Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 11/24/2018. Citar como: Protocolo A00404997793 de Utsupra.
P. C., V. H. C/ JUAN B. JUSTO S.A.T.C.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: G. Causa: 64132/2013/CA1. Autos: P. C., V. H. C/ JUAN B. JUSTO S.A.T.C.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuestión: MEDICAMENTOS. AMBULANCIA. DAÑO MORAL. DAÑO ESTETICO. DAÑO MATERIAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. CONTRATO DE TRANSPORTE. RECURSO DE APELACIÓN. DAÑOS Y PERJUICIOS. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. MORA. REGLAS DE LA SANA CRITICA. RECURSO EXTRAORDINARIO. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. SANCIÓN. INTERSECCIÓN. ARTICULO 1741 CCCN. PÓLIZA DE SEGUROS. Fecha: 29-OCT-2018. // Cantidad de Palabras: 5414 Tiempo aproximado de lectura: 18 minutos
AUTOS: P. C., V. H. C/ JUAN B. JUSTO S.A.T.C.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.
SALA: Sala: G.
CAUSA: 64132/2013/CA1
CUESTIÓN: MEDICAMENTOS. AMBULANCIA. DAÑO MORAL. DAÑO ESTETICO. DAÑO MATERIAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. CONTRATO DE TRANSPORTE. RECURSO DE APELACIÓN. DAÑOS Y PERJUICIOS. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. MORA. REGLAS DE LA SANA CRITICA. RECURSO EXTRAORDINARIO. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. SANCIÓN. INTERSECCIÓN. ARTICULO 1741 CCCN. PÓLIZA DE SEGUROS.
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA G
"P. C., V. H. C/ JUAN B. JUSTO S.A.T.C.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS".
EXPTE. N° 64.132/13 - JUZG.: 107 LIBRE N° CIV/ N° 64132/2013/CA1
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "P. C., V. H. C/ JUAN B. JUSTO S.A.T.C.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 427/435, el Tribunal estableció la siguiente cuestión resolver:
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI - MARIA ISABEL BENAVENTE.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia apelada
En la mañana del 1° de septiembre de 2011, en la intersección de Av. Juan B. Justo y Padilla de esta ciudad, la moto Honda que conducía V. H. P. C., fue embestida por el colectivo de la línea 34 de Juan B. Justo SATCI.
La sentencia dictada en el juicio iniciado por el motociclista condenó a la mencionada sociedad, con extensión a Escudo Seguros S.A., al pago de $ 701.839, más intereses y costas.
II. - El recurso
El fallo fue apelado por el actor, la demandada y la compañía de seguros.
El primero en su memorial de fs. 468/483, respondido a fs. 489/496, aspira a un incremento de lo otorgado por incapacidad psicofísica, daño moral y gastos; se queja de la no aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación; y solicita que la condena sea para la aseguradora de manera solidaria y sin límite de cobertura y se declare la inconstitucionalidad de la legislación que limita el alcance del seguro invocado por la citada en garantía.
La segunda, en sus agravios de fs. 451/456, cuyo traslado fue evacuado a fs. 485/488, objeta lo establecido por incapacidad, daño moral, gastos y daños materiales; y los réditos establecidos.
La última en su presentación de fs. 457/467, contestada a fs. 488, cuestiona lo asignado por incapacidad, daño moral, gastos, daños materiales, la extensión de la condena y la tasa de interés fijada.
A fs. 504 dictaminó el Fiscal de Cámara.
III. - Los daños
En la determinación del daño, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil; C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario "Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.", del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15); sin perjuicio que de hacerlo, como postula la distinguida colega designada en la vocalía 20, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado.
a. Incapacidad
Esta sala reiteradamente ha sostenido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos -incapacidad- o daño extrapatrimonial -moral- (cf. Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2° ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes).
En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral (cf. Fallos: 326:847) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (cf. Fallos: 321:1117; 326:1673).
Si los menoscabos estéticos y psíquicos generan incapacidad han de ser resarcidos por este concepto, más allá de su repercusión valuable al resarcir el daño moral.
Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal ha expresado en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad deber ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del
desarrollo pleno de la vida (cf. Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874).
Después del accidente el actor fue trasladado en ambulancia al Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand por traumatismo de cráneo y traumatismo de raquis cervical y órbita derecha; y más tarde derivado la Hospital General de Agudos Dr. José María Ramos Mejía con diagnóstico de traumatismo encéfalo craneal severo, asociado a fractura de cráneo con hundimiento de techo y hematoma extradural (fs. 1/2, 51/82 y 83/84 del expediente por lesiones y fs. 14/117 y 132/167 del presente).
El perito médico dictaminó a fs. 372/380 que detectó en el rostro del reclamante la presencia de una secuela cicatrizal, que asentaba sobre la zona frontal derecha, dirección perpendicular y de 3 cm de longitud (fs. 373/374) e importante compromiso de la agudeza visual del ojo derecho (390/391).
Agregó que las secuelas físicas que presentaba por las lesiones sufridas le generaban una incapacidad parcial y permanente en el área física del 23% (fs. 377, 378 y 379).
En el aspecto psicológico, con base en el informe psicodiagnóstico de fs. 358/361, señaló que presentaba recuerdos angustiantes y recurrentes, irritabilidad, cambio de carácter, humor depresivo, presentando un cuadro clínico correspondiente a un trastorno por estrés postraumático -o neurosis traumática- de inicio inmediato y de curso crónico, de grado moderado que le provoca una incapacidad del 25% (fs. 377, 378 y 379).
La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor (Fallos: 331:2109).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos: 321:2118). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio (Fallos: 329:5157), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones a los peritajes fueron respondidas a fs. 390/391, sin que la demandada y citada recurrentes se hayan hecho debido cargo de tal contestación en sus memoriales.
Tengo presente al efectuar la estimación del tópico por incapacidad que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole (C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud de la demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida (ver Fallos: 321:570).
En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales del reclamante a la fecha del hecho: 41 años, empleado, soltero, domiciliado en Berazategui, provincia de Buenos Aires (cf. fs. 1/2, 5, 41, 42, 43, 45, 51 y 55/58 de la causa penal; fs. 2/3, 15 y 17 del incidente de beneficio de litigar sin gastos; y fs. 2/3, 9, 115, 134, 316/320 y 358 de la presente), y el modo de resarcir que surge del apartado VI, estimo que cabe confirmar el importe asignado. b. Tratamiento
La partida atinente al tratamiento psicoterapéutico se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros (cf. C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros).
Así lo ha expresado el profesional quien a fs. 379 y 380 recomendó -en concordancia con lo indicado a fs. 361 del informe psicodiagnóstico- un tratamiento psicológico de dos años de duración a una sesión por semana con el objeto de evitar el agravamiento del cuadro.
Sobre la base de lo actualmente decidido por la sala como costo de cada sesión y el derecho des damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza les merezca a través de su obra social o bien en forma particular (C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; ídem sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02), postulo incrementar a $ 48.000 esta partida.
c. Daño moral
En lo atinente a la reparación del daño moral -prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación- sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de los daños padecidos- la inevitable lesión de los sentimientos de los demandantes y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (cf. Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros).
En consecuencia, valorando las mencionadas condiciones personales y sociales del damnificado, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el accidente y secuelas descriptas, postulo mantener la cifra asignada en el fallo.
d. Gastos
Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social o de su ART, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad (cf. C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros).
Respecto de lo pedido por traslados es también razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el damnificado debió utilizar durante un tiempo un transporte apropiado. Aunque su pago no esté acreditado en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente demostración, ello no es óbice para la procedencia del rubro (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 476.356, del 31/8/07).
Lo expuesto, obviamente, permite presumir la existencia de tales desembolsos por un monto básico, que sólo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan razonablemente inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida, lo que no ocurre en el caso; por lo que propicio reducir lo fijado a un total de $ 5.000.
e. Daño emergente
Con relación a la partida denominada daños materiales al vehículo, cabe recordar que se reclamó por esta partida la suma de $8.128 "o más o menos surja de la prueba a producirse" (fs. 15); el experto después de evaluar los elementos probatorios de esta causa y de la penal estimó el valor de las reparaciones de la motocicleta del actor modelo 2007 en $ 15.839, que casi se equipara con el valor de mercado. Este dictamen, que fue objetado por la citada en garantía y mereció respuesta del experto de fs. 355/356, aparece suficientemente fundado como para sostener en él la decisión a adoptarse (cf. arts. 386 y 477 del Código Procesal).
La sala ha señalado que no es deber del damnificado realizar los arreglos en el taller más barato, sino en el que le merece mayor confianza, puesto que de lo que se trata es de lograr las reparaciones que lo satisfagan, aunque ello signifique una posible leve mayor onerosidad para el patrimonio del responsable (cf. C.N.Civ., esta Sala, L 212.685, del 25/2/97; entre otros muchos concordantes), máxime si se advierte que lo efectivamente abonado no es desmedidamente superior a lo estimado por el perito ingeniero.
Cabe recordar, asimismo, que la circunstancia de no haber podido revisar el automotor no enerva la trascendencia del informe del perito si éste obtuvo sus conclusiones a través de fotografías claras y precisas del vehículo siniestrado y aun cuando el demandado hubiera desconocido tales tomas, cabe otorgarles valor probatorio si coinciden con los elementos de autos (C.N.Civ., sala F, L. 66.922, del 8/10/90; ídem, L. 486.765, del 15/11/07) y en el caso son compatibles incluso con el relato de lo ocurrido según la versión de la misma parte demandada; máxime cuando ni siquiera se ha esbozado la posibilidad de que hayan sido trucadas (C.N.Civ., esta sala en L.491.499 del 29/2/08; L.612.200 del 11/3/13; sala E, L. 442.480, del 7/3/06; ídem, sala H, L. 354.276, del 18/2/03).
En razón de todo lo dicho postulo mantener la cifra asignada sin perjuicio de adecuar los intereses a la fecha de su determinación por el perito.
V.- La franquicia del seguro
La citada en garantía critica la sentencia en cuanto le hace extensiva la totalidad de la condena.
La inoponibilidad de la franquicia a la víctima del accidente ha sido decidida por el fallo plenario del fuero dictado el 13 de diciembre de 2006 en "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros/ daños y perjuicios".
La cuestión radica en preguntarse -y responder- si corresponde apartarse de la doctrina plenaria en pos de la sentada por la Corte Federal.
Esta sala ya lo ha hecho en la causa L.495.634, fallada el 4 de marzo de 2008, sin desmedro de lo dispuesto en el art. 303 del Código Procesal, ya que el expediente había venido para emitir un nuevo pronunciamiento por haber sido casado el anterior por la Corte Suprema. En esa oportunidad se dijo que el acatamiento a ésta era obligatorio cuando se trataba de aplicar lo decidido en y para el caso en cuestión (cf. Fallos: 311:2004; 324:3322).
Si bien el presente supuesto es diferente desde que no existe, como ocurría en aquel, una sentencia del máximo tribunal dictada en este proceso, entiendo que, de todos modos, cabe arribar a similar solución.
En el precedente L. 498.853 del 26 de mayo de 2008, la sala E, con voto preopinante del juez Fernando M. Racimo, demostró con claridad que la Corte Suprema no solo ha descalificado las sentencias de la Cámara Civil fundadas sobre la mentada doctrina plenaria, incluida la dictada en la causa "Obarrio" como consecuencia de lo decidido en pleno, sino que en el caso "Gauna" adoptó esa determinación respecto del fallo plenario mismo, pues en ese expediente se pronunció al resolver el recurso extraordinario interpuesto directamente contra el pronunciamiento dictado en virtud de lo establecido en el art. 300 del Código Procesal.
La sentencia plenaria es una norma jurídica -sea que se la considere individual o general- que ha sido descalificada -por arbitraria o inconstitucional- por la Corte Suprema. Esta descalificación, consecuentemente, la hace inaplicable al caso.
Así como la declaración de inconstitucionalidad de una ley efectuada por el máximo tribunal federal determina que tal norma no sea acatada, sin que obste a ello la obligatoriedad que ella entraña y prevé el art. 1° del Código Civil, la descalificación del mismo pronunciamiento plenario en el expediente en el cual se emitió -como ocurre en el caso "Gauna"- conduce a su no aplicación, sin que lo enerve la normativa del art. 303 del Código Procesal.
Una sentencia plenaria revocada por la Corte Suprema por arbitrariedad normativa -esto es, por arbitrariedad en la interpretación de ley- no puede subsistir como fuente obligatoria de derecho para los integrantes del mismo fuero y carece, en consecuencia, de la fuerza obligatoria impuesta por el mencionado art. 303 del Código Procesal porque ya no es una interpretación legal aceptable de la norma respectiva (cf. fallo de la sala E citado). El máximo tribunal ha estimado que se afectaban las garantías comprendidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y obrado en consecuencia (cf. art. 31 de la norma fundamental).
Esta sala junto con la E, la I y la J, procuró, con pedido formulado el 15 de abril de 2008, que la Cámara se autoconvocase para revisar la doctrina plenaria a la luz de la jurisprudencia de la Corte, a fin de solucionar la problemática que generan las discrepancias entre las decisiones de ambas instancias judiciales y, en un principio, frente al fracaso de tal intento estimó que correspondía la aplicación del fallo plenario. Sin embargo, el examen de la descalificación de la misma normativa judicial ya destacada me conduce a proponer la solución a la que arribo, sobremanera cuando en el caso no se han aportando nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada por el máximo tribunal federal (cf. Fallos 329:4931; 318:2060 y sus citas); y se advierte que éste ya se ha pronunciado sobre la validez de la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación (Fallos: 334:988).
Por lo demás, sin perjuicio de mi opinión sobre el fondo del asunto, advierto que la decisión que postulo evita crear falsas expectativas en las víctimas de los accidentes de tránsito, máxime si se repara en que la Corte Suprema ha suspendido la ejecución de las sentencias que condenan a las aseguradoras hasta tanto recaiga pronunciamiento en los recursos extraordinarios interpuestos contra aquéllas (cf. Fallos: 331:95, entre otros), pronunciamiento que, finalmente, siempre declara la oponibilidad de la mentada franquicia (cf. L. 870 XLIII, "Lemos, Wenceslada c/Aguin, Mario y otros s/ daños y perjuicios", del 12/8/08, entre otros); franquicia que, forzoso es reconocer, ha ido perdiendo entidad desde el dictado del aludido fallo plenario en razón de la depreciación monetaria; tanto es así que en la actualidad representa menos de la mitad del monto para admitir el recurso de apelación.
La derogación prevista en el art. 12 de la ley 26.853, en todo caso, dejaría sin sustento este aspecto de la sentencia de grado y conduciría a reconocer la oponibilidad de la franquicia en virtud de la jurisprudencia del máximo tribunal federal (Fallos: 329:3054 y 3488; 330:3483; 331:379, entre otros). Y la Resolución 39.927/2016 no resulta aplicable al caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al hecho generador de la responsabilidad de la demandada y de la aseguradora (art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación y 3 del Código Civil).
Sobre la base de todo lo expuesto, postulo la admisión del planteo de la aseguradora.
VI.- Intereses
Habida cuenta lo expresado por esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y lo sostenido por la Dra. Areán y quien habla en nuestro voto en el fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", en cuanto a que la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo resulta aplicable si el monto de la sentencia se determinan valores al tiempo de su dictado de manera tal que, en el período transcurrido desde la mora hasta ese momento, se produjese una superposición con el componente de la tasa que contempla la pérdida del valor adquisitivo, sala (cf. C.N.Civ., L. 586.329, del 24/2/12; L. 590.084, del 19/3/12 y L 615.372, del 27/5/13, entre muchos otros), propongo confirmar la establecida para gastos futuros (tratamiento) cuyos réditos se aplicarán desde la sentencia que los establece (cf. doctrina que surge del fallo "Gómez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes", del 16/12/58, publicado en La L y, t. 93, ps. 667/684; Fallos: 326:1673; 327:2722, y C.N.Civ., esta sala, L. 479.061, del 8/6/07, entre otros) y establecer para el resto de las partidas la tasa de interés anual del 8% desde el momento de la mora hasta la fecha de la sentencia de grado y confirmar la activa establecida a partir de entonces.
Ahora bien, desde que la partida denominada daño emergente ha sido calculada a valores expresados a la fecha del peritaje de ingeniería (septiembre de 2016), en razón de lo señalado en la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo plenario, a su respecto han de calcularse intereses a una tasa del 8% desde la fecha del hecho hasta la del respectivo dictamen y desde entonces a la tasa activa que contempla la citada doctrina judicial (cf. C.N.Civ., esta sala, "Debastiani, Delia Marina c/ Ensuza, Rubén Atilio y otros s/ daños y perjuicios", del 28/3/14).
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver -con razonable fundamento- los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con "mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso" (cf. Fundamentos del Anteproyecto) (cf. C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15).
VII.- Conclusión
En su mérito, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo revocar parcialmente la sentencia para admitir la oponibilidad de la franquicia pactada con costas por su orden por resultar una cuestión controvertida en doctrina y jurisprudencia; modificarla para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 48.000 y por gastos un total de $ 5.000 y los intereses conforme lo expresado en el apartado VI de la presente, y confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de alzada por su orden en atención al resultado de los recursos (art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Bellucci votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.
La Dra. Benavente dijo:
En este acápite, se me hace un deber señalar que durante muchos años he adherido al criterio del más alto tribunal que descalificó los pronunciamientos que declaraban su inoponibilidad a la víctima (conf. N.312.XXXIX "Nieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros" y V.482.XL "Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros," publicadas en Fallos 331:379 y 334: 988; ídem Fallos: Fallos 319:3489; 329:3654 y 348). Entre ellos, la Corte Suprema consideró arbitraria la doctrina del fallo plenario que se aplicó en este fuero con carácter obligatorio hasta la sanción de la ley 26.853 (conf. causas O.166, L. XLIII, "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros"; G. 327, L. "Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro"; V. 389, L. XLIII, "Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro" y C. 310, L. XLIV, "Cuello, Patricia Dorotea Lucena, Pedro Antonio y otros", falladas el 4 de marzo de 2008 y la última el 18 de junio de 2014; B. 915. XLVII. "Buffoni, Osvaldo Omar c/ C., R. M. s/daños y perjuicios" del 08/04/2014; mis votos en autos "Romero, María Inés c/ Transportes Sol de Mayo C.I.S.A. y ot. s/ daños y perjuicios" del 14/06/2016, "González Melgarejo, Pablina Cándida c/ Empresa de Transportes Sur Nor CISA y ot. s/ daños y perjuicios" del 21/11/2016, "Gusak, Lidia Ester c/ Consultores Asociados Ecotrans SA y ot. s/ daños y perjuicios" del 25/11/2016, "De la Vega, Luis Alberto c/ Empresa Gral Urquiza SRL y ot. s/ daños y perjuicios" del 15/12/2016).
Sin embargo, en el mes de julio de 2016, la Resolución N° 39.927/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación estableció nuevas pautas para la regulación del seguro de transporte automotor.
Así, en las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros, ANEXO II, cláusula 2° -"Franquicia o Descubierto Obligatorio a Cargo del Asegurado"-dispone que: "El Asegurado participará en cada acontecimiento por un hecho cubierto con un Descubierto Obligatorio de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas. En todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el Asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago...."
Aun cuando la referida directiva es de aplicación inmediata a partir del 1° de septiembre de 2016 -art. 7° del Código Civil y Comercial- es innegable que se trata de una ley en sentido material, que procura dar pautas generales más claras para poner fin a la tan debatida cuestión que suscitaba la aplicación de la Resolución n° 25.429/97. La nueva directiva regula el vínculo entre la aseguradora y el tercero damnificado o, si se quiere, establece las condiciones de la cobertura del siniestro y los alcances del deber de indemnidad que establece el art. 110 LS, otorgando mayor protección a las víctimas. Es así que establece que éstas pueden cobrar la totalidad de la condena contra el seguro, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudiera tener contra su asegurado para recuperar lo abonado de más, en razón del descubierto a su cargo que contiene la póliza.
La nueva resolución contiene -en definitiva-directrices que rectifican la anterior Resolución N° 25.429/97 que, más allá del comienzo de su vigencia en los términos que indica, permite tener un panorama un poco más claro sobre el funcionamiento de la franquicia en el contrato de transporte, mientras no se regule en forma orgánica el seguro obligatorio. Por tanto, pienso que ignorar las nuevas pautas fijadas por la autoridad de aplicación no es saludable pues, frente a la diversidad de opiniones que aún existen en la actualidad, aquellas contribuyen a generar mayor seguridad jurídica frente a un contexto normativo opinable, son razonables y garantizan una mejor eficacia para el cumplimiento de la condena. Si, ante la considerable elevación de la franquicia obligatoria se impone la solución anteriormente transcripta, no veo obstáculo que impida adoptar el mismo criterio en los casos en que el descubierto a cargo del asegurado es notoriamente inferior.
Por tanto, postulo desestimar las quejas vertidas por la citada en garantía en lo referido a este acápite. Así lo propongo al Acuerdo.
Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 29 de octubre de 2018.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oído el Sr. Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: I.- Por unanimidad, modificar la sentencia para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 48.000 y gastos un total de $ 5.000 y los intereses conforme lo expresado en el apartado VI de la presente, y confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de alzada por su orden; por mayoría, admitir la oponibilidad de la franquicia pactada, con costas por su orden por resultar una cuestión controvertida en doctrina y jurisprudencia. II.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). III.- Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. IV.-Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese al Sr, Fiscal de Cámara en su despacho y a las partes en su domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. Integra la Vocalía 20 la Sra. Juez de Cámara Dra. María Isabel Benavente (Resol. 707/17 del Tribunal de Superintendencia).
CARLOS A. CARRANZA CASARES CARLOS A. BELLUCCI
MARIA ISABEL BENAVENTE
(con disidencia parcial)
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