de las dolencias padecidas en el hombro derecho.
Es dable destacar que, de acuerdo a lo normado en el art. 65, ley 18345 y art. 330 CPCCN, el actor debe señalar en forma precisa y concreta cuál es el objeto de su pretensión. Resulta fundamental señalar que "[l]os hechos son el fundamento de la pretensión (...) significa que la pretensión, es decir, el objeto litigioso del actor o cosa demandada se apoya sobre los hechos narrados" (cfr. Falcón, Enrique, "Tratado de Derecho Procesal, Civil y Comercial", T. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 1141). Esta cuestión será abordada -y ahondada-seguidamente, al examinar el reclamo por daño psíquico.
De esta manera, sin perjuicio de observar que el peritaje médico informó que el reclamante presenta una afección en el hombro derecho por el que sugirió una incapacidad del 10% t.o. (v. fs. 104 y 106), aquello resulta inatendible en el marco fáctico descripto.
Añado que de los estudios complementarios practicados surge que "[n]o se evidencian lesiones óseas en hombro izquierdo. Espacio articular glenohumeral conservado (...)" (v. informe de radiografía de articulación hombro izquierdo, frente y perfil, Centro Médico de Diagnóstico, en sobre anexo reservado), por lo que no cabe asignar incapacidad por la lesión reclamada en dicho hombro. El actor no ha acompañado prueba alguna que demuestre en forma inequívoca que presenta secuelas incapacitantes en su hombro izquierdo.
Del mismo modo, no soslayo que obra en autos un estudio de resonancia magnética nuclear de hombro derecho que refiere la existencia de lesiones en dicha articulación (v. sobre anexo reservado). Sin embargo, reitero, que aquello no fue advertido por el perito sino que replicó las consideraciones vertidas en el informe del instituto médico, apartándose de los puntos de pericia ofrecidos y atribuyendo un porcentaje de incapacidad por una dolencia no reclamada en la causa (cfr. arts. 472 y ss. CPCCN).
De conformidad con todo lo expuesto, sugiero modificar la decisión de origen y establecer la minusvalía física del actor en el 6% t.o. por sus dolencias en su rodilla derecha (meniscopatía, v. fs. 103/106).
Ahora bien, sentado ello, me abocaré al examen del daño psicológico. El actor manifiesta que la señora jueza de grado se apartó del ya referido peritaje pues el galeno indicó que presenta una incapacidad psicofísica del 29,12% t.o. Vierte alegaciones respecto de los fundamentos esgrimidos por la sentenciante -particularmente, por los requisitos del art. 65, ley 18345- y señala que "[n]o puede ser el proceso una serie de ritos que desoye los hechos de autos" (v. fs. 131 vta.).
Sin perjuicio de señalar, ante todo, que el apelante no señaló concretamente el porcentaje sugerido por el experto en este aspecto (cfr. art. 116, ley 18345), se corrobora en esta instancia que el perito médico sugirió una incapacidad psicológica del 10% t.o.
Dicho ello y con relación a los curiosos, y cuanto menos, endebles argumentos del quejoso, lo cierto es que, amén de cualquier recaudo, de la lectura del escrito inicial no se advierte tan siquiera que se haya hecho mención al daño psíquico ni afección alguna en este sentido (v. fs. 22 y ss.).
De esta manera, de seguir las proposiciones del memorial bajo análisis, se vulneraría el principio de congruencia, puesto que el actor introduce en esta instancia cuestiones que no fueron planteadas al demandar (art. 277 CPCCN).
Pongo de resalto que "[e]l art. 277 CPCCN indica como límite del poder de la alzada el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y la oportuna alegación de hechos nuevos, si correspondiere" (Colombo, C. y Kiper, C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: anotado y comentado", Tomo III, 2da. Edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, págs.189-190).
"Queda así vedado a la cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos de la demanda, contestación o reconvención, en su caso, precisamente como destaca Chiovenda, porque 'a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción' " (Fenochietto, C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales", Tomo 2, 2da. Edición, Edit. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, pág. 118). Así, "la doble instancia exige en lo fundamental que dos sentencias examinen la relación como ha quedado constituida (demanda -contestación)" (Colombo, C. y Kiper, C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: anotado y comentado", Tomo III, 2da. Edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 193).
De esta manera, resulta evidente que el profesional médico se ha extralimitado al solicitar la realización de un examen psicodiagnóstico y al informar sobre cuestiones que no fueron solicitadas por las partes (v. puntos de pericia, fs. 35 y fs. 73/74).
De conformidad con todo lo expuesto, y de acuerdo al art. 91 de la ley 18.345, arts. 386, 472, 473 y, especialmente, el art. 477 CPCCN que permite a quien juzga valorar la fuerza probatoria del dictamen y formar su propia convicción al respecto, analizados armónicamente y conforme las reglas de la sana crítica la experticia médica, los estudios complementarios y los hechos expuestos y reclamados en la demanda, sugiero establecer la incapacidad del Sr. Espinoza en el 6% t.o.
IV. Procederé a atender la queja del actor relativa al IBM y a la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24557. Señala que el IBM considerado en grado se encuentra desactualizado con relación a la última remuneración percibida.
Debo decir que la queja no cumple con los requisitos del art. 116, ley 18345 pues si bien la recurrente solicita la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557, lo cierto es que se limita a realizar consideraciones generales sin siquiera señalar concretamente qué suma pretende sea ponderada en esta instancia.
Añado que el análisis de constitucionalidad de una norma legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322; 288:325; 290:226). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser, en definitiva, la última ratio del orden jurídico a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (Fallos 295:850), extremos que no se advierten configurados en el presente y que determinan el rechazo del planteo.
A mayor abundamiento, agrego que a raíz de las variaciones económicas que se producen a lo largo del tiempo, se actualizaron los mínimos a tener en cuenta y las prestaciones de pago único que en su momento habían sido modificadas por el decreto 1694/09, por vía de lo establecido en el ya referido artículo 17.6 de la ley 26.773, en sentido concordante con lo dispuesto en el decreto 472/14 y las resoluciones de SSS dictadas en dicho marco.
Por tal motivo, entiendo que no corresponde actualizar el salario a computar sino cotejar la indemnización derivada de las previsiones que surgen del artículo 14 de la ley 24.557 con el mínimo actualizado por el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) fijado por la SSS al momento del evento dañoso, tal como, asimismo, lo solicita el actor (v. fs. 132).
Este mecanismo de ajuste de acuerdo al índice RIPTE se halla indudablemente dirigido a que no se produzca la desvalorización del crédito a favor del reclamante, por lo que no considero que conculquen garantías constitucionales que justifiquen una declaración de inconstitucionalidad en el marco pretendido (cfr. mi voto particular en "Luna, Pablo Nicolás c/ La Caja ART SA S/ Accidente-Ley Especial", SD 92182 del 23/11/2017, del registro de esta Sala).
V. De acuerdo a lo resuelto en los considerandos precedentes, corresponde determinar la indemnización a la que resultará acreedor el actor.
En el caso, el importe indemnizatorio que arroja la aplicación de los parámetros establecidos en el referido artículo 14 apartado 2° inciso a) de la ley 24.557 asciende a la suma de $16.722,03 (53 x $4.854 x 6% x 65/60). Como fuera señalado por el actor en su memorial -aunque con diferentes indicadores-, éste luce inferior al mínimo establecido para ese semestre en la Resolución 28/2015, que alcanza la suma de $50.511 ($841.856 x 6%), por lo que corresponde diferir a condena este último monto.
VI. A continuación, examinaré la apelación relativa a la declaración de inconstitucionalidad del art. 3° de la ley 26.773.
La norma que se impugna -y que establece una indemnización adicional- expresa que cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%).
Ahora bien, según conocida jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en la tarea de interpretación debe darse pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, propósito que no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal (Fallos: 335:622; 331:1771 y 330:3426, entre muchos otros).
Al respecto, no tengo dudas con respecto a la claridad del precepto apuntado y no observo que de él puedan derivarse vacilaciones exegéticas. Se excluye de un beneficio adicional a una clase de accidentes -los producidos in itinere- para acordar aquel a los dependientes que sufran los daños en el lugar de trabajo o lo padezcan mientras se encuentren a disposición del empleador.
Luego, no existiría obstáculo -desde la función de control que incumbe a todos los jueces a efectos de velar por la supremacía constitucional-para declarar la invalidez de la norma, siempre que se verificase una agraviante desigualdad derivada de ese texto. Ello, a fin de atender el fin tuitivo de ley laboral, mas -se reitera- sin soslayo de la regla según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma, supuesto de suma gravedad institucional, es la última ratio del orden jurídico que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 340:1795 y 1581; 339:1583, entre muchos otros).
Sentado ello y luego de examinar la cuestión planteada, considero que la distinción concebida por el legislador no entraña los quebrantamientos alegados. En efecto, se ha dicho -mediante jurisprudencia que comparto- que "... puede afirmarse que el establecimiento del pago adicional responde a la intención legislativa de reducir o eliminar la brecha existente entre las indemnizaciones sistémicas y la reparación integral fundada en las normas del derecho común. Desde tal perspectiva, (...) no parece ilógico ni irrazonable la exclusión de los siniestros que, en atención a sus particularidades, no resultan pasibles de ser encuadrados en ninguno de los supuestos atributivos de responsabilidad contemplados en la ley común, ya sea subjetivos u objetivos, en relación con el empleador.... Lo expuesto permite vislumbrar dos situaciones distintas, es decir, la del trabajador que ha sufrido el infortunio (o enfermedad) en el lugar del trabajo o estando a disposición del empleador, y el que ha resultado accidentado in itinere. En consecuencia, y toda vez que el legislador posee la potestad de brindar diferentes soluciones para situaciones disímiles, cabe concluir que lo dispuesto en el art. 3° de la ley 26.773 en el punto analizado no afecta las garantías contempladas en los arts. 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional, por cuanto la "igualdad" que allí se alude se halla innegablemente sujeta a la igualdad de situaciones que, como se expuso precedentemente, no se advierte en los supuestos analizados puesto que en los accidentes in itinere, el empleador responde por un hecho que para él se integra en el territorio del caso fortuito o la fuerza mayor" (conf. "De Mello, Marcela Viviana c/ ART Interacción S.A. s/ Accidente - Ley Especial", Sentencia Definitiva N° 104.664 del 19/08/15, del registro de la Sala II, entre otros).
En suma, es evidente que el legislador ha contemplado un universo específico de situaciones para acceder a la reparación complementaria. Me explico. Los daños, según el caso, pueden encuadrarse en el régimen especial o en el derecho común y ante la elección del primero por parte del trabajador, la ley ha establecido una pauta compensatoria de aquello no cubierto por "las fórmulas".
Como consecuencia de lo anterior, sería un contrasentido que un accidente como el de autos, sólo subsumido por la ley especial, pueda acceder a un beneficio del que ab initio no gozaría, puesto que es harto improbable que los supuestos previstos en el art. 1113 del Código de Vélez Sarsfield o en los actuales arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, puedan encuadrar en un infortunio in itinere. En tal sentido, se expresó que se coincidía con Ireneo E. Banchs en que esta indemnización (en referencia a la pertinente al accidente in itinere) "no puede reclamarse por la vía del derecho común (.) porque no hay responsabilidad en el sentido del art. 1113 del Código Civil, salvo que el viaje se haga en el vehículo de la empresa o contratado por la misma" (Altamira Gigena, Raúl y Hüniken, Javier, en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Antonio Vázquez Vialard, 1983, tomo 4°, Ed. Astrea, pág. 255).
En el mismo entendimiento, considero que la norma sólo apunta a los sucesos ocurridos "en el lugar de trabajo o [a casos en que] lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador" pues ese plus compensaría la elección de las tarifas; opción que, reitero, no asiste -como regla- al dependiente accidentado en los mentados recorridos.
Por lo expuesto, sugiero desestimar la queja del actor en este aspecto.
VII. Con relación los intereses, memoro que la señora Jueza a-quo dispuso la aplicación del Acta N° 2658 CNAT desde la fecha del acaecimiento del infortunio hasta la fecha de su efectivo pago.
En atención a lo normado por el art. 768 del CCCN, a que los juicios laborales no tienen fijados intereses legales y a los agravios de los recurrentes, sugiero modificar lo dispuesto en grado. Propicio, en cambio, la aplicación de las Actas N° 2601 y 2630 CNAT, en tanto se remiten a una tasa de interés de una entidad bancaria pública que funciona bajo la égida del Banco Central de la República Argentina (tasa nominal anual vigente para préstamos personales de libre destino) y, a partir del 1° de diciembre de 2017, la tasa prevista en el Acta N° 2658 CNAT, del 8/11/2017 (tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación).
VIII. Asimismo, sugiero modificar la fecha de inicio para su cómputo. Al respecto, considero que el concepto de "mora" está referido a la dilación o tardanza en cumplir una obligación, al retardo o retraso en el cumplimiento de la prestación por parte del deudor (conf. Belluscio, Augusto -dir- "Código Civil Comentado", Editorial Astrea, 1979, Tomo 2, pág. 588). Destaco que los frutos civiles deben contarse desde que el daño a resarcir adquiere carácter permanente y, en tal sentido, entiendo que ello ocurre cuando el daño incapacitante se torna definitivo.
Desde esa perspectiva y a la luz de lo establecido en el artículo 508 del Código Civil (art.1747 CCC, conf. ley 26.994), no cabe sino concluir que la demandada se encuentra en mora en el cumplimiento de la obligación a su cargo desde la efectiva consolidación del daño.
Cabe recordar en este punto el dictamen del Dr. Humberto Podetti, cuyos términos hizo suyos el Dr. Justo López al votar en el fallo plenario N° 180 "Arena, Santos c/ Estiport S.R.L." (del 17 de mayo de 1972), según el cual "... el curso de los intereses debería computarse a partir del día en que el daño quedó configurado, o sea cuando la incapacidad parcial es permanente. De ordinario, esto acaece con posterioridad al accidente de trabajo que da lugar de inmediato a los salarios por incapacidad temporaria. No cabe retrotraer el curso de los intereses a la fecha del accidente porque recién después del alta médica o del transcurso del plazo de un año hay deuda cierta; hasta entonces, no existe el daño que cubre la indemnización.que de no haberse pagado oportunamente debería dar lugar al curso de intereses desde la fecha en que debió satisfacerse. Al cesar esta prestación porque se 'consolida' la incapacidad, por el alta o el transcurso del plazo anual, se hace exigible la indemnización. y consiguientemente desde entonces rigen las reglas de la mora. ".
Si bien este argumento está referido a la ley 9.688, la doctrina que emerge del referido acuerdo plenario, no deja lugar a dudas que los intereses que acceden a la indemnización por incapacidad derivada de un accidente de trabajo, se devengan desde que dicha minusvalía puede ser considerada "permanente". Asimismo, "...el artículo 7° de la ley 24.557 (aplicable al caso) establece que la incapacidad temporaria cesa -entre otras razones- por alta médica, por la declaración de incapacidad laboral permanente o bien por haber transcurrido un año desde la primer manifestación invalidante. En otras palabras, como puede apreciarse, en el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo (o de una 'enfermedad-accidente') también se produce al otorgarse el alta médica, o al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente (si esto ocurre antes del año subsiguiente al infortunio) o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño." (v., entre otros, "Portillo, Adolfo c/ Liberty ART SA s/ accidente", SD 95.564 del 28/02/ 2008, del registro de la Sala II). En tales términos he tenido oportunidad de expedirme en la causa "Herrera, Jorge Manuel C/ QBE Argentina ART S.A. s/ accidente - ley especial" (SD 92.129 del 27/10/2017, del registro de esta Sala, entre otras).
En virtud de lo expuesto, propicio modificar lo resuelto en origen y establecer que los intereses se computen desde el alta médica, el 1/10/2015 (v. fs. 22 vta.), en tanto es la fecha en que se consolidó el daño.
IX. Sin perjuicio de la modificación que se propone (art. 279 CPCCN), sugiero mantener la imposición de costas dispuesta en origen (art. 68 CPCCN).
En materia arancelaria, destaco que no corresponde la aplicación de la ley 27.348 a casos como el presente, en tanto se trata de una norma no vigente al momento de los hechos y, por ende, no aplicable a la base fáctica juzgada en autos (cf. doctrina del reciente fallo de la CSJN, "Espósito, Dardo Luis c/Provincia ART SA s/Accidente-Ley Especial" (Sentencia del 7/06/2016, CNT 18036/2011/RH1).
Así, teniendo en cuenta la extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la ley 18.345 y disposiciones de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839; cfr. arg. CSJN, in re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", sentencia del 12/9/1996, Fallos: 319: 1915; "Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa", sentencia de 4/09/2018), sugiero regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y perito médico en el 13%, 11% y 4%, respectivamente, del monto de condena, con más los intereses correspondientes.
X. Atento al resultado que se propone, sugiero imponer las costas de Alzada en el orden causado (art 68 CPCCN). Asimismo, regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandada en el 30%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839 y art. 30, ley 27.423).
XI. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de $50.511, que devengará intereses desde el 1/10/2015 de acuerdo a la tasa prevista en las Actas N° 2601, 2630 y 2658 CNAT; 2) Confirmar la imposición de costas de grado; 3) Establecer los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y del perito médico en el 13%, 11% y 4%, respectivamente, del monto de condena, con más los intereses correspondientes; 4) Imponer las costas de Alzada por su orden y regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada en el 30%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la instancia anterior.
La Dra. Gloria Pasten de Ishihara dijo:
Que adhiero a la solución a la que arriba mi distinguida colega.
Sin perjuicio de ello, sobre el cuestionamiento relativo a la aplicación de las disposiciones que contempla el art. 3 de la ley 26.773, he sostenido que dicha norma al establecer una indemnización adicional y limitarla a aquellos daños que se produzcan en el lugar o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, excluyendo -en esos términos- a las personas trabajadoras que padezcan un accidente in itinere deriva en una exclusión irrazonable e injustificada respecto de la órbita donde se produjo el daño. Dicho análisis lo he volcado al emitir mi voto en la causa "Villegas, Mauro José c/ Mapfre Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial", SD 91205 del 6/5/2016" del Registro de esta Sala; postura que he ampliado al intervenir en el Expte. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial", SD 92129 del 27.10.2017 en el sentido que, mi opinión originaria propicia la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, toda vez que -en atención a los fundamentos allí esgrimidos-, tornan a las previsiones contempladas en el artículo en cuestión incompatibles con las garantías y principios constitucionales consagrados en los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 28, y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
En un reciente pronunciamiento dictado por Nuestro Alto Tribunal, el 27 de septiembre de 2018, en autos "Paez Alfonzo, Matilde y otro c/ Asociart ART S.A. s/ Indemnización por fallecimiento", CNAT 64722/2013/1/RH1, cabe hacer mención a la disidencia plasmada por el Sr. Ministro Dr. Horacio Rosatti, al señalar que "...la norma establece que corresponde el adicional de pago único ^cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentra a disposición del empleador', texto del que se desprende dos supuestos: a) accidente dentro del lugar del trabajo o b) fuera del establecimiento, sin que la interpretación del aquo, en el sentido de que 'se encuentre a disposición del empleador' deba ser entendido también como referido a los accidentes in itinere, aparezca como absurda o imposible.esta Corte ha señalado que el empleo de la conjunción disyuntiva 'o' importa que la prestación especial procede en cualquiera de las dos situaciones que el propio legislador ha diferenciado, de manera tal que la segunda hipótesis no se refiere a un siniestro dentro del establecimiento sino fuera de éste (confr. argumentos Fallo: 335:608)...en suma, la decisión de la cámara de encuadrar el accidente in itinere en el segundo supuesto mencionado -basándose en que el dependiente no está disponiendo de su tiempo sino desplegando una actividad en razón del contrato de trabajo cuando se traslada hacia el trabajo o vuelve a su hogar después de la jornada laboral-, aparece como razonable y adecuada al sintagma escogido por el legislador que, puede ser comprensivo del múltiples situaciones de hecho." (v. considerando 12)
Sin perjuicio de lo expuesto, en el precedente indicado la mayoría de los Sres. Ministros allí firmantes (Maqueda, Highton de Nolasco y Rosenkrantz) sostuvieron, con fundamento el considerando 5° del Fallo "Esposito", que los accidentes "in itinere" se encuentran excluidos de la indemnización adicional que dispone el art. 3° de la ley 26.773.
Por ello, en cuanto al tema referido, en el marco de los argumentos expresados dejo a salvo mi opinión, toda vez que insistir en mi postura causaría un inútil dispendio jurisdiccional incompatible con buen servicio de justicia, adhiero a la solución adoptada por el criterio mayoritario de las integrantes de la Sala, Dra. María Cecilia Hockl y Dra. Graciela A. González -quien subroga este Tribunal- al decidir sobre dicho punto en el precedente antes citado (Expte. Nro. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial" SD 92129 del 27.10.2017) y que sostienen que, cuando se trata de un accidente "in itinere", no corresponde el cálculo de la indemnización adicional que dispone el art. 3° de la ley 26.773.
Respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses que deben adicionarse a la condena, corresponde memorar que sobre el tópico en cuestión, he sostenido reiteradamente en pronunciamientos dictados por esta Sala (v. "Zalazar, Ramón Ignacio c/ Mapfre Argentina ART SA s/ Accidente ley especial" SD 88727 del 17.5.2013 y en "Salgado, Damián Enrique c/ Consolidar ART SA s/ Accidente Ley Especial" SD 8403 del 21.10.2012, entre otros) que el hecho generador de la incapacidad laboral genera un daño cierto y determina el momento en que nace el derecho de la persona trabajadora a percibir las indemnizaciones que prevé la ley. Estos argumentos han sido ampliados en oportunidad de expresar mi opinión en la causa Nro. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial" SD 92129 del 27.10.2017; en el sentido que mi criterio original resulta congruente con lo sostenido por la CSJN en el precedente CNT 18036/2011/1/RH1 "Esposito, Dardo Luis c/ Provincia ART SA s/ Accidente Ley Especial" donde no se descalificó la solución adoptada sobre la oportunidad en que deben computarse los intereses; también acorde con las disposiciones incorporadas en el texto de la ley 27.348 (art. 11 que sustituye al art. 12 de la ley 24.557) donde se prevé expresamente la imposición de intereses desde la primera manifestación invalidante y armónico con la pauta general que prescribe el art. 1748 C.C y C.N.
Sin embargo, por idénticas razones a las expresadas anteriormente, corresponde que me adhiera al criterio mayoritario de las integrantes de la Sala, Dra. María Cecilia Hockl y Dra. Graciela A. González -quien subroga este Tribunal-al decidir en el precedente antes citado (Expte. Nro. 7399/2014 "Herrera, Jorge Manuel c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial" SD 92129 del 27.10.2017) donde se sostuvo que los intereses deben computarse a partir de la consolidación del daño, es decir desde el alta médica o transcurrido un año del infortunio.
Por ello, reitero, comparto a la solución propiciada por la Dra. María Cecilia Hockl.
Por ello, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de $50.511, que devengará intereses desde el 1/10/2015 de acuerdo a la tasa prevista en las Actas N° 2601, 2630 y 2658 CNAT; 2) Confirmar la imposición de costas de grado; 3) Establecer los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y del perito médico en el 13%, 11% y 4%, respectivamente, del monto de condena, con más los intereses correspondientes; 4) Imponer las costas de Alzada por su orden y regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada en el 30%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la instancia anterior; 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4°, Acordadas CSJN N° 15/13 y 11/14) y devuélvase.
Fecha de firma: 30/10/2018
Firmado por: MARIA VERONICA MORENO CALABRESE, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: GLORIA M PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZA DE CAMARA
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